Breves comentários sobre Mandado de Injunção

Breves comentários sobre Mandado de Injunção

di Mayra Figueiredo Frison

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POÇOS DE CALDAS – MG

2012

Neste presente trabalho serão feitas breves abordagens sobre os aspectos históricos, o conceito, a natureza jurídica do mandado de injunção.

A História do Brasil, de forma clássica, é analisada em três períodos: colonial, monárquico e republicano. No primeiro período, Portugal não podia fazer grandes gastos, passando a existir então a figura das capitanias hereditárias, que foi a divisão e doação das terras, tendo em vista ao povoamento, à colonização e à defesa da área, dispondo os donatários de poderes absolutos. Nessa fase, aparecem os governadores gerais, introduzindo um componente unitário na organização colonial, que será rompido em 1572, instituindo-se o governo duplo.

Por volta de 1621 a Colônia é dividida em dois estados: Estado do Brasil e Estado do Maranhão: nasce a fragmentação do poder. Esses dois estados partem-se e surgem novos centros, nas zonas de exploração agrícola, surge uma organização municipal, o Senado da Câmara ou a Câmara Municipal, que institui o órgão de poder local. Ressalta-se que nessa primeira fase não está presente a figura da Constituição escrita.

Em 1808, chega ao Brasil a Família Real, tendo em vista a ocupação das terras portuguesas pelas tropas napoleônicas, fato que leva o Brasil a grandes mudanças políticas. Em 1815, o Brasil é elevado ao status de Reino Unido a Portugal e Algarves1, colocando um ponto final ao período colonial. Em 1822 proclamada a independência, passou a existir o então o Estado brasileiro, sob forma de Governo Imperial. Contudo, essa emancipação acarretou graves problemas com a unidade nacional, pois, como explicita José Afonso da Silva, “a consecução desse objetivo dependia da estruturação de um poder centralizador e de uma organização nacional que demolissem os poderes regionais locais, que efetivamente dominavam o país” 2.

A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824 e foi, dentre todas, a de maior durabilidade. Apesar de influenciada pelo liberalismo pós-revolução francesa, de inspiração parlamentarista, abria espaço para o autoritarismo do imperador. Ela previa a divisão quadripartite de poder, pois, além dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, foi criado o Poder Moderador.

O Legislativo era exercido pela Assembléia Geral, composta de duas câmaras; o Poder Executivo pelos ministros de Estado, o Poder Judiciário era composto de juízes e jurados e finalmente o Moderador, que era exercido privativamente pelo imperador, para “velar” pela manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes.

Emanada a independência, a implantação do Império e da Constituição de 1824, em tese, o quadro político modificou, mas, de fato, a realidade dos poderes locais herdados da colônia ainda continuavam a ser vigentes.

Os federalistas, que surgiram com a então dissolvida Assembléia Constituinte de 1823, permanecem durante o período do império, provocando rebeliões como a Balaiada, a Cabanada etc. Diante de tantas revoluções, tendo a Pernambucana e a Inconfidência Mineira, como as principais, o Império cai, dando lugar ao regime republicano3.

A partir de 1860, nota-se um enfraquecimento da Monarquia. Em 1868, durante a Guerra do Paraguai4, os militares passaram a nutrir um forte sentimento de descontentamento com a Monarquia, sentimento esse que se intensificou em razão da ardente “marginalização política” e redução do orçamento e efetivo militar5.

Nos anos de 1889 e 1891 se instala no Brasil o Governo provisório (Dec. n. 1, de 15.11.1889, redigido por Rui Barbosa), governo que tinha por missão consolidar o novo regime e promulgar a primeira Constituição da Republica.

Promulgada, depois de aprovada por uma Assembléia Constituinte, a Constituição de 1891, legitimou a republica recém proclamada. Assim, como a primeira privilegia o pensamento Frances, a de 1891 seguia o modelo do presidencialismo norte americano. Caracterizava a transformação do Brasil em República Federativa e Presidencialista e agasalhava a teoria tripartite de Montesquieu, estabelecendo, em seu artigo 15, como “órgão de soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si”6.

A nova Constituição, apesar de inovar na forma de governo não se adequava à realidade do país. Sendo assim, após passar por vários presidentes, a Constituição sofreu uma emenda em 1926, que, contudo, não conseguiu evitar que prosperasse a luta contra o regime oligárquico dominante. Em 1930 ocorreu à revolução que levou à queda da Primeira Republica, emergindo ao poder o líder civil da revolução Getulio Vargas, o qual dá a maior importância à questão social.

A crise econômica de 1929, bem como os demais movimentos sociais por melhores condições de trabalho, sem dúvida, influenciou de modo a promulgar o texto de 1934, abalando, assim, os ideais do liberalismo econômico e da democracia liberal da Constituição de 18917.

A doutrina afirma com alguma convicção de que o texto de 1934 sofreu forte influencia da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, ratificando assim, os direitos humanos de 2.ª geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito o que se entende por democracia social.

Nesse momento histórico, o mundo atravessava as dificuldades do pós-guerra e o Brasil também começava a ser influenciado com ideais que vinham de fora. A Ação Integralista preparava-se para programar o golpe. Frente aos fatos Getulio Vargas dissolveu a Câmara e o senado, revogou a Constituição de 1934, e promulgou a Constituição de 1937, instituindo assim o Chamado Estado Novo. A Constituição de 1937 propendia fortalecer o Poder Executivo, conferindo-lhe uma intervenção mais direta e eficaz na elaboração das leis, reduzindo de forma veemente as atribuições do Poder Legislativo. De certa forma foi conservada a separação dos podres, bem como mantido os direitos individuais, contudo na realidade o que aconteceu foi uma ditadura pura e simples, em que os poderes estavam de fato centralizados nas mãos do Presidente da República.

Nessa época, começou a surgir uma enorme crise política no Brasil, fato este que redundou no suicídio do Presidente Getúlio Vargas, assumindo o cargo o Vice-presidente Café Filho. Durante o período de vigência da Constituição de 1946 passaram alguns presidentes como: Carlos Luiz, Nereu Ramos, Juscelino Kubitschek, Jânio Quadros e João Goulart, que caiu em 1° de abril de 1964, como o movimento militar instaurado no dia anterior8. Foi o inicio da ditadura militar, com um poder dominado Comando Militar Revolucionário e fundamentado em atos institucionais.

Em 1967, o regime militar promulga a sua Constituição, uma vez que os vários atos institucionais acabaram por alterar a Constituição de 1946. Na mesma linha da Carta de 1937, a de 1967 concentrou de forma intensa, o poder no âmbito federal, esvaziando os Estados e Municípios e conferindo amplos poderes ao presidente da República, criando uma hierarquia constitucional centralizada. No entanto, mesmo depois da promulgação dessa Constituição, as crises não pararam, vindo posteriormente o AI 59.

No ano de 1969, a Constituição sofreu a primeira emenda, que, segundo José Afonso: “teórica e tecnicamente não se tratou de nova emenda, mais de nova Constituição”.10 A emenda reformou praticamente toda a constituição a começar pelo nome, passando a chamar-se de Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Frente à ditadura militar, iniciou a luta por um Estado Democrático de Direito. As forças democráticas lançavam a candidatura de Tancredo Neves à Presidência da República, que concorreria pela via indireta no Código Eleitoral.

Tancredo tinha o povo como aliado, eleito, derrotou as forças autoritárias que dominavam o país há vinte anos. Esse fato histórico é marcado pelo começo da Nova República, que seria regida por uma Constituição social, democrática e soberana. As esperanças desse povo diminuíram com a morte de Tancredo, antes mesmo de assumir o cargo, que foi assumido por José Sarney, e para o alivio do povo, deu prosseguimento às promessas de Tancredo.

A Constituição Federal de 1988 foi elaborada em momento histórico conturbado da História do Brasil. Com o fim da ditadura militar, ecoava um grito social por uma norma maior mais justa e humanitária. Nesse contexto a carta constitucional de 1988 foi a que trouxe a maior gama de diretos sociais e liberdades na história nacional.

A Carta Magna de um país é lei fundamental e suprema, contendo regras atinentes à estruturação, a formação de poderes públicos, a forma de governo, à repartição de competências, à previsão de direitos, às garantias e aos deveres dos cidadãos.

É evidente que a Assembléia Constituinte que compôs a nova Constituição teve a preocupação de criar mecanismos para conferir eficácia máxima ao texto constitucional. Não se olvide que a possibilidade de se adjudicar eficácia jurídica e social aos mandados constitucionais é o que individualiza a constituição de um texto apenas utópico. É necessário que ela seja realizável, não podendo ser considerada apenas uma carta política que apregoe as relações dos poderes dominantes.

Verifica-se que as normas constitucionais que regulam direitos fundamentais são divididas quanto sua eficácia e aplicabilidade em: plena, contida, limitada e programática, conforme se extrai da doutrina de Moraes11.

De tal modo, as normas constitucionais de eficácia limitada e programática, para causarem efeitos e serem aplicáveis, dependem de regulamentação por parte do Poder Público competente.

Assim, embora a Constituição Federal conceda direitos, este só poderão ser plenamente exequíveis, a partir de uma regulamentação posterior por parte do ente público.

Com certa freqüência, entretanto, o Poder Público responsável por regulamentar referidas normas constitucionais, permanece imóvel, impossibilitando que o titular do direito prescrito pela Constituição Federal possa dele usufruir.

Deste modo, para impedir que a inércia do Poder Público atalhe a fruição do direito constitucionalmente previsto que o legislador criou Mandado de Injunção.

O mandado de injunção trata-se de uma ordem mandamental, imperativa e determinante para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa em face de determinação judiciária. Na conceituação de Reginaldo Bacha12 “é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

O instituto visa proteger o direito de alguém ao exercício de um direito fundamental, quando impedido de fruí-lo por falta de norma regulamentadora; pressupõe necessariamente um direito subjetivo público. De acordo com Amaral Santos13, “é um meio de engenharia constitucional, pois tem por objeto e finalidade preencher vazios normativos do ordenamento jurídico, mediante a atuação jurisdicional, num caso concreto.”

Assim trata-se de “uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal14”.

O mandado de injunção está previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República que tem o seguinte teor: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Trata-se de um instituto processual pelo qual o cidadão pode reclamar junto ao judiciário, direitos liberdades ou prerrogativas intrínsecos à nacionalidade, à soberania e a cidadania, conferidos pela Constituição, mas que não podem ser praticados em função de falta de lei que complemente o dispositivo constitucional.

O Mandado de Injunção, deste modo, foi estabelecido pela Constituição Federal para suprir essa omissão e, eventualmente, permitir que o titular do direito possa efetivamente exercê-lo e usufruir os efeitos dele decorrentes, evitando assim a denominada síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Como alude Pedro Lenza:

O mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional15.

Para Alexandre de Moraes o Mandado de Injunção não é um direito, e sim, uma garantia de direitos:

Os direitos representam por si só certos bens, elencados tanto na Constituição Federal, leis esparsas ou mesmos em tratados internacionais que protegem a pessoa humana. Ao passo de que as garantias destinam-se a assegurar a fruição dos direitos; Assim às garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos de exigir dos poderes públicos a proteção de seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a esta finalidade16.

O termo injunção significa; ordem formal, imposição.

Segundo José Afonso da Silva17, a origem do mandado de injunção está na Inglaterra e baseia-se no juízo de eqüidade. Leciona o autor que a equity fundamenta a outorga de direito, por via jurisdicional, quando a falta de regulamentação ou quando a common law (direito costumeiro fundado em precedente judicial) não oferece suficiente proteção ao direito do cidadão.”

Adhemar Ferreira Maciel18 afirma que “o mandado de injunção, pelo menos historicamente, foi buscado no Direito Constitucional português”. Esta é a origem mais próxima, do mandado de injunção brasileiro, uma variante ou mesmo uma complementação da ação de inconstitucionalidade por omissão do Direito Constitucional português. No seu aspecto ontológico, entretanto, o nosso mandado de injunção inspira-se no processo de equity do direito anglo-americano e na ação por inconstitucionalidade da Lei Fundamental de Bonn, ação que, explana Adhemar Ferreira Maciel, “pode ser utilizada quando ‘o órgão ou autoridade pública’ (das Organ oder der Behörde), seja por ‘ação ou omissão’ (Handlung oder Unterlassung) violar os direitos fundamentais’ (Grundrechte) ou ‘assemelhados’ previstos na Lei Fundamental”.

 

1. Natureza Jurídica

A natureza do mandado de Injunção é um ponto que causa grandes controvérsias na doutrina, sendo possível visualizar duas correntes.

A primeira abrange a idéia de que o mandado de injunção possui natureza constitutiva, pois viabiliza o direito do indivíduo, dando meios para seu exercício.

A segunda corrente entende que o mandado de injunção é uma ação mandamental que declara a ocorrência de omissão com mora na regulamentação do direito outorgado pela Constituição Federal, fixando ou não prazo para que o dispositivo constitucional seja regulamentado.

O mandado de injunção deveria cumprir a missão de “fazer valer, no interesse do impetrante, um direito ou prerrogativa previsto em norma constitucional cujo exercício em geral é inviabilizado pela falta de regulamentação. Mas a interpretação do Supremo Tribunal Federal tolheu essa função que lhe dava razão de existir, para considerá-lo mero meio de obtenção de declaração da inconstitucionalidade por omissão”.

O Supremo Tribunal Federal, na década de 90, ao julgar mandados de injunção limitava-se a reconhecer que o Poder Legislativo era omisso ao não editar a lei regulamentadora de direito previsto constitucionalmente sem, contudo, viabilizar o exercício do direito reclamado19.

Diante dessa posição da Suprema Corte, persistia na inércia legislativa, sendo que como bem salienta a doutrina, a providência jurisdicional, nestes termos, tornava-se inócua20, pois o direito pretendido não era viabilizado, através da via injuncional.

Ao decidir o Mandado de Injunção nº 107-3-DF, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 21/9/1990, o Tribunal Pleno da Suprema Corte amesquinhou a utilidade do instituto, assemelhando-o à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, para o efeito não de autorizar o Judiciário a expedir a norma provisória para reger o caso concreto, de sorte a permitir ao impetrante a fruição do direito ou garantia constitucional até a edição da norma faltante, mas, sim, meramente, para obter a declaração judicial da omissão inconstitucional, caracterizando a mora do dever de expedição da regulamentação e provocando, sem cominação, a edição da norma. Nesse contexto, o sujeito passivo será, sempre, uma pessoa jurídica de direito público ou autoridade pública. O principal fundamento dessa conclusão repousa na atenção ao princípio da separação dos Poderes, pois, segundo a tese agasalhada, o Poder Judiciário não poderia imiscuir-se na função legislativa própria de outro Poder.

Em decisões inéditas, entretanto, o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento passando a adotar a posição concretista no julgamento dos Mandados de Injunção, viabilizando o direito buscado, fazendo um julgamento voltado ao âmbito do desenvolvimento da democracia e da promoção da cidadania.

Deste modo mesmo tendo sido a Constituição Federal omissa quanto a natureza jurídica desse instituto, bem como o procedimento a ser adotado, o Mandado de Injunção foi uma evolução no constitucionalismo mundial visto como um instituto impar não sendo conhecido em outros países.

 

Considerações finais

Há de se ressaltar aqui a importância do instrumento constitucional consubstanciado no mandado de injunção, talvez uma das mais importantes e validadas criação da Constituição Federal de 1988.

A ação injuncional da possibilidade de efetivação de direitos, liberdades e prerrogativas inseridas na Carta Magna, dependente de regulamentação, ou, nas palavras de Derly Barreto, o mandado de injunção representa uma garantia de realização das promessas constitucionais21.

Ao longo do presente trabalho, pode-se concluir – primeira e evidentemente – que, obstante o fato de o Mandado de Injunção ser o writ constitucional adequado às situações cujas lacunas na atual legislação impedem o exercício de direitos e liberdade constitucionais ou garantias inerentes à cidadania, nacionalidade e soberania popular, este, ainda, padece de regulamentação legislativa. A afirmação retro pode parecer contraditória, todavia é o que, de fato, se conclui da analise dos diversos posicionamentos (doutrinários e jurisprudenciais), bem como do próprio texto constitucional.

Conclui-se que, embora a doutrina brasileira entenda o mandado de injunção como instrumento de efetividade constitucional com a função de promover uma ligação direta entre o texto constitucional e a realidade concreta, quando se passa do plano teórico para o concreto, constata-se que esse instrumento avançou pouquíssimo nesses quase vinte anos de sua criação, por ter faltado aos membros do STF à coragem (ou a vontade política) para fazer a ponte de comunicação entre a constituição-lei e a constituição-realidade.

O mandado de injunção, apesar de guardar semelhanças com outros institutos processuais do direito comparado, é impar no constitucionalismo mundial, talvez por isso enfrente tantos problemas quanto a sua legalidade passiva, aplicabilidade e eficácia da decisão.

Assim, a finalidade máxima do mandado de injunção é o de se obter a tutela jurisdicional assecuratória do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional não regulamentado, através de exemplar de norma especifica para o caso concreto.

 

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1 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. rev. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 90.

2 SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 26.

3 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. rev. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 91

4 A Guerra do Paraguai foi um conflito militar que ocorreu na América do Sul, entre os anos de 1864 e 1870. Nesta guerra o Paraguai lutou conta a Tríplice Aliança formada por Brasil, Argentina e Uruguai. Disponível em: < http://www.historiadobrasil.net>. Acesso em 20 de janeiro de 2012.

5 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. rev. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 95.

6 Constituição de 1891. Para informações históricas sobre o período republicano da política brasileira, cf.: <http://www.presidencia.gov.br/info_historicas/>.

7 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. rev. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010. p.101.

8 Informações históricas sobre o período republicano da política brasileira, cf.: <http://www.presidencia.gov.br/info_historicas/>. Acesso em 20 de janeiro de 2012.

9 Como salienta Bastos, “o AI 5 marca-se pelo autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico, conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de quem muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram, tornando-se marco de um novo surto revolucionário, dando a tônica do período vivido na década subsequente”.

10 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p.75.

11 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.07.

12 BACHA, Sérgio Reginaldo. Mandado de Injunção. Estudos e considerações. Minas Gerais: Del Rey, 1998.

13 SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Mandado de Injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

14 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 164.

15 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 738.

16 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 27-29.

17 SILVA, José Afonso. Mandado de injunção, direito do cidadão, “Jornal do Brasil”, Rio, 26.09.88.

18MACIEL, Adhemar Ferreira, “Mandado de injunção e inconstitucionalidade por omissão”, conferência pronunciada em Belo Horizonte apud VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Do Mandado de Injunção: é preciso trazê-lo ao debate. Texto básico de palestra proferida em Madri, Espanha, na Universidade Carlos III, sob o patrocínio desta e da ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, em 10.3.2003. Disponível em: < http://www.anamatra.org.br/hotsite/3congresso/docs/mandado_injuncao.pdf>. Acesso em: 20 de outubro de 2011.

19 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 740.

20 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 741.

21 SILVA FILHO, Derly Barreto e. Destinação e utilidade do mandado de injunção. Revista de Informação Legislativa, v. 112, 1991. p. 43.

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