Boa-fé objetiva na relação processual sob a perspectiva constitucional

Boa-fé objetiva na relação processual sob a perspectiva constitucional

Gustavo Kenner Alcantara

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RESUMO

O presente trabalho visa traçar linhas gerais de análise crítica acerca do emprego da boa-fé objetiva nas relações processuais. O fim que se deseja alcançar é demonstrar novos parâmetros exigidos pela Constituição Federal, os quais decorrem principalmente do devido processo legal, num contexto que o processo civil deixa de ser mero instrumento de satisfação de direitos e interesse particulares para se tornar verdadeiro meio de pacificação e justiça social, exigindo das partes e Poder Judiciário o padrão de conduta que se insere no que se convencionou neoprocessualismo. Para a confecção desta monografia, utilizou-se de estudo de caso conjugado com pesquisa bibliográfica, adotando-se o método indutivo. Espera-se que este trabalho contribua para as reflexões de estudantes e profissionais da área.

Palavras-chave: princípio da boa-fé. função interpretativa. função integrativa. Processo civil.

 

ABSTRACT

This paper aims to outline a broad framework for critical analysis the use of objective good faith in relations procedures. The end is want to achieve is to demonstrate new parameters required by the Constitution Federal, which takes place mainly due process, a civil context, the process stops being a mere instrument of satisfaction rights and interests of individuals to become real means of peace and social justice, requiring the parties and the judiciary standard of conduct that falls within the so-neoprocessualismo. To prepare this monograph, we used a case study conjunction with literature, adopting the inductive method. It is hoped that this work will contribute to the reflections of students and professionals.

1 INTRODUÇÃO

2 NEOPROCESSUALISMO

É importante assinalar que, seguindo as linhas traçadas pela doutrina processual mais moderna4, o trabalho traz como bases estruturais o Direito Constitucional, que é de fato a fonte normativa para todos os ramos da ciência jurídica, incluindo o Direito Processual.

Nesse contexto, sob influência do neoconstitucionalismo, surge o que se convencionou chamar neoprocessualismo.5 Os principais pilares do neoconstitucionalismo são, em suma: a) o reconhecimento da força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) atividade jurisdicional criativa; d) desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional; e) e conseqüentemente e, em especial, da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, importante reproduzir as sábias palavras de Eduardo Cambi6,

Afirmar que as normas constitucionais têm força normativa é reconhecer que a Constituição não é apenas uma carta de intenções políticas, mas que está dotada de caráter jurídico imperativo. Se a Constituição vale como uma lei, as regras e os princípios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurídica e efetivamente as condutas e dando segurança expectativas de comportamentos. Com efeito, o reconhecimento da força normativa da Constituição marca uma ruptura como Direito Constitucional clássico, onde se visualizavam normas constitucionais programática que seriam simples declarações políticas, exortações morais ou programas futuros e, por isto, destituída de positividade ou de eficácia vinculativa.

Nesse contexto, a Constituição passa a receber a justa valorização, simbolizando a redenção dos juristas à importância. Essa nova faceta constitucional impõe uma intensa revisão de diversos dogmas antes estabelecidos, ao lado de reconstrução valorativa dos conceitos infraconstitucionais sob uma ótica imperativa adequada aos preceitos previstos na Carta fundante.

A título exemplificativo, e salientando sua impar sapiência, sob tais premissas, já não podemos dizer o que ainda há pouco dizia o mestre Miguel Reale7, litteris,

A Ciência do Direito contemporânea não se deixou seduzir pelo canto de sereias do Direito Livre, continuando, em linhas gerais, a preferir as imperfeições de um Direito predeterminado ao risco de um Direito determinável, em cada caso, pelo juiz. Prevaleceu, em suma o valor da certeza, que é irmã gêmea da segurança, muito embora não se exclua, de maneira absoluta, se possa recusar aplicação a uma lei caída em evidente desuso, como a seu tempo assinalamos.

Felizmente, já não prevalece a idéia de que uma lei ruim é melhor que nenhuma. A lei é subordinada à Constituição da República. Em sendo assim, caso seja conflituosa com a voluntas constitucionis deve o Juiz declarar no caso concreto a inconstitucionalidade, exercendo verdadeira atividade criativa, e não meramente declarativa da lei, como se costuma dizer.

Tal atividade deve ser responsável e compatível com o princípio da separação de poderes. Ora, evidentemente é um completo absurdo jurídico imaginar Magistrado que, a título de exercer o papel jurisdicional do Estado, desrespeita os limites de sua atividade, usurpando prerrogativas e funções que são atribuídas de ordinário ao Poder Legislativo.

Ocorre que, para além disso, é necessário que se enxergue que, sobrepondo a Lei, está a Constituição, esta sim, suprema. O que não está de acordo com tal supremacia perde o fundamento de validade, o que faz do objeto completamente nulo.

Sem perder a linha de raciocínio ora exposta, é inegável que a Constituição brasileira vigente possui forte carga axiológica, traçando diversas normas que inegavelmente apresentam fins, ideais, um auspício, que a sociedade e o Poder Público ficam responsáveis por concretizar. Dessa maneira, podemos citar várias normas, dentre elas, os arts. 3º, 4º, 170, entre vários outros exemplos.

Nas palavras do saudoso Manoel Gonçalves Ferreira Filho,

Hoje muito se fala em Constituição-dirigente. Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política. Ao contrário da Constituição-balanço que refletiria o presente (o ser), a Constituição-programa anunciaria um ideal a ser concretizado. Esta Constituição-dirigente se caracterizaria em conseqüência de normas programáticas (que para não caírem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omissão…). A idéia de Constituição-dirigente é sobremodo encarecida por jurista de inspiração marxista, como português Canotilho que desejam perfigurar na Constituição a implantação progressiva de um Estado socialista, primeiro, comunista, a final. Exemplo, a Constituição portuguesa de 1976.8

Outrossim, a Constituição, definindo certos anseios que serão vigas mestras do Estado, não pode ter outra classificação, senão a dirigente.

Dessarte, sem embargos de fortes autoridades que defendem a tese contrária, partimos da idéia de que a Carta de 1988 é um claro exemplo de Constituição dirigente. Nesse sentido, o verdadeiro “Direito” não é abstraído de meras linhas hermenêuticas superficiais, tais como os tradicionais métodos gramatical, histórico, teleológico e sistemático. Vai mais além! É necessário intensa atividade Judicial no sentido de abstrair a contextualização da previsão legal sob as luzes da Constituição e sempre atento ao meio social a que se dirige a norma.

Expliquemo-nos.

O princípio da igualdade tem um sentido quando se aplica a duas pessoas de condições econômicas semelhantes para análise da incidência de um tributo. Por outro lado, se análise tange a justificativa de política de cotas em universidades públicas, o sentido jurídico é completamente diverso.

Essa conclusão é inatingível com os tradicionais métodos hermenêuticos. Exige-se antes o estudo aprofundado da Constituição sempre em consonância com a Justiça social, em sua vertente mais ampla e nobre.

Nesse sentido, a análise do Magistrado deve ser responsável com as imposições do Direito, em especial a Constituição, evitando simultaneamente excesso e absenteísmo.

No mesmo sentido, afirma Didier9,

Assim, o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais (dimensão objetiva). No primeiro caso, as regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos direitos fundamentais (daí que, por exemplo, o §5º do art. 461 do CPC permitir ao magistrado a determinação de qualquer medida executiva para efetivar a sua decisão, escolhendo-a à luz das peculiaridades do caso concreto). No segundo caso, o legislador deve criar regras processuais adequadas aos direitos fundamentais, aqui encarados como normas, respeitando, por exemplo, a igualdade das partes e o contraditório.

E arremata,

Encarados os princípios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva já mencionada, tiram-se as seguintes conseqüências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja,d e modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável⁄desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais”.

Assim, esclarecido a linha metodológica do presente trabalho, fundamentalmente construído sob a ótica do processo adequado às linhas constitucionalmente traçadas, podemos aprofundar a análise do tema.

4 A BOA-FÉ OBJETIVA OU PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

4.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA BOA-FÉ NO PROCESSO

Sob um primeiro enfoque, a fundamentação constitucional do princípio da boa-fé assenta na cláusula geral da tutela da pessoa humana – em que esta se presume parte integrante de uma comunidade, e não um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente soberana, embora sujeita a limites externos. Mais especificamente, é possível reconduzir o princípio da boa-fé ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade solidária, na qual o respeito pelo próximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relação jurídica. 10

A dignidade da pessoa humana, como valor a ser resguardado em toda e qualquer relação jurídica, repercute no direito processual, exigindo uma conduta ética dos sujeitos (quaisquer deles) envolvidos na relação jurídica processual.

Há ainda quem defenda que a boa-fé é nada mais que decorrência do princípio da isonomia.11

De maneira objetiva, parece-nos mais conveniente buscar fundamentos jurídicos diretos e imediatos do ponto de vista científico. O fundamento, para servir de base realmente sólida, deve ser facilmente determinável, e isso não impede que se exija certo trabalho científico do jurista. Ou seja, não se pode chamar de fundamento algo constituído com larga distância e humilde liame lógico-científico, tal como é a boa fé e a dignidade da pessoa humana. É verdade esse pequeno vínculo pode servir para fins hermenêuticos ou de definição do que se trata a boa-fé, o que não é crível é se chamar fundamento.

Dessa maneira, concordamos com aqueles que dizem que o fundamento da boa-fé objetiva processual é o princípio do contraditório12, ao lado do devido processo legal.13

Didier, seguindo idéia adotada pelo STF, manifesta-se no seguinte sentido.

Todas essas opções são dogmaticamente corretas. Adota-se a do STF, principalmente em razão de um aspecto prático: a caracterização do devido processo legal como uma cláusula geral é pacífica, muito bem construída doutrinariamente e aceita pela jurisprudência . é com base nesta garantia que, no direito estadunidense, se construiu o dever de boa-fé processual como conteúdo da garantira do fair trial. É mais fácil, portanto, a argumentação da existência de uma (sic) dever geral de boa-fé processual como conteúdo do devido processo legal.a final, convenhamos, o processo para ser devido (giusto, como dizem os italiano, equitativo, como dizem os portugueses) precisa ser ético e leal. Não se poderia aceitar com o justo um processo pautado em comportamento desleais ou antiéticos.

Quanto ao devido processo legal, basicamente, a doutrina costuma classificá-lo em devido processo legal substancial e procedimental. O primeiro, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal coincide com a idéia de proporcionalidade e razoabilidade, enquanto o segundo representa uma cláusula geral, fonte de todos os demais direitos com a finalidade de garantir um processo justo, em conformidade com padrões sociais e concepção de justiça de dada sociedade, em dado momento histórico. Não faz sentido, pela natureza e fins do trabalho ora apresentado, delongas acerca do instituto. Contemo-nos, dessa forma, a afirmar que de forma inegável a boa-fé pode ser extraída desse conteúdo indeterminável a que se refere o devido legal procedimental, uma vez que se trata de inegável idéia inseparável de um processo devido. Importante, no entanto, antes de passarmos adiante, reproduzir trecho de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, também utilizado por Didier14, que se faz bastante ilustrativo,

O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais, voltadas para a efetividade dos processo jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processo jurisdicionais e administrativos.15

O posicionamento do ilustre processualista baiano é irretocável, mas parece-nos que, ao lado disso, é importante também associar o fundamento da boa-fé processual com o princípio do contraditório.

No que concerne à boa-fé objetiva como decorrência lógica do contraditório, parece-nos importante realizar breves e pontuais ponderações.

As partes têm direito de participar de um processo com garantia ao contraditório. De acordo com Didier16, tal garantia se desdobra em duas facetas:

  1. a mera participação formal, incluindo a oitiva e a ciência do curso da relação processual;

  2. o direito de influenciar os rumos possíveis ao processo.

Pois bem, posto isso, aprofundemos um pouco a idéia.

O art. 1º da Constituição da República, caput, prevê que “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos”.

É inerente ao Estado Democrático de Direito a idéia de participar na solução de conflitos, diferentemente de outros momentos históricos que o sujeito sequer poderia influenciar na decisão ou ter completo conhecimento. Inclusive, é bom assinalar, muitas vezes as partes são os sujeitos que mais possuem condições de informar o que realmente se passa na lide.

Essa natureza de Estado exige um processo no qual as partes não entram em cena para realizar “firulas jurídicas”, inventar fatos ou burlar o imperativo legal, na busca incessante e a todo custo pela procedência ou improcedência da demanda. O princípio da legalidade é pressuposto essencial de existência do Estado Democrático de Direito e o contraditório no processo democrático traz no seu próprio conteúdo a boa-fé objetiva no deslinde da relação jurídica processual.

Nesse sentido, é impossível imaginar um contraditório desprovido de boa-fé. Não, em um Estado Democrático de Direito. Não há real contraditório quando a parte age com deslealdade processual. Há, na verdade, abuso de direito, fato ilícito, que merece e encontra reprimenda jurídica. Não se pode classificar o ato ilícito como Constitucional.

Ou seja, se determinada conduta corresponde ao contraditório conseqüentemente será também Constitucional, uma vez que o princípio tem guarida constitucional. Em sendo assim, é um completo absurdo jurídico dizer que a parte que utiliza da possibilidade de atuação no curso da demanda em desacordo com as finalidades previstas na lei e na Constituição, isto é, de má-fé, exerça contraditório.

Na verdade, num plano ideal, o processo é um meio de solução de um impasse quanto à aplicação do Direito, em seu sentido mais amplo, ao caso concreto, e não uma forma de protelar indevidamente a satisfação de um direito justo. O processo só deve(ria) existir quando há um real conflito quanto à aplicação da(s) norma(s) numa relação jurídica de direito material. Sem esse pressuposto lógico o mesmo não pode⁄deve existir. Mas qual a relação disso com o tema ora estudado? É completamente interligado. Às partes, no exercício do contraditório, incumbe tão e simplesmente trazer os maiores detalhes do caso possível, auxiliando com a interpretação do Direito que entendem correta, e se tornando colaboradores da Justiça para a solução da relação litigiosa.

É claro que quando dizemos colaboradores incluímos todas as faculdades previstas em lei para que prevaleça a tese de sua defesa.

O que não pode existir é a presença de má-fé no gozo de tais faculdades processuais. Havendo, haverá também violação da boa-fé, deixando, assim, de existir contraditório e insurge um ato eivado de manifesta inconstitucionalidade.

Nesse sentido a importância do que se entende por boa-fé no contexto do processo tem uma relevância muito maior do que já se imaginou e merece análise mais apurada do que foi dispensado até o momento.

É claro que quando dizemos colaboradores incluímos todas as faculdades previstas em lei para que prevaleça a tese de sua defesa.

 

4.2 Da imprescindibilidade de um sistema aberta para concretização da boa-fé objetiva

Ainda há pouco tempo, de forma anacrônica, havia aqueles defensores de um sistema jurídico fechado, no qual os códigos seriam dotados de completude e a lacuna era uma fantasia. Na sociologia do direito, podemos citar Max Weber17, que se manifestava no seguinte sentido,

Segundo nossos atuais hábitos do pensamento, ela traduz: a concatenação de todas as proposições jurídicas , obtidas por análise, de tal modo que elas formem, entre si, um sistema de regras logicamente claro, em si logicamente livre de contradições e, sobretudo e, principalmente, sem lacunas, o que requer: que todos os fatos possam subsumir-se numa de suas normas, ou caso contrário, a sua ordem abdica da sua garantia essencial.

No entanto, tal sistema é completamente impossível, e inviabiliza por completo a aplicabilidade de cláusulas abertas tal como a boa-fé objetiva, que, sem perder seu caráter normativo e essencial, não possui o mesmo grau de liquidez que normas de outra natureza, tal como a que determina prazo de 15 dias para contestação.

Atualmente, vingou por definitivo o sistema aberto preconizado por Canaris18. Para o professor alemão, o sistema pode se configurar aberto por duas faces.

Primeiramente, o sistema pode se constituir como abeto pela consciência da incompleitude como conhecimento científico. Nesse sentido, sempre que surge uma nova situação fática, antes jamais enfrentada pelo sistema, haverá obrigatoriamente uma reestruturação do sistema. Essa constatação é de fundamental importância para que haja a efetiva consagração da boa-fé objetiva. É completamente impossível se definir se plano a abrangência do conceito do instituto. Na verdade, temos que seria até atécnico conceituar a boa-fé objetiva, pois o que é indeterminado, tal como o conteúdo do princípio da boa-fé é insuscetível de conceituação. Pode, sim, no seu estudo, ser definhado como faz o médico na propedêutica da anatomia, sem, todavia, analisar cada núcleo celular, que podem gerar infinitos estudos.

O princípio da boa-fé se insere nesse contexto em que qualquer conceituação será insuficiente. Ora, do que valeria um conceito que não abarca quaisquer desdobramentos que poderiam surgir de situações ainda não enfrentadas pela ciência jurídica?

Por outro lado, a abertura do sistema pode ser tomada como a modificabilidade de valores fundamentais da ordem jurídica. Assumindo que a estrutura jurídica deve obrigatoriamente se constituir de forma dinâmica, para fins de se adequar à realidade social, é inegável que os próprios valores da ordem jurídica se alteram na medida que também são alterados os valores sociais.

Na verdade, da importância desses fatores para a concretização do princípio da boa-fé o próprio Canaris19 salienta,

Assim, e enquanto fatos construtivos ou modificativos do sistema, desenvolveram-se. o princípio do risco, na responsabilidade objetiva, o princípio da confiança, na responsabilidade pela aparência jurídica e na doutrina da culpa in contrahendo e o princípio da equivalência material no instituto da alteração das circunstâncias. De modo semelhante, o princípio da boa fé demonstrou, na exceptio doli, na doutrina da Vewirkung ou na multiplicidade dos deveres de comportamento desenvolvidos a partir dela, uma inegável força de alteração do sistema.

Na atualidade, o que se busca é um código não-totalitário, que segundo Martins-Costa20: “[…] tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos – mesmo os extra-jurídicos – e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princípios e regras constitucionais.”

De fato, a nova realidade social brasileira clamava por um modelo de código mais aberto e flexível, capaz de se adaptar as rápidas mudanças econômicas e sociais, como bem ilustra o festejado jurista Reale21, colaborador do projeto de lei que deu origem ao atual Código Civil (Projeto de Lei n. 634/75):

O que importa é ter olhos atentos ao futuro. Códigos definitivos não são satisfatórios, pois a sua imobilidade significaria a perda do que há de mais profundo no ser do homem, que é o seu desejo perene de perfectibilidade. Um Código não é, em verdade, algo de estático ou cristalizado, destinado a embaraçar caminhos, a travar iniciativas, a provocar paradas ou retrocessos: põe-se antes como sistema de soluções normativas e de modelos informadores de experiência vivida de uma Nação, a fim de que ela, graças à visão atualizadora do conjunto, possa com segurança prosseguir em sua caminhada.

Nesse sentido, discorrendo acerca das cláusulas gerais adotadas pelo sistema jurídico, de acordo com o que ensina Martins-Costa22:

É que as cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo.

O preenchimento dessas cláusulas gerais é operacionalizado pelo legislador, doutrina e jurisprudência, fazendo com que elas adquiram contornos de verdadeiro “cheque em branco”23. Todavia, esse processo de preenchimento encontra limites, como bem coloca Lunardi24:

As normas que compreendem em seu texto cláusulas gerais, possuem, insofismavelmente, maior grau de abstração, aplicando-se a um maior número de casos. Assim, propiciam ao juiz mais liberdade para criar a norma no caso concreto. Não se pense, com isso, que o juiz não tem limites para a interpretação da lei, os quais são traçados pelos critérios interpretativos, geralmente ditados pela doutrina: interpretação gramatical, histórica, sistemática, teleológica, interpretação conforme a Constituição. Tais regras de hermenêutica determinam uma maior vinculação do juiz à lei.

A inclusão das cláusulas gerais no ordenamento possui inúmeras vantagens, aqui sintetizadas por Martins-Costa25:

Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláusulas gerais dar previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência. Na verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo é enviar o juiz para critérios aplicativos determináveis ou em outros espaços do sistema ou através de variáveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambiência social. Em razão destas características esta técnica permite capturar, em uma mesma hipótese, uma ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via jurisprudencial, e não legal.

Mais especificamente a utilização do princípio da boa-fé objetiva como cláusula geral, gera grande benefício às negociações, pois seu conceito elástico previne julgamentos engessados, possuindo amplo alcance dentro do ordenamento; nos dizeres de Garcia26:

A propósito, a grande vantagem do recurso à boa-fé é o seu caráter elástico e dinâmico, apto a englobar em seu interior uma gama indeterminada de condutas, atribuindo ao julgador uma pauta de valoração do comportamento das partes, sem a necessidade de um conceito excessivamente determinado, que “engessa” o julgamento. O princípio da boa-fé incide sobre todo o ordenamento jurídico, impondo comportamento correto. No campo contratual incide o principio sobre todo o processo contratual, em sua fase preparatória, durante a execução e mesmo após o seu término, criando deveres de conduta para as partes.

O pensamento de Garcia é complementado por Nerilo27 ao destacar a atividade criadora do magistrado, que através da aplicação do princípio da boa-fé objetiva viabilizará o ingresso de elementos metajurídicos no sistema, possibilitando a constante atualização legislativa frente às alterações da realidade social:

O princípio da boa-fé objetiva se aplica graças à transformação da teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres, que agora se caracterizam por ser um sistema aberto cuja evolução e cujo sentido prático se perfazem com a incorporação dos casos do dia-a-dia, exigindo dos profissionais do Direito uma postura pela qual deixam de ser meros aplicadores de uma norma previamente qualificada para serem verdadeiros autores. Entendida como cláusula geral a boa-fé exige do juiz uma atividade criadora. […] A través da boa-fé permite-se a penetração de elementos metajurídicos para que haja permanente adaptação do sistema à realidade social e econômica, sem que para isso se tenha que fazer modificação na legislação. Assim, a realização da justiça no relação jurídica processual depende dessa retro-alimentação em interação com a realidade, pois não seria possível que a norma jurídica se esgotasse as condutas consideradas queridas ou indesejadas.

Com ênfase, a previsão do princípio da boa-fé objetiva como cláusula geral junto ao Código Civil, veio em resposta às contratações que ocultavam sob o manto da legalidade formal, o desequilíbrio e frustração da contraparte, o que não é mais admissível no atual estágio de evolução da teoria contratual, segundo relata Nicolau28:

Cumpria-se a lei, cumpriam-se os termos acordados, não havendo – diante da letra fria da relação jurídica processual – nenhum inadimplemento, mas havia a frustração da outra parte que não via concretizada sua expectativa de realizar um negócio justo e equânime para todos. Faltava – não o cumprimento da lei ou relação jurídica processual – mas sim um padrão de conduta e zelo, uma atuação que obedecesse à lei maior da boa convivência humana e dos princípios que devem reger a civilização.

Nesse sentido, conclui Nerilo29: “Aquela conduta outrora classificada de imoral, porém intocável sob o ponto de vista do ordenamento legal, agora pode ser revista através dos ditames da boa-fé objetiva, que reprova tal comportamento.”

 

8 CONCLUSÃO

Assim, perceber que o processo deve ser utilizado como ferramenta de justiça social, no qual as partes devem buscar, sempre com boa-fé, alcançar os fins mais elevados do Direito.

Dessa maneira, já não mais é admissível que as partes tratem a relação jurídica processual como uma batalha na qual vence o mais astuto.

Sendo atividade jurisdicional do Estado, o processo deve ser a ultima ratio, e com o único objetivo de solucionar o litígio de forma sempre justa, o que existe inevitavelmente a boa-fé objetiva.

 

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1 Mestra em Direito pela PUC-SP. Advogada inscrita na 13ª Subseccional OAB-MG. carlalohn@ig.com.br

2 Mestrando em Direito pela UFU-CMDIP-FADIR. Advogado inscrito na 13ª Subseccional OAB-MG. gkenner@gmail.com

3 Professor da UFU e da UNESP. Doutor em Direito pela UFSC. Advogado inscrito na 13ª Subseccional OAB-MG. walmott@gmail.com

4 Por todos, DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol.1. Salvador: Jus Podium. 11ª ed. 2009.

5 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo in Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador: Juspodium, 2010. P. 235.

6 Op. Cit. P. 237.

7 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 293

8 Op cit. Curso de direito constitucional. p. 14 e 15.

9 Op. Cit. P. 27

10 VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003, 163.

11 CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Litigância de má-fé, abuso do direito de acção e culpa ‘in agendo’. Coimbra: Almedina, 2006, p.51.

12 CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. P. 63.

13 JUNOY, Joan Pico i. El debido proceso “leal”. P. 346.

14 DIDIER Jr, Fredie. Op cit. P. 49.

15 STF, 2ª Turma, RE 464.963-2-GO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 14⁄02⁄2006.

16 DIDIER Jr, Fredie. Op cit. P. 57.

17 WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft, 4 ed. 1956, p. 493.

18 CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, p. 106 e 107.

19 Op. Cit. P. 105.

20 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construção e as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. In: FERREIRA, Aparecido Hernani (Coord.). O novo código civil discutido por juristas brasileiros. Campinas, SP: Bookseller, 2003. cap. 11. p. 231.

21 BRASIL. Novo código civil: exposição de motivos e texto sancionado. Brasília, DF: Senado Federal, 2002. p. 26.

22 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. P. 274.

23 DUARTE, Ronnie Preuss. Boa-fé, abuso de direito e o novo código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 92, v. 817, p. 56, nov. 2003.

24 LUNARDI, Fabrício Castagna. A teoria do abuso de direito no direito civil constitucional: novos paradigmas para os relação jurídica processuals. Revista de Direito Privado, São Paulo, ano 9, n. 34, p. 116, jul./ago. 2008.

25 MARTINS-COSTA, Judith. Martins. O direito privado como um sistema em construção e as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. In: FERREIRA, Aparecido Hernani (Coord.). O novo código civil discutido por juristas brasileiros. Campinas, SP: Bookseller, 2003. cap. 11. p. 231.

26 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 85.

27 NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. A responsabilidade civil pelo descumprimento da cláusula geral de boa-fé nos relação jurídica processuals. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 96, v. 866, p. 76, dez. 2007.

28 NICOLAU, Gustavo Rene. Implicações práticas da boa-fé objetiva. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, ano 7, n. 39, p. 8, jan./fev. 2006.

29 NERILO, op. cit., p. 78.

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