As normas penais em branco e a tutela do meio ambiente

As normas penais em branco e a tutela do meio ambiente

di Marina Borges Soares

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Sumário: Introdução. – 1. Norma penal em branco. – 2. Norma Penal em branco e sua validade temporal. – 3. Tipicidade na lei penal ambiental. – 4. O problema dos tipos penais abertos nas leis penais ambientais. – 5. A justificação e inconvenientes quanto ao emprego de normas penais em branco. – 6. Breve análise sobre as normas penais ambientais. – 7. Aspectos da tutela penal do bem jurídico meio ambiente no direito penal da sociedade de risco. – 8. Eficácia da norma penal em branco na tutela do meio ambiente. – 9. Considerações finais. – 10. Referências bibliográficas.

Resumo: O presente estudo visa discutir o instituto da norma penal em branco, inserido no contexto da legislação penal ambiental. Para isso, faz-se uma análise de seu conceito, suas características principais e sua utilização no ordenamento jurídico contemporâneo. Exemplos de artigos presentes na legislação brasileira são expostos a fim de ilustrar o trabalho. Tomando por base as dificuldades da tutela penal de bens jurídicos complexos, verifica-se que o direito penal da sociedade de risco adota específicas técnicas legislativas a fim de tornar possível a necessária proteção ao meio ambiente.

Palavras-chave: Direito Penal – Norma penal em branco – Norma penal ambiental – Tutela penal ambiental

Abstract: The present study aims to discuss the institution of the unregulated criminal norms (blind norms), within the context of environmental criminal law. To achieve this, it is exposed an analysis of its concept, its main characteristics and their use in contemporary legal system. Examples of legal provisions of the Brazilian legislation are showed in order to illustrate the article. Based on the difficulties of the legal protection of certain complex criminal legal “property”, it is concluded that the criminal law of the risk society adopts specific legislative techniques in order to make possible the necessary protection to the environment.

Key-words: Criminal Law – Unregulated criminal norms – Environmental criminal Law – Environmental criminal protection

 

Introdução

O meio ambiente na qualidade de bem jurídico essencial à manutenção da dignidade da vida humana foi eleito pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental. Com os notáveis avanços da ciência, a sociedade passa a ter consciência de que os bens ambientais são finitos, que a degradação ambiental atinge a todos e que suas conseqüências não possuem barreiras e são irreversíveis. Em face da insuficiência das sanções civis e administrativas, criou-se a necessidade da intervenção legal do Direito Penal a fim de alcançar a merecida proteção que esse bem jurídico requer.

Em matéria penal, a legislação ambiental encontra-se dispersa em normas variadas, tendo surgido como reflexo de uma sociedade ambientalmente mais preocupada que clama por uma efetiva proteção legal ao meio ambiente. Diante da dificuldade de se tutelar o referido bem difuso, o legislador peca pelo excesso de tipos penais abertos e normas penais em branco que, para serem preenchidos tendem a buscar uma série de conceitos técnicos amplos e indeterminados situados, muitas vezes, fora da esfera jurídica. A segurança jurídica é, então, questionada deixando a eficácia penal igualmente abalada. Nessa seara, torna-se necessário encontrar uma mínima coerência entre as peculiaridades das normas penais ambientais e seus reais efeitos para a tutela do meio ambiente.

Em se tratando de crime ambiental, a descrição da conduta do agente de forma detalhada é sempre um grande desafio, sendo certo que, com grande freqüência é necessário que a lei faça remissão a disposições externas, a outras normas e a conceitos técnicos.

A complementação da norma penal em branco pode acontecer pelo reenvio à disposição prevista na mesma lei, à disposição contida em outra lei e ainda à disposição emanada de outro poder, por exemplo, de um ato administrativo do Poder Executivo ou dos Poderes Legislativos Estaduais, Municipais, etc. A doutrina e os julgados se dividem sobre a legalidade ou não da utilização das normas penais em branco na tipificação do crime ambiental. O que se pretende com esse estudo é discutir e apresentar justificativas para a utilização deste tipo normativo no nosso ordenamento jurídico penal, sobretudo no âmbito do Direito Ambiental, bem como tentar delimitar suas características particulares.

Cabe ainda nesta fase introdutória fazer uma observação entre a expressão “leis penais em branco” e “normas penais em branco”. No presente artigo, a diferenciação não agrega nenhum valor e, em correspondência com nossa realidade doutrinária, a terminologia empregada é “norma penal em branco”.

  1. Norma penal em branco

No decurso da história, as leis penais em branco foram primeiramente constatadas por Karl Binding. O jurista alemão as designou como normas penais imperfeitas que apesar de terem claramente suas sanções definidas, seu preceito é descrito de modo impreciso necessitando de outro dispositivo normativo para se exaurir.1 Dentre as célebres afirmações de Bingind, destaca-se a de que a lei penal em branco (Blankettstrafgesetze) é “um corpo errante que procura de sua alma”, entendendo-se que sem o preenchimento do branco o corpo da norma não teria vigência perante o ordenamento jurídico.

Segundo ensinamentos de Luiz Régis Prado, normas penais em branco, são “disposições incriminadoras cuja sanção é certa e precisa, permanecendo indeterminado o seu conteúdo”.2 Conteúdo este que deve ser completado por ato normativo, seja de origem legislativa ou administrativa, em sua maioria de natureza extrapenal, que outrora passa a constituí-lo.

Com a evolução do conceito, Edmund Mezger faz a distinção entre tipo fechado (que em si mesmo trazem todos os elementos do respectivo fato punível) e tipo aberto (aqueles que já na forma exterior remetem a complementações encontradas desde fora) e insere nos últimos a norma penal em branco, afirmando que se trata de uma técnica legislativa muito freqüente. Este autor faz ainda a divisão entre lei penal em branco em sentido amplo e lei penal em branco em sentido estrito.

Em decorrência da prévia divisão de Mezger, a doutrina atual costuma classificá-las em:

leis penais em branco em sentido amplo (ou impróprias) como aquelas que são complementadas por outra norma jurídica da mesma instância legislativa,

leis penais em branco em sentido estrito (ou próprias) que são complementadas por posturas administrativas como: decretos, regulamentos, portarias, resoluções e, portanto, por norma jurídica de instância legislativa alheia.

As primeiras, normas penais em branco impróprias, ainda podem ser subdivididas em duas outras subespécies: homovitelina (ou homóloga) é aquela cujo complemento normativo se encontra no mesmo documento legal e heterovitelina (ou heteróloga) cujo complemento normativo se encontra em documento legal diverso.

Dentre as características principais das normas penais em branco, listam-se as seguintes: 1) somente são consideradas normas penais em branco, aquelas que tipifiquem os delitos, ou seja, disposições especiais que regulam de maneira particularizada questões pertencentes à norma penal não são designadas normas penais em branco; 2) as normas penais em branco só podem fazer remissão à especificação da matéria de proibição; 3) evidentemente, a remissão, expressa ou tácita é requisito essencial da norma penal em branco; 4) a norma complementar não tem o objetivo de explicitar a norma principal, mas somente acrescentar algum pressuposto de punibilidade da norma sancionadora.3

Ademais, é preciso ressaltar que existe diferenciação entre tipos penais abertos e normas penais em branco. Os primeiros não são hipóteses de técnica legislativa, são disposições cujo complemento, devido à amplitude, é produzido pelo juiz por meio de um juízo de valor, enquanto que as segundas precisam necessariamente de ser preenchidas por outro dispositivo, devido à imprecisão do conteúdo do tipo. O conceito de tipos penais abertos será tratado adiante de forma mais detalhada.

Diferenciam-se também, normas penais em branco e elementos normativos do tipo. No estudo do tipo legal, os elementos normativos são componentes que constituem o tipo legal cuja compreensão se faz necessário socorrer a valorações éticas ou jurídicas.

Também nestes casos (elementos normativos do tipo), não se cuida de uma complementação do tipo por meio da aplicação de outro mandamento derivado da mesma instância ou inferior, e sim da compreensão da existência ou não de violação do dever de agir ou de não agir em face de regras legais e de cultura. É perceptível em alguns dispositivos legais a exigência de um juízo de valor da situação de fato para a verificação in concreto do tipo. Do mesmo modo, no Direito Ambiental, muito comum são os elementos do tipo contido nas expressões “sem autorização”, “sem permissão”, “em desacordo”, etc.

A Lei de Crimes Ambientais 9.605/98, em vários de seus dispositivos penais (artigos 29, 30, 44, 45, 46, parágrafo único, 51, 52, 55…) traz o elemento normativo do tipo. O artigo 30 desta mesma lei ao dizer em seu texto: “Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente […]” reflete verdadeira inconsistência legislativa no uso da expressão “em bruto”, visto que a definição fica a mercê do entendimento do jurista apurador do caso que venha a infringir esta norma em específico. Isso, sem dizer o pleonasmo existente na construção “exportar para o exterior”.4

Os problemas mais comuns demonstráveis nas leis penais em branco são 1) generalidade (não especificação) da matéria de proibição, que provoca o reenvio a outras disposições, ainda que realizadas dentro de uma mesma lei; 2) dificuldades hermenêuticas, principalmente, quando remetem às disposições de caráter extrapenal, já que os critérios empregados na interpretação das leis penais são distintos dos usados nos outros ordenamentos; 3) dubiedade ocasionada pela questão da temporalidade dos tipos penais em branco.5 Trataremos a questão da temporalidade em um momento oportuno mais adiante.

Frente ao que já foi exposto, alguns autores como Juarez Cirino dos Santos vêm dizer que as leis penais em branco são a expressão da atual tendência de administrativização do Direito Penal6. Entende-se que a transferência de competência legislativa para o Poder Executivo é inconstitucional ao ofender o principio da legalidade e que este fenômeno decorre da fúria legislativa de nossa sociedade que utiliza o direito penal como instrumento para realização de políticas públicas.

2. Norma Penal em branco e sua validade temporal

Uma das mais relevantes indagações que surge neste contexto, diz respeito ao limite temporal das normas penais em branco.

A extra-atividade das leis dá-se na forma da retroatividade (regulando situações passadas, em casos de benignidade) e na da ultra-atividade (regrando situações mesmo após a cessação de sua vigência).

Quanto ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (CF, art. 5º, XL), Damasio Evangelista de Jesus7, seguindo o mesmo de Julio Fabbrini Mirabete, leciona que a alteração do complemento só produzirá o efeito retroativo se propiciar modificação substantiva do tipo penal, e não quando transformar circunstância que não comprometa a norma penal em branco.

Por seguinte, pode-se afirmar que na hipótese de o complemento da norma vier a ser ab-rogado, ou se vier a ser substituído por outro mais benigno, a retroatividade penal benéfica é inevitável sempre que o complemento emanar da mesma fonte legislativa, ou seja, tratando de norma penal em sentido amplo.

Porém, a maior discussão recai nos casos em que o complemento ser proveniente de fonte legislativa diversa, onde se insere as normas penais em branco em sentido estrito. A melhor solução, contudo, reside no mesmo entendimento de que se a legislação complementadora extrapenal integra o tipo, deve, como toda e qualquer lei penal, retroceder para beneficiar o réu, até porque sua alteração representa uma nova valoração jurídica.

Outro tema instigante, também quanto à eficácia da lei penal no tempo, está relacionado com a ultra-atividade das normas penais em branco.

Em regra, a lei penal não possui ultra-atividade, mas o artigo 3º, do Código Penal, estabelece-a para as leis penais excepcionais (que vigoram enquanto perdurar a situação de anormalidade que determinou sua elaboração) e para as temporárias (elaboradas para terem vigor durante um período exato).

Desse modo, visando impedir a frustração da aplicação das sanções por eventual prolongamento dos processos instaurados, a ultratividade aplica-se às normas penais em branco, até porque, do contrário, ficaria totalmente aniquilada a eficiência de tais leis.

O ponto de maior indagação foca-se em saber se é válida a licença que autoriza a complementação futura, muitas vezes por intermédio de fonte legislativa diversa, das normas penais incriminadoras.

A resposta, mais uma vez é positiva, notadamente porque se evidencia a peculiaridade vantajosa da norma penal em branco, tolerando complementação integrativa ulterior, sem os tormentos e a morosidade da burocracia legislativa.

Embora todo tipo penal deva ser exaustivamente delineado para que possibilite o prévio conhecimento da conduta ilícita e da respectiva punição cominada, com vista a garantir o princípio da legalidade em contraposição aos mecanismos de atuação estatal, a utilização das normas penais em branco abre campo para, em casos específicos e com celeridade, direcionar a atuação estatal, punindo ou não mais reprimindo essa ou aquela “circunstância” ameaçadora.

As normas penais em branco atendem essa legítima expectativa social, sem qualquer afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da taxatividade, tornando possível manter o preceito primário (núcleo fundamental descritivo da conduta), com adaptação à nova concretude, mediante a atualização da norma complementadora.

O que se constata é a utilidade prática das normas penais em branco como instrumentos importantes para aplicação da lei, com contemporaneidade, a casos concretos ainda não previstos ou não contemplados integralmente pela legislação ordinária.

3. Tipicidade na lei penal ambiental

Partindo da definição de Claus Roxin, temos que “tipo penal é a descrição concreta da conduta proibida” e “O tipo é a matéria da proibição (matéria da norma) das prescrições jurídico penais”. Assim, a tipicidade configura-se em uma garantia penal do cidadão devendo definir exaustivamente as condutas típicas e suas respectivas penas de modo a não ofender o princípio da legalidade.

Assinalam-se três características marcantes dos tipos penais ambientais, posto que apareçam nestes com mais freqüência do que nos tipos penais tradicionais. Destacam-se as seguintes técnicas de construção dos tipos penais: a) tipos penais em branco; b) tipos penais abertos; e c) elementos normativos do tipo. Além destas, pode-se acrescentar mais duas, consistentes na predominância dos tipos de perigo e dos tipos mistos. A compreensão destas técnicas de construção das figuras típicas é fundamental para a tutela penal do meio ambiente.

As leis penais ambientais têm como tipo subjetivo o dolo ou vontade livre e consciente de causar dano, consumando-se com a mera verificação de possibilidade de dano. Os crimes ambientais, geralmente, são crimes de perigo, bastando a possibilidade de dano. O sujeito passivo principal é a sociedade.

Mesmo sendo os tipos penais ambientais em regra dolosos, existem poucas hipóteses nas quais encontramos tais tipos na forma culposa (onde, segundo COSTA JR., implícita está a vontade delituosa na prática de determinadas condutas vedadas, como é o caso da descarga de poluentes no curso de um rio, sem autorização), ficando impassíveis de punibilidade, embora a Lei das Contravenções Penais traga vários tipos onde apenas se requer a mera voluntariedade da conduta. Quando expressamente prevista na configuração do tipo, a forma culposa dos crimes ambientais deve possuir os seguintes requisitos: a omissão do cuidado objetivamente exigível e a previsibilidade do resultado, que deverão culminar na aplicação da pena, juntamente com os quesitos negligência, imprudência e imperícia.

Ainda nesta seara, discute-se, atualmente, em matéria ambiental, a respeito da previsão mais freqüente de tipos penais culposos, pois quase sempre as infrações penais decorrem de negligência ou imperícia de quem não agiu com o devido cuidado ante os recursos naturais.

Verifica-se o emprego majoritário de crimes de perigo abstrato ou presumido na legislação penal ambiental, devido ao seu caráter preventivo. Adota-se uma forma de tutela que possa atender à prevenção das lesões ao meio ambiente, isto porque, a ocorrência de danos ambientais, na maioria das vezes, é irreparável e irreversível sendo necessário aceitar medidas compensatórias diante da impossibilidade da recomposição completa do bem lesado.

Sobre a necessidade de se verificar a existência de culpabilidade do agente na conduta definida como crime ambiental, trata-se de questão incontroversa na doutrina, utilizando-se do princípio nulla poena sine culpa, pois podia o infrator saber que tal ato era contrário ao direito e que era possível agir de outra maneira. No ordenamento jurídico atual, o grau de culpabilidade é que determina os limites da punibilidade, isto é, a responsabilidade está ligada à culpabilidade. Verificando-se que o agente tinha capacidade de entender o caráter atípico do fato e de determinar-se com consciência e vontade, se sabia que sua conduta infringiria valores tutelados penalmente e se podia agir de outra forma, deve-se presumir a responsabilidade.

Acrescenta-se, ainda, que tanto pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas podem praticar crimes ambientais, descrito na nossa Constituição Federal (art. 225, § 3º “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados.”) e nos termos da Lei 9.605/98 (arts. 21 a 24). Não há o que se questionar quanto a capacidade das pessoas físicas em praticar crimes ambientais. Contudo, o legislador adotou o princípio da co-autoria necessária entre a pessoa física e a jurídica. Assim, o crime ambiental poderá ser praticado por uma ou mais pessoas em concurso. Se praticado por uma única pessoa, o crime é chamado de monossubjetivo; se várias pessoas concorrem para a consumação do crime, denomina-se plurissubjetivo8.

4. O problema dos tipos penais abertos nas leis penais ambientais

Por força do princípio da legalidade ou da reserva legal (Código Penal, art. 1º) a norma penal deveria descrever por completo as características do fato. Todavia, tratando-se de Direito Penal Ambiental isto nem sempre é possível.

A conduta lesiva ao meio ambiente nem sempre possui uma descrição direta e objetiva. Mas isto não é possível em um crime de poluição, cujas formas são múltiplas e se modificam frequentemente. A lesão do bem jurídico nesse caso não depende tanto dos elementos descritivos do tipo, mas de situações exteriores a ele, freqüentemente de natureza axiológica, a serem avaliadas pelos julgadores no caso concreto.

A partir da analise de alguns artigos ( por exemplo, o Art. 29, §4º, inciso IV: não define o que seria abuso de licença) entende-se que o agente é punido não por ter praticado o fato ou exercido tal ou qual atividade considerada danosa ao meio ambiente, mas sim por não ter obtido a autorização ou licença para tanto ou, ainda mesmo quando devidamente habilitado, com a autorização ou licença, por não ter observado suas condicionantes e/ou as determinações legais ou regulamentares.

Outro problema existente, é que do “tipo aberto” abre margem de dúvidas quanto à correta verificação da conduta, que é legalmente indeterminada, o qual também pode levar à incerteza jurídica.

5. Justificação e inconvenientes quanto ao emprego de normas penais em branco

Mesmo sendo questionável a utilização das normas penais em branco, do ponto de vista da técnica legislativa constitucional, existem justificativas bastante razoáveis para tal aplicação, circunstância que a doutrina entende ser “um mal necessário”.

A estudiosa Dulce María Vegas9 expõe três razões pelas quais tais normas são justificadamente empregadas no ordenamento jurídico.

Primeiramente porque a própria técnica legislativa permite a efetiva proteção a bens jurídicos complexos, cuja precisão das múltiplas condutas lesivas não seria viável com o tipo penal fechado, pois acarretaria uma crise na economia legislativa.

Em segundo lugar, a fim de se evitar que o Direito Penal se torne atrasado em relação às freqüentes evoluções sociais que ocorrem em um intervalo de tempo e espaço muito curto. Isso significa dizer que os avanços técnicos e científicos demandam uma constante atualização das normas penais, que se torna indiscutivelmente mais fácil quando se usa leis específicas para regular aqueles bens jurídicos que estão suscetíveis de transformação a todo instante, como tributação, meio ambiente, economia.

Por fim, a autora ressalta que a tutela de bens jurídicos difusos na atual sociedade de risco demanda cada vez mais o uso de tipos penais incompletos, na medida em que, aquelas condutas cuja precisão não é abrangida por um único fato típico, quando descritas por normas penais abertas possibilitam uma melhor justaposição ao fato, equalizando assim o binômio legalidade-tipicidade.

O problema referente ao emprego de leis penais em branco esbarra principalmente na questão da competência legislativa penal da União regulada constitucionalmente.

Doutrinadores, no entanto, referem-se ainda ao problema relacionado à dificuldade para o conhecimento das leis penais por parte dos cidadãos e também ao fato de o sistema de remissão poder conduzir a erros quanto à aplicação das leis, na medida em que “ultrapassa a curta capacidade de recordação do homem”.10

Para Tiedemann11 a justificativa é sustentada pelo fato de que o emprego da técnica da norma penal em branco consiste, sobretudo, no fato de que através da disposição do marco de punibilidade deve-se levar em conta o modo de realização local e temporalmente variável e a necessidade de regulamentação.

6. Análise sobre as normas penais ambientais

As normas penais ambientais não se diferem das outras normas penais, exceto, como já observado, no que se refere à sua independência, pois, com certa freqüência, se apresentam como normas penais em branco, pois necessitam de complementação por parte de outras leis, sejam elas penais ou extrapenais.

Segundo Luiz Régis Prado, isso ocorre com as normas penais ambientais, pelas conotações especiais que a proteção ao meio ambiente apresenta, em virtude do seu caráter complexo, técnico e multidisciplinar, bem como pela sua estreita ligação com as normas administrativas, facilitando-lhes a aplicação.

Cabe ressaltar que, devido à questão levantada sobre a legitimidade de normas ambientais, tanto as emanadas pela União, Estados ou Municípios, poderão complementar as normas penais ambientais que necessitarem de complementação, pois, ao contrário do que se diz, que se tais dispositivos originários de órgãos inferiores configuram infração ao principio da reserva legal, não se pode esquecer que o preceito incriminador da conduta se encontra em lei emanada pela União, que de fato possui atribuição privativa para legislar sobre matéria penal. Porém, apenas a titulo de complementação que essas mesmas normas vão buscar em atos administrativos, decretos, resoluções e leis estaduais inferiores os pressupostos de punibilidade que, por ventura, nelas (as normas penais em branco) devem ser acrescentados.

Também, dentro dessa controvérsia doutrinária, entende-se que tal complementação é permitida, pois vem a evitar possíveis arbitrariedades no momento da tipificação, não ferindo, portanto o princípio da reserva legal, como outros autores afirmam. Importante considerar que a função primordial da norma penal ambiental é a proteção dos bens jurídicos de relevante valor na comunidade, dirigindo-se somente às ações mais graves, contra bens fundamentais, que são tidas como intoleráveis e extremas. Aqui se situam os direitos fundamentais da pessoa humana, os direitos sociais, onde se insere também a proteção ao meio ambiente.

Contudo, segundo COSTA JR., essa intervenção penal deverá ser feita “com um sistema articulado em tipos idôneos à finalidade perseguida e equipado com sanções proporcionais à real entidade do dano social acarretado”.12

A efetividade da tutela que se quer prestar ao meio ambiente depende da construção do tipo penal e, pela enorme gama desses bens relativos ao meio ambiente, tornando difícil sua especificação pelo legislador, dão certo grau de indeterminação aos elementos descritivos da norma penal, como no caso das noções de “poluição”, “degradação”, “descarga”, “emissões”, que fundamentam várias normas penais ambientais.

Neste sentido, torna-se imprescindível buscar a maneira exata de se lidar com a falta de clareza do legislador. Segundo FERREIRA, isto é possível a partir do momento em que se adota uma interpretação autêntica da terminologia e expressões empregadas nos textos da lei, cabendo ao aplicador esclarecer “o sentido das palavras mais técnicas, ou daquelas que têm um determinado sentido comum, mas um significado especial no contexto da lei (…)”.13

7. Aspectos da tutela penal do bem jurídico “meio ambiente” no direito penal da sociedade de risco

Antes de analisar a eficácia das leis ambientais brasileiras, faz-se necessário entender o contexto expansionista que o Direito Penal atualmente vivência, bem como as principais marcas da sociedade de risco e sua tendência incriminadora desenfreada, num momento em que o progresso científico, a mídia e a recorrente desigualdade exercem grande influência nas relações humanas do mundo globalizado.

Observa-se que, principalmente, após a segunda metade do século XX, a sociedade busca o Direito Penal de forma mais intensa, a fim de tutelar não somente os bens jurídicos individuais tradicionais como corpo, vida, propriedade e liberdade, mas também bens jurídicos difusos como o meio ambiente, economia ou demais bens jurídicos outrora protegidos apenas pela área cível ou pelo Direito Administrativo.

Como acentua RAMIREZ14, os bens próprios ao Direito Penal tradicional eram de fácil determinação, pois surgiam ligados diretamente à pessoa e sua ofensa se mostrava particularizada e precisa (dano à saúde, à vida, ao patrimônio do indivíduo) e tinham um caráter microssocial, referindo-se a relações de pessoa(s) a pessoa(s), sendo, assim, de fácil delimitação.

Com o dinamismo da vida moderna, especialmente no âmbito econômico, chegou-se à configuração de bens jurídicos que não estão ligados unicamente à pessoa, mas que abrangem toda a estrutura e funcionamento do sistema. É o caso de bens como a qualidade do consumo, do meio ambiente, da economia, dentre outros. Bens jurídicos de determinação mais difícil, denominados bens difusos ou supra-individuais.

Este fato é reflexo dos grandes avanços tecnológicos, da evolução dos meios de comunicação, da internet e dos satélites, que permitem uma troca de informação entre os indivíduos muita mais rápida, atingindo a coletividade com uma velocidade muito maior, criando riscos e inseguranças para a convivência de todos em sociedade. Esse impacto do desenvolvimento tecnológico não se restringe às relações privadas, mas é sentido também dentro do ordenamento jurídico. Uma individual ofensa ao meio ambiente caracteriza uma danosidade social, na lição de RAMIREZ sentida no âmbito macrossocial15.

Assim como define Silva Sanchez16, a sociedade de risco é aquela surgida no pós-industrial, em que se verifica a proliferação de condutas perigosas, que podem configurar danos não mais delimitáveis e capazes de colocar em cheque a existência da humanidade em escala global. Verificou-se com isso, a necessidade de gerenciar os riscos das atividades potencialmente geradoras de perigo.

Deste modo, juntamente com os avanços tecnológicos e suas contribuições para se calcular o impacto das ações humanas no meio ambiente, a sociedade toma uma consciência de degradação ambiental, em função das conseqüências negativas que, toda e qualquer atividade, possa trazer ao ar, água, solo, cadeias alimentares, florestas, fauna.

Diante da sensação de insegurança que perturba indivíduos e suas comunidades, a expectativa da sociedade é de que o Direito Penal resolva os problemas na mesma agilidade em que surgem e que se incrementam os riscos. Isso não se mostra diferente em relação aos anseios de proteção do meio ambiente.

Muitas são as teorias que buscam explicar a tutela penal deste novo bem jurídico tais como o direito penal das duas velocidades17, o direito de intervenção18 e o direito penal do inimigo ou terceira velocidade do direito19.

Independente da teoria adotada para justificar o atual momento da política criminal, não se pode acatar as crises políticas e socioculturais que a sociedade de risco enfrenta, sob a pena de tornar o Direito Penal simbólico e puramente reacionário.

O Direito Penal e sua essência preventiva, portanto, justifica a tutela dos novos bens jurídicos definidos pela sociedade. O que deve ser levado em consideração é a real eficácia do ordenamento perante proteção de bens jurídicos essenciais à manutenção da vida saudável e sustentável. Procura-se para isso, utilizar todos os instrumentos necessários, algumas vezes sendo necessário ter o direito penal como aliado.

A tutela penal ambiental moderna, então, parte do princípio da intervenção mínima no Estado Democrático de Direito. Respeitando a ultima ratio, ou seja, só depois de se esgotarem os outros mecanismos intimidatórios é que se procurará a eficácia punitiva do Direito Penal Ambiental.

Soma-se ainda à discussão deste tópico, aqueles autores que se mostram a favor da expansão do Direito Penal para a tutela dos bens jurídicos difusos. Embasados na funcionalização do direito penal, esta parte da doutrina tende a adaptar o papel clássico do Direito Penal às novas demandas e tarefas surgidas, reconhecendo a dificuldade normativa em tipificar o que é colocado como bem jurídico na sociedade atual.

Segundo este entendimento, a segurança da atual sociedade de risco depende diretamente da gestão feita pelo Direito Penal às atividade e condutas perigosas. Cabe aqui dizer que o Estado necessita de variados instrumentos, dentre eles o Direito penal, que promova controle social dentro de uma realidade estrutural que permite, de antemão, a prática de atividades intrinsecamente perigosas20. Contudo, esta corrente também não deixa de lado o caráter ultima ratio do Direito Penal.

A partir desta visão, é possível afirmar que mesmo que nem tudo deva ser levado à luz do Direito Penal alguns assuntos tornam-se merecedor de sua tutela justamente pelo comportamento perigoso dos indivíduos enquanto sujeitos inseridos em uma sociedade de risco.

8. Eficácia da norma penal em branco na tutela do meio ambiente

Discorrer sobre a eficácia da tutela penal ambiental implica em fazer uma análise da eficácia de uma lei dotada de técnica legislativa peculiar. Em outras palavras, faz-se necessário observar se as normas penais em branco, cuja estrutura normativa remete a outras normas complementares, garantem a proteção do bem jurídico “meio ambiente” ou, se cumprem com o seu objetivo final de preservação ambiental.

Destarte, é preciso lembrar que a mídia, nacional e internacional, ao se deparar com degradações ambientais, às vezes distorce o tamanho da “realidade” ou fato ocorrido, colocando em dúvida o alcance do Direito e a dimensão real do problema a ser enfrentado. Por outro lado, a extensão territorial do Brasil, as diversidades ecológicas de cada região e também as disposições administrativas específicas de cada Estado representam mais obstáculos para o grau de eficácia das leis ambientais atingido na prática.

A Lei n. 9.605/1998 é um grande exemplo da reação do legislador que, percebendo a seriedade da temática ambiental procurou dar uma resposta eficaz a degradação ambiental. Concebida certamente como um dos mais importantes acontecimentos legislativos neste final de século, a chamada Lei dos Crimes Ambientais é resultado de amplas discussões com distintos segmentos da sociedade e que incorpora as medidas tuteladoras até então existentes sem lhes causar prejuízo.

A lei ora citada esquematizou de forma conveniente a defesa ambiental em tópicos, quais sejam crimes contra a fauna, a flora, de poluição, contra a administração ambiental, entre outros crimes ambientais. O foco do atual subtítulo é verificar se as leis penais ambientais, no tocante à estrutura em que foram criadas, atingem de fato os desafios de proteção do meio ambiente.

Partindo desse enfoque, pode se afirmar que o legislador faz o uso descomedido de “elementos normativos do tipo”, “conceitos indeterminados”, “normas penais em branco”, expressões duvidosas e amplas que tornam difícil a sua aplicação pelo juiz ou tribunal do caso. Por exemplo, o artigo 32 da Lei n. 9605/1998 cuja redação define: “Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”, mostra em “ato de abuso” uma expressão de difícil interpretação. Já seu parágrafo primeiro: “Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos” é a prova da dificuldade de aplicação e tal norma, frente às existência de inúmeras pesquisas científicas que ainda que utilizam animais em laboratórios.

É verdade que uma boa legislação penal é imprescindível para uma efetiva proteção do meio ambiente. No entanto, é importante que haja uma boa infra-estrutura aos órgãos administrativos e ao Poder Judiciário, isto porque, a lei de nada adiantará se não houver uma vontade firme de vê-la cumprida. Conseqüentemente, para que isso ocorra, é decisiva a atuação do Poder Público e, da mesma forma é essencial a participação popular agindo em nome próprio ou provocando a ação dos órgãos governamentais. Neste ponto vale lembrar o que vem a ser uma das raízes da ineficácia da lei penal ambiental: a precária fiscalização das empresas pelas instituições governamentais competentes, faltando qualidade técnica e recursos para a vigilância efetiva das empresas.21 As conseqüências dessa falta de fiscalização atinge tanto o caráter preventivo da lei penal quanto a repressão dos crimes concretos, devido à falta de precisão da materialidade da infração cometida.

Nesse sentido, conclui-se que o que leva a lei penal ambiental brasileira ser ineficaz é resultado de um conjunto de fatores e não uma única causa isolada. De fato pode-se admitir que a própria insuficiente técnica legislativa e as peculiaridades dos tipos penais abertos provoquem certa ineficácia, porém não se deve esquecer que o descaso ou falta de compromisso ambiental de alguns aplicadores do direito, a falta de fiscalização de órgãos competentes e a precária atuação do Poder Judiciário são atenuantes da situação ineficiente das normas ambientais.

9. Considerações finais

A Lei dos Crimes Ambientais é relativamente atual, e poderia ser melhorada. Notório é o aparecimento de incertezas legislativas na lei penal ambiental. Seja por conter certas impropriedades lingüísticas, seja pelo freqüente uso de termos abertos ou ainda, pelo emprego de técnicas e lógicas aquém do direito penal – o que contrasta com o requisito de clareza, precisão e certeza na descrição das condutas típicas.

A técnica da norma penal em branco, por sua vez, é de extrema importância na esfera do direito penal ambiental, pois fornece uma maior e efetiva tutela ao interesse difuso em cheque. Mesmo que algumas vezes se mostre inacabada e vazia, corresponde à melhor alternativa de normatização do que doutrinariamente se considera um bem jurídico penal complexo.

O diploma legislativo penal ambiental, embora não seja o melhor possível, apresentando falhas que certamente poderiam ter sido evitados pelo legislador, ainda assim representa um avanço político na proteção do meio ambiente, por inaugurar uma nova época para a tutela ambiental.

A tipificação e novas sanções estão de acordo com a funcionalização do Direito Penal e seu papel de proteger bens que, porventura, as esferas cível e administrativa não conseguem alcançar. Esta sistematização, por sua vez, não é inconstitucional, pois cada setor continua cumprindo seu devido papel no ordenamento jurídico.

Salientamos que o emprego dessa técnica facilita a coordenação entre as normas penais e as disposições administrativas, e permite descrever certas condutas que, devido a sua complexidade em face do meio ambiente, não seriam possíveis sem o emprego dessa técnica, estando, portanto, sua utilização plenamente justificada.

Entendemos então que, na impossibilidade de se estabelecer exaustivamente as características do tipo penal ambiental, frente às constantes inovações tecnológicas, atividades de riscos juridicamente permitidas e até mesmo da dificuldade em se descrever o comportamento do agente, normas penais em branco continuam sendo a melhor alternativa legislativa para tutelar o meio ambiente, ainda que várias controvérsias surjam em decorrência de seu uso.

As leis penais ambientais, incluindo as normas penais ambientais são tidas como instrumento de prevenção do Direito Penal Ambiental, cujo papel é, justamente, o de prevenir a ocorrência dos delitos, das ofensas (seja pela geração de dano, seja pela exposição a perigo) aos bens e interesses juridicamente tutelados. Embora o Direito Penal como um todo seja destacado por seu caráter repressivo, aquele que mais se acentua Direito Penal Ambiental é o caráter preventivo, pois mais importante do que punir é prevenir danos ao meio ambiente.

Conclui-se, então que, a existência de um modelo efetivo de Direito Penal Ambiental não revela um rompimento com o Direito Penal clássico, mas apenas, uma adequação da tutela penal em uma área que anteriormente não atuava. Negar a necessidade da utilização das normas penais, sobretudo as normas penais em branco, no controle da criminalidade ambiental é uma postura coloca em risco a própria importância de um meio ambiente equilibrado para a existência sadia da humanidade.

Além disso, é preciso lembrar que os bens jurídicos estão em constante modificação, ou seja, o próprio meio ambiente, que há décadas atrás não era tratado com a merecida relevância social, atualmente conquistou reconhecimento e importância para a simples existência da humanidade. Não se pode negar o valor que o meio ambiente adquiriu no final do século XX, conquistando relevante espaço no rol de direitos fundamentais e, por isso, goza de efetiva tutela penal.

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1 MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Espanhol, Introduccion. Madrid, Tecnos, 1997, p. 156

2 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. São Paulo, RT, 1999, p. 93.

3 SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004

4 NETTO, Alamiro Velludo Salvador.; SOUZA, Luicano Anderson de. Comentários à Lei de Crimes Ambientais Lei nº 9605/1998. 1 ed, São Paulo, Quartier Latin, 2009.

5 SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004

6 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3 ed, Curitiba, Lumen Juris, 2008, p. 53.

7 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 22 ed, São Paulo, Saraiva, 1999. p 99, apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19 ed, São Paulo, Atlas, 2003.

8 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. 1 ed, São Paulo, SARAIVA, 1998. p.48.

9 VEGAS, Dulce María Santana. El concepto de Ley Penal em Blanco. Buenos Aires, Ad hoc, 2000, p. 17.

10 SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004

11 TIEDEMANN, Klaus. La ley penal em blanco: concepto y cuestiones conexas. In Revista de la Associacíon Española de Ciencias Penales, 1998, p. 515-516.

12 COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Ecológico, in Comentários ao Código Penal, P. Esp., vol. 3, São Paulo, Saraiva, 1989.

13 FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimônio cultural – biblioteca de direito ambiental. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.

14 RAMIREZ, Juan Bustos. Perspectivas atuais do Direito Penal econômico. In: Fascículos de Ciências Penais,vol. 4, nº. 2. Poá: Sérgio Antonio Fabris, 1.991, p. 3.

15 Idem.

16 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo, RT, 2002. p. 29.

17 Idem. p. 144.

18 Idem. p. 140-141.

19 Idem. p. 148.

20 Neste sentido: “.. la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar más seguridad a través del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que sea compatible con los principios básicos del Derecho penal de un Estado de Derecho y con aquellos principios y categorías dogmáticas que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad adecuada y coherente con tal modelo.” BUERGO, Blanca Mendoza. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid, Civitas, 2001, p. 52.

21 RODRIGUES, Fabíola Emilin. Tutela penal do meio ambiente – eficácia da norma penal em branco. Dissertação de mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade católica de São Paulo, 2005.

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