Appalto di servizi: la clausola del bando che prescrive, per la partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli edifici comunali, la produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia a copertura di eventuali mancat

Appalto di servizi: la clausola del bando che prescrive, per la partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli edifici comunali, la produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia a copertura di eventuali mancat

Lazzini Sonia

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Nell’esercizio del potere di scelta del contraente, l’amministrazione del tutto legittimamente non si disinteressa di profili, quali la garanzia per i crediti retributivi, che incidono sia sulla effettiva concorrenzialità delle scelte di mercato, sia sui profili solidaristici del rapporto non estranei ad una moderna concezione della tutela della concorrenza
 
Il Tar Sicilia, sezione di Palermo, con la sentenza numero 291 dell’ 1 febbraio 2006 ritiene non meritevole di accoglimento il ricorso avverso la volontà espressa da un’amministrazione di avere, da parte dell’aggiudicatario di un appalto di servizi di pulizia, una garanzia fideiussoria a copertura del mancato pagamento delle retribuzioni e di altri oneri sociali in favore dei propri dipendenti.
 
Le censure articolate dalla parte ricorrente, poggiano sul seguente assunto:
“Trattasi di una prescrizione esulante ed in alcun modo contemplata dalla vigente normativa che disciplina la materia delle garanzie e delle coperture assicurative nei pubblici appalti, incongruente con le finalità e con l’interesse pubblico sottostante alla indetta selezione ad evidenza pubblica, che – oltre a non essere correlata, né riconducibile sotto il profilo logico ad alcun aspetto qualitativo del servizio – si traduce in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, in contrasto ai principi di concorsualità e di ampia partecipazione cui devono invece uniformarsi i pubblici incanti”.
 
Entrambe le affermazioni poste a fondamento della richiamata premessa sono, ad avviso del collegio, prive di fondamento
 
La decisione dell’adito giudice amministrativo, si basa sulla seguente considerazione:
 
< Un’impresa che non garantisse il pagamento degli stipendi e dei contributi pubblici stabiliti da norme imperative altererebbe, pur in presenza di un’offerta economicamente conveniente (e dunque del soddisfacimento dell’interesse puramente patrimoniale dell’amministrazione aggiudicatrice), il gioco della effettiva concorrenza fra le imprese del settore, tenute a tali adempimenti.>
 
e ancora.
 
< l’esistenza, nella lex specialis, di ulteriori meccanismi volti a tutelare i diritti dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore (la cui legittimità non è contestata dalla parte ricorrente), altro non è che una conferma dell’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante per l’amministrazione committente a garantire i relativi crediti (tanto che questa argomentazione appare in contrasto con la principale censura posta a fondamento del ricorso): una volta acclarata l’esistenza e la legittimità di tale interesse, nulla impedisce all’amministrazione, entro i ricordati limiti di ragionevolezza e di proporzionalità, di aggiungere alla disciplina legale, ed alla disciplina del bando relativa a diversi profili di tutela della sfera dei lavoratori dipendenti, la previsione di una garanzia per le obbligazioni retributive e contributive>
 
ma l’emarginata sentenza merita di essere segnalata anche per un’ osservazion sulla differenza di finalità che sta dietro rispettivamente alla norme di contabilità pubblica e a quelle di derivazione comunitaria.
 
Per le prime infatti:
 
< Quanto alla causa del potere amministrativo di scelta del contraente, ed al corrispondente interesse pubblico (che funge da parametro alla cui stregua va valutata la ragionevolezza della lex specialis), da tempo dottrina e giurisprudenza hanno superato l’impostazione secondo la quale l’esercizio di detto potere mirerebbe unicamente alla tutela dell’interesse patrimoniale dell’amministrazione aggiudicatrice, legato all’utilizzo di risorse pubbliche (sotto il duplice profilo della stipula del contratto alle migliori condizioni economiche, e dello svolgimento del servizio secondo parametri qualitativamente adeguati).>
 
mentre per le seconde:
< In ragione della matrice comunitaria delle norme di rango primario che attualmente regolano la materia, e del conseguente mutamento della causa del potere in esame nella direzione della tutela della concorrenza, deve ritenersi che all’originaria finalità d’interesse pubblico sopra richiamata si sia aggiunta quella di tutela della concorrenza, penetrata nel nostro ordinamento con i caratteri proprio della corrispondente nozione elaborata in ambito comunitario e dunque non in una accezione puramente mercantile, connessa unicamente allo statuto dell’impresa, ma con chiari accenti solidaristici.>
 
per quanto concerne la specifica controversia, il Tar sottolinea che:
 
< Si tenga presente che nella fattispecie si controverte intorno ad un appalto di servizi, il cui costo principale per l’appaltatore, in relazione al quale va parametrato il margine di profitto da valutare nella presentazione dell’offerta economica, è costituito proprio dalla retribuzione della prestazione lavorativa dei dipendenti.
 
La tutela della concorrenza, nella sua dimensione di matrice comunitaria (come garanzia di efficienza del mercato e strumento di benessere sociale), sarebbe, in tal caso, del tutto vanificata da una procedura di evidenza pubblica all’apparenza garante dell’interesse (economico-patrimoniale) portato dalla singola amministrazione (in disparte quanto ulteriormente si specificherà in seguito, in relazione all’interesse dell’amministrazione alla predisposizione di strumenti di garanzia per la eventuale commissione di illeciti in sede di esecuzione del contratto).>
 
Ma gli insegnamenti che possiamo trarre non sono finiti.
 
Il giudice siciliano infatti distingue anche fra funzione di una polizza di responsabilità civile terzi  da una polizza cauzioni.
 
Vediamo come:
 

 
Con questa seconda previsione, evidentemente ritenuta legittima dalla parte ricorrente, l’amministrazione aggiudicatrice ha inteso tutelare quei terzi – rispetto al rapporto contrattuale di appalto – che dall’esecuzione di tale rapporto potessero accidentalmente subire un pregiudizio.
 
La clausola oggi impugnata è del tutto identica a quella ora esaminata: con l’unica differenza che il titolo di responsabilità civile è, in un caso (quello dei dipendenti dell’impresa), di responsabilità contrattuale, mentre verso i terzi è di responsabilità extracontrattuale.
 
L’interesse dell’amministrazione, oltre a correlarsi all’attuale regime normativo della causa del potere amministrativo di scelta del contraente, risiede nella esigenza di predisporre adeguati meccanismi di garanzia volti ad assicurare, in caso di illecito civile connesso all’esecuzione del rapporto contrattuale, che i danneggiati – da contratto o da delitto – possano contare su di uno strumento che assicuri loro di poter contare sull’equivalente monetario della deminutio patrimonii subìta.>
 
A cura di Sonia LAZZINI.

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