Allo stato degli atti, in disparte ora la determinazione del quantum del risarcimento spettante, l’appellata, in quanto seconda classificata nella graduatoria stilata al termine della gara, era portatrice dell’interesse legittimo alla aggiudicazione, e ta

Allo stato degli atti, in disparte ora la determinazione del quantum del risarcimento spettante, l’appellata, in quanto seconda classificata nella graduatoria stilata al termine della gara, era portatrice dell’interesse legittimo alla aggiudicazione, e ta

Lazzini Sonia

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E’ corretto affermare che la materia risarcitoria a norma dell’art. 2043 c.c. assume che l’annullamento dell’atto illegittimo non costituisce elemento sufficiente per la condanna al risarcimento, dovendo accertarsi l’esistenza del danno, del nesso di causalità e della colpa?
 
Con riguardo al profilo della colpa, la vicenda ha posto in evidenza l’avvenuta violazione di una disposizione essenziale della lex specialis in quanto un’offerta è stata colpevolmente giudicata ammissibile ed ha comportato la sua aggiudicazione_ nella specie non si pone un problema di sussistenza del danno risarcibile, poiché, a partire dalla storica sentenza della Corte di Cassazione a SS.UU n. 500 del 1999, quando sia arrecato un danno non jure, ossia inferto in assenza di una causa di giustificazione, ad una posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento meritevole di tutela, indipendentemente dalla qualificazione della stessa in termini di diritto soggettivo, il danneggiato può invocare a suo favore l’applicazione dell’art. 2043 c.c., qualificato come “norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui.”._ La giurisprudenza risulta consolidata nell’orientamento di riconoscere il danno da perdita di chance in caso di illegittima privazione della mera possibilità di partecipare ad una gara o di conseguire l’aggiudicazione, mentre il danno subito dalla concorrente collocatasi seconda della graduatoria viene generalmente risarcito con riferimento all’ammontare del mancato utile che avrebbe conseguito svolgendo il servizio, perché di tale entità è il bene della vita di cui il soggetto è stato privato.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 5373 del 28 ottobre 2008, emessa dal Consiglio di stato
 
Il ricorso è volto anche alla riforma del capo di sentenza recante la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.
L’appellante contesta che nella specie sussistessero i presupposti costantemente richiesti dalla dottrina e dalla giurisprudenza in materia risarcitoria a norma dell’art. 2043 c.c..
Si assume che l’annullamento dell’atto illegittimo non costituisce elemento sufficiente per la condanna al risarcimento, dovendo accertarsi l’esistenza del danno, del nesso di causalità e della colpa.
Con riguardo al profilo della colpa, la vicenda ha posto in evidenza l’avvenuta violazione di una disposizione essenziale della lex specialis. La sentenza di primo grado ha giustamente notato che la Commissione di gara aveva ravvisato incongruenze nel sistema delle sostituzioni, alludendo implicitamente alla clausola inserita dalla aggiudicataria, relativa al mancato impegno alle sostituzioni delle assenze impreviste nei turni di mattina. Ciò nonostante l’offerta è stata colpevolmente giudicata ammissibile.
Si assume, tuttavia, che la parte appellata non potrebbe rivendicare alcun risarcimento in quanto non era titolare di una pretesa qualificata all’aggiudicazione non avendo dimostrato che all’esito del giudizio manterrà la seconda posizione in graduatoria.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa, perché tende a reintrodurre nella materia del contendere il tema della inammissibilità dell’offerta della ricorrente per presunta anomalia. Ma si è già visto in precedenza che tale contestazione non è stata validamente proposta nel giudizio di primo grado, per difetto di ricorso incidentale, è non può esserlo in appello neppure sotto diversa prospettazione.
 
Ne consegue che nella specie non si pone un problema di sussistenza del danno risarcibile, poiché, a partire dalla storica sentenza della Corte di Cassazione a SS.UU n. 500 del 1999, quando sia arrecato un danno non jure, ossia inferto in assenza di una causa di giustificazione, ad una posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento meritevole di tutela, indipendentemente dalla qualificazione della stessa in termini di diritto soggettivo, il danneggiato può invocare a suo favore l’applicazione dell’art. 2043 c.c., qualificato come “norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui.”.
 
Allo stato degli atti, in disparte ora la determinazione del quantum del risarcimento spettante, l’appellata, in quanto seconda classificata nella graduatoria stilata al termine della gara, era portatrice dell’interesse legittimo alla aggiudicazione, e tale interesse è stato leso dalla aggiudicazione illegittimamente assentita alla controinteressata, privando del medesimo bonum, il soggetto che aveva titolo a conseguirlo.
 
Né può costituire ostacolo al risarcimento in forma specifica la adombrata astratta possibilità che l’Amministrazione discrezionalmente adotti diverse determinazioni in ordine alle modalità di svolgimento del servizio. Allo stato nessun nuovo orientamento è stato manifestato in proposito, sicché l’Amministrazione è vincolata a condurre a termine la procedura concorsuale in corso, affidando il servizio secondo l’ordine di classificazione nella graduatoria.
 
La posizione di seconda classificata, detenuta dall’appellata, esclude che possa accedersi alla tesi dell’appellante che il danno risarcibile non potesse oltrepassare il ristoro della mera perdita di chance, da rapportarsi al cosiddetto interesse negativo ed alla perdita di ulteriori occasioni di lavoro.>
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
N.5373 Reg.Sent.
Anno 2008
N.6618  Reg.Ric.
Anno 2006
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
il consiglio di stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
 
ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 6618 del 2006, proposto dalla Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi, rappresentata e difesa dall’avv.to Giuseppe Franco Ferrari, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via di Ripetta 142
contro
la Sociale ALFA Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa  dagli avv. ti Angelo Clarizia e Ernesto Gillomo, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde 2
e nei confronti
di Cooperativa BETA Associati a. r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pesce, presso il cui studio è selettivamente domiciliata in Roma, via XX Settembre 1,
Cooperativa Sociale Gruppo ETA,
Cooperativa Sociale Orizzonti Sociali s.c. a r.l.,
A.T.I. tra Gabbiano s. a s. e CSR
costituendo Consorzio Sociale tra Coop. Socio Sanitari SOS e il Ponte Soc. Coop. Sociale e Armonia s.c. a r.l., non costituiti in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano, sez. III, 26 giugno 2006 n. 1510  resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società ALFA; 
Visto l’appello incidentale della Cooperativa Sociale ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Angelo Clarizia e Giovanni Pepe;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
 
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Sociale ALFA Società Cooperativa Sociale per l’annullamento della deliberazione 27 ottobre 2005 n. 980 del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi, con la quale il servizio di assistenza infermieristica e di supporto assistenziale presso la U.O. di Ginecologia del Presidio ospedaliero di Lodi (lotto 1) è stato affidato alla Cooperativa Sociale BETA – .
La Sentenza ha anche accordato il risarcimento del danno per il periodo nel quale il servizio non è stato svolto dalla ricorrente.
Il TAR ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa non rispettando la prescrizione di cui all’art. 10 del capitolato, secondo la quale l’aggiudicataria deve “garantire la continuità del servizio e l’immediata copertura di temporanee assenze, provvedendo alla sostituzione con altro personale in possesso dei requisiti generali e specifici richiesti”.
L’Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi ha proposto appello per la riforma delle sentenza.
La Cooperativa ALFA si è costituita in giudizio per resistere al gravame.
La Cooperativa Oparatori Sociali Associati (OSA), oltre a contrastare le tesi dell’appellante, ha proposto appello incidentale per sostenere che il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile a causa della anomalia dell’offerta presentata dalla Cooperativa ALFA.
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
Va esaminata in primo luogo la censura con la quale l’appellante principale, ma più ampiamente l’appellante incidentale BETA, originaria aggiudicataria, hanno fatto rilevare che il ricorso di primo grado, accolto con la sentenza appellata, sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in quanto la ricorrente, avendo presentato un’offerta anomala, mai avrebbe potuto aggiudicarsi il servizio. Di qui il preteso difetto di interesse a proporre il ricorso.
A tale riguardo viene osservato che nessun rilievo assumerebbe la circostanza che tale causa di inammissibilità del ricorso non sia stata proposta mediante ricorso incidentale in primo grado, poiché in tale fase del giudizio difettava una statuizione della commissione da impugnare, posto che la offerta della ricorrente non doveva essere, e non è stata, sottoposta a verifica dell’anomalia.
La sentenza appellata, secondo l’assunto, dovrebbe essere riformata per non aver accertato d’ufficio se la ricorrente Cooperativa ALFA avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione.
La censura è infondata.
L’oggetto del ricorso di primo grado era il provvedimento di aggiudicazione del 1° lotto del servizio in gara. Il problema della eventuale anomalia dell’offerta della ricorrente avrebbe rappresentato, rispetto al detto oggetto, un ampliamento del contenzioso ad una circostanza del tutto estranea al petitum ed alla causa pretendi risultanti dall’atto introduttivo del giudizio.
Era dunque onere della parte controinteressata provocare l’inserimento nel giudizio di un ulteriore thema decidendum, ma a tal fine occorreva, in osservanza del principio del contraddittorio, come correttamente ritenuto dai primi giudici, il deposito di un atto notificato alle controparti.
Tale conclusione non può mutare per il fatto che non vi fosse un provvedimento da impugnare, posto che, come ammette la stessa deducente, la domanda doveva comunque consistere nella contestazione dell’interesse al ricorso.
Tanto premesso, l’appello principale è volto alla contestazione dell’accoglimento del motivo con il quale la ricorrente ha sostenuto che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto comprendeva la modifica ad una condizione prescritta dal capitolato speciale.
In particolare si trattava della clausola, contenuta nel Piano operativo presentato dalla OSA, con la quale si dichiarava che, con riguardo alle assenze non pianificate nel turno di mattina, “queste non verranno rimpiazzate la mattina della comunicazione, ma solo a partire dalla successiva per oggettiva impossibilità di sostituzione.”.
Il TAR ha ritenuto che tale modalità di prestazione del servizio si ponesse in contrasto con l’art. 10 del capitolato speciale, a norma del quale la ditta aggiudicataria deve “garantire la continuità del servizio e l’immediata copertura delle temporanee assenza, provvedendo alla sostituzione con altro personale in possesso dei requisiti generali e specifici richiesti.”.
L’appellante ha censurato tale statuizione lamentando che il primo giudice non abbia attribuito rilievo a quella parte del piano operativo, intitolato “Modalità di sostituzione”, nel quale si prevede e si disciplina un articolato piano di intervento in caso di assenza dell’infermiere di turno, distinguendo tra sostituzioni, urgenti, assenze con preavviso minimo e assenze programmate.
Si fa rilevare che in caso di sostituzioni urgenti, rese necessarie quando, per forza maggiore, l’infermiere non possa presentarsi o restare in servizio, è prevista la comunicazione ad un Infermiere Referente (che garantisce la reperibilità su tutte le 24 ore), il quale ha il compito di convocare “uno degli infermieri disponibili inviando il cambio nel minor tempo possibile.”.
Si fa anche presente che le imprese concorrenti avevano la facoltà di organizzare il lavoro secondo scelte aziendali rimesse alla loro valutazione, e tra queste anche quella di non dotarsi di un gruppo infermieristico aggiuntivo da tenere in attesa di impiego, giudicando tale sistema non praticabile ed antieconomico, ben potendo conseguirsi lo stesso risultato con il sistema della reperibilità interna al gruppo assegnato alla Unità Operativa.
La bontà del sistema prescelto sarebbe comprovata dall’esperienza di sette mesi di svolgimento del servizio senza disfunzioni o scoperture.
La censura va disattesa.
Lo sforzo dispiegato dall’appellante per dimostrare come il piano operativo dell’aggiudicataria fosse in grado di sopperire ad ogni più sfavorevole evenienza nella copertura dei turni, in modo da soddisfare l’impegno assunto con l’Amministrazione di garantire la continuità del servizio con altro personale, si infrange sulla portata sostanzialmente confessoria della proposizione con la quale la OSA ha declinato l’impegno alla copertura delle assenze non pianificate del turno di mattina.
Il sistema, in sé astrattamente plausibile, dell’impiego di infermieri reperibili, non avrebbe consentito, per ammissione formalizzata della stessa OSA, di sopperire alle assenze impreviste nel turno di mattina, e nessun obbligo in tal senso la OSA intendeva assumere.
Appare dunque arduo disconoscere che, in tal modo, la concorrente, ben al di là di qualche incongruenza nel sistema delle sostituzioni, intendeva introdurre una modulazione riduttiva degli obblighi a carico dell’aggiudicataria, che questa invece doveva assumersi in forza e nei termini indicati dalla lex specialis.
Le proposizioni della sentenza sul punto, quindi, meritano integrale conferma.
Il ricorso è volto anche alla riforma del capo di sentenza recante la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.
L’appellante contesta che nella specie sussistessero i presupposti costantemente richiesti dalla dottrina e dalla giurisprudenza in materia risarcitoria a norma dell’art. 2043 c.c..
Si assume che l’annullamento dell’atto illegittimo non costituisce elemento sufficiente per la condanna al risarcimento, dovendo accertarsi l’esistenza del danno, del nesso di causalità e della colpa.
Con riguardo al profilo della colpa, la vicenda ha posto in evidenza l’avvenuta violazione di una disposizione essenziale della lex specialis. La sentenza di primo grado ha giustamente notato che la Commissione di gara aveva ravvisato incongruenze nel sistema delle sostituzioni, alludendo implicitamente alla clausola inserita dalla aggiudicataria, relativa al mancato impegno alle sostituzioni delle assenze impreviste nei turni di mattina. Ciò nonostante l’offerta è stata colpevolmente giudicata ammissibile.
Si assume, tuttavia, che la parte appellata non potrebbe rivendicare alcun risarcimento in quanto non era titolare di una pretesa qualificata all’aggiudicazione non avendo dimostrato che all’esito del giudizio manterrà la seconda posizione in graduatoria.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa, perché tende a reintrodurre nella materia del contendere il tema della inammissibilità dell’offerta della ricorrente per presunta anomalia. Ma si è già visto in precedenza che tale contestazione non è stata validamente proposta nel giudizio di primo grado, per difetto di ricorso incidentale, è non può esserlo in appello neppure sotto diversa prospettazione.
Ne consegue che nella specie non si pone un problema di sussistenza del danno risarcibile, poiché, a partire dalla storica sentenza della Corte di Cassazione a SS.UU n. 500 del 1999, quando sia arrecato un danno non jure, ossia inferto in assenza di una causa di giustificazione, ad una posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento meritevole di tutela, indipendentemente dalla qualificazione della stessa in termini di diritto soggettivo, il danneggiato può invocare a suo favore l’applicazione dell’art. 2043 c.c., qualificato come “norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui.”.
Allo stato degli atti, in disparte ora la determinazione del quantum del risarcimento spettante, l’appellata, in quanto seconda classificata nella graduatoria stilata al termine della gara, era portatrice dell’interesse legittimo alla aggiudicazione, e tale interesse è stato leso dalla aggiudicazione illegittimamente assentita alla controinteressata, privando del medesimo bonum, il soggetto che aveva titolo a conseguirlo.
Né può costituire ostacolo al risarcimento in forma specifica la adombrata astratta possibilità che l’Amministrazione discrezionalmente adotti diverse determinazioni in ordine alle modalità di svolgimento del servizio. Allo stato nessun nuovo orientamento è stato manifestato in proposito, sicché l’Amministrazione è vincolata a condurre a termine la procedura concorsuale in corso, affidando il servizio secondo l’ordine di classificazione nella graduatoria.
La posizione di seconda classificata, detenuta dall’appellata, esclude che possa accedersi alla tesi dell’appellante che il danno risarcibile non potesse oltrepassare il ristoro della mera perdita di chance, da rapportarsi al cosiddetto interesse negativo ed alla perdita di ulteriori occasioni di lavoro.
La giurisprudenza risulta consolidata nell’orientamento di riconoscere il danno da perdita di chance in caso di illegittima privazione della mera possibilità di partecipare ad una gara o di conseguire l’aggiudicazione (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4013; Sez. V, 7 novembre 2006 n. 6540; Sez. VI, 10 ottobre 2006 n. 6019; Sez. V, 18 settembre 2006, n. 5438; Sez. VI, 11 novembre 2006, n. 5343; Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4419), mentre il danno subito dalla concorrente collocatasi seconda della graduatoria viene generalmente risarcito con riferimento all’ammontare del mancato utile che avrebbe conseguito svolgendo il servizio, perché di tale entità è il bene della vita di cui il soggetto è stato privato.
In conclusione la sentenza merita di essere confermata anche con riguardo alla statuizione relativa al risarcimento del danno.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,    rigetta l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2008 con l’intervento dei magistrati:
 
Raffaele Iannotta, Presidente
Aldo Fera, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere est.
Francesco Caringella, Consigliere
Michele Corradino, Consigliere
 
L’ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE
F.to Marzio Branca                             F.to Raffaele Iannotta
 
IL SEGRETARIO
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale

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