Adoção conjunta por pessoas do mesmo sexo

1. INTRODUÇÃO

Hodiernamente, quando nos referimos à concepção de uma entidade familiar não fazemos menção apenas ao matrimônio, mas também a família constituída pela união estável, pela relação monoparental e acima de tudo pela união homoafetiva.

Em consonância a essa grande transformação familiar, os operadores do direito viram-se obrigados a adaptar o ordenamento jurídico aos conclames sociais. Destarte, houve um pequeno, contudo, significativo progresso em nosso dispositivo legal.

Baseando-se neste compasso continuo de transformação, os homossexuais ganharam força para continuarem buscando seus direitos. Por décadas estes cidadãos foram perseguidos e colocados à margem de toda sociedade, todavia em pleno século XXI não existe mais espaço para qualquer tipo de preconceito e discriminação.

A grande luta dos homossexuais que perdura até os dias atuais é a faculdade de pleitear juntamente com seu companheiro uma adoção. Essa aspiração encontrou fulcro na Constituição de 1988, que trouxe dispositivos e também princípios que dão respaldo jurídico a essa pretensão. Quais sejam, principio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do afeto. Este último foi consagrado como valor jurídico e desde então passou a ser mais valorizado sob a ótica jurídica. Os demais tratam basicamente da não discriminação de qualquer individuo e a oportunidade igualitária para todos.

Não pretendemos, por óbvio, esgotar o tema. Buscamos apenas colaborar com a formação e estruturação de uma sociedade e principalmente, de um direito, que trate os homossexuais sem qualquer tipo de discriminação. Assim, tentaremos nas linhas a seguir dar uma pequena contribuição para tão discutida questão.

2. ADOÇÃO HOMOAFETIVA

2.1 Possibilidade jurídica

Antes de abordarmos especificamente o tema, relevante se faz a menção ao art. 3º, IV, da nossa Carta Maior, que dispõe:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(…)IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O dispositivo constitucional traz de forma expressa o veto de qualquer espécie de preconceito. Diante dessa premissa, analisaremos a possibilidade jurídica de um par de homossexuais adotar conjuntamente. O estudo será baseado nas legislações infraconstitucionais que regulamentam o instituto da adoção, quais sejam, Lei 8.069/90, 10.406/02 , 12.010/09 e também na própria Constituição Federal.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, em seu art. 42 assevera: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”. Desta feita, qualquer individuo que tenha 18 (dezoito) anos ou mais, solteiro, independentemente da suas orientações sexuais pode pleitear a adoção de um menor.

O mesmo Estatuto em seu art. 39 e seguintes dispõe sobre os requisitos que devem ser respeitados para a concessão de uma adoção. Dentre estes, é mister elucidar o que aponta o art. 42 § 2º; “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”. Sendo assim, se duas pessoas do mesmo sexo vivem juntas, a relação é baseada no afeto e no escopo de constituírem uma família, não há motivos fundamentados em nenhum dispositivo legal para não equiparar a relação de um casal homossexual à união estável e ulteriormente outorgar a este casal a possibilidade de serem pais/mães.

Mesmo diante da proibição constitucional em discriminar um individuo ou deixá-lo à margem da sociedade por preconceito de qualquer qualidade, hodiernamente os indivíduos que têm uma orientação sexual diferente da considerada ”normal” são tolhidos de direitos básicos e fundamentais, como o de estabelecer um lar.

uma parcela ponderável da população está sendo sonegado o seu direito constitucional a uma família, enquanto outra parcela é impedida de adotar; por puro preconceito de alguns, que acham que o fato de uma pessoa ter uma orientação sexual distinta da maioria a torna subcidadã, incapacitada para uma série de atos da vida civil, em especial para paternidade/ maternidade.³

Diante dos entraves impostos pelo poder judiciário ao cidadão homossexual em adotar uma criança em conjunto com seu companheiro, o que se tem visto, é um dos parceiros abdicar do sonho de ser pai/mãe, para que o outro requeira sozinho a adoção e desta forma, possa lograr êxito. Essa atitude tem respaldo no art. 226 § 4º da Constituição Federal que reza; “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”

Perante esta disposição constitucional, paradoxo se faz a proibição de um casal homossexual adotar uma criança, à medida que se um dos parceiros consegue o feito, na prática este menor será criado, educado e amado pelo casal.

A adoção, mais do que uma questão jurídica, constitui-se em uma postura diante da vida, em uma opção, uma escolha, um ato de amor, ressaltando a necessidade de compreender as circunstâncias que acompanham a opção de quem decide adotar uma criança e a de quem espera, ansiosamente, a possibilidade de uma família substituta. Essas expectativas, ao certo, independem da orientação sexual da família que quer adotar e de quem quer ser adotado.⁴

A criança adotada por apenas um do casal homossexual, conviverá com ambos, e desta convivência surgirá um afeto recíproco entre os pais e o adotado. O menor certamente irá considerar os dois/duas como pais/mães e não somente àquele que o adotou de fato.

Sendo assim, se por ventura no futuro este casal vier a ser dissolvido, a criança será a maior prejudicada, pois não terá seu direito à visitas assegurado pela lei, não poderá pleitear pensão e tampouco o direito sucessório.

Quem é adotado por um só dos parceiros não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele quem também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legalmente o genitor, nenhum benefício o filho poderá usufruir. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos, nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visitas é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenho igual sentimento e desfrute da mesma condição frente a ambos.⁵

Se analisarmos sob a ótica do não preconceito, a não concessão da adoção por um casal de homossexual está na contramão do melhor interesse do menor. Haja vista, que o escopo do legislativo juntamente com o judiciário é sempre e em qualquer hipótese salvaguardar os direitos dos menores. Ora,não se pode afirmar que uma criança que não possui respaldo legal para visitar seu pai/mãe, não pode pleitear seu direito previdenciário e sucessório tem seus direitos tutelados pelo Estado.

Está na hora do poder judiciário abandonar o arcaísmo que vem conduzindo suas decisões e descortinar para uma nova sociedade que com o passar dos anos se transformou modificando valores e conceitos antes enraizados em uma cultura conservadora e impositiva.

Não podemos concordar que um magistrado, grande conhecedor da lei, ao receber um pedido de adoção por um casal homossexual o indefira de plano, alegando impossibilidade jurídica do pedido, sem ao menos pedir um estudo psicossocial, por uma equipe profissional de psicólogos e assistentes sociais, para avaliar o casal, as condições em que vivem e se possuem capacidade financeira e psicológica de cuidar de uma criança, entre outros critérios.

Não queremos que um juiz ao se deparar com um pedido de adoção por homossexuais defira de imediato, mas queremos sim, que seja ao menos analisado como se fosse de um casal heterossexual, com os mesmos critérios de avaliação.

Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão suas motivações juridicamente relevantes (…). Formando-se uma (…) que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade nas relações entre eles , a liberdade necessária ao crescimento individual e a prevalência das relações de afeto entre todos, ao operador jurídico resta aplaudir, como mero espectador.⁶

2. 2 A nova lei de adoção: esquecimento ou preconceito?

No dia 03/08/2009 o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou a “Nova Lei de Adoção”, Lei nº 12.010, que entrou em vigor no dia 3/11/2009. Alguns estudiosos aplaudiram a nova Lei, porém outros repudiaram, alegando que tal Lei não traz expressamente o direito à adoção por pessoas do mesmo sexo.

A Lei apresenta em alguns aspectos pontos positivos acerca da adoção, porém, em contrapartida no que tange o direito dos homossexuais em adotarem conjuntamente foi omissa e deixou mais uma vez este direito apenas ao crivo do judiciário. “perdeu o legislador a bela chance de explicitamente admitir — como já vem fazendo a jurisprudência — a adoção homoparental. Nada, absolutamente nada, justifica a omissão”.⁷

A nova lei de adoção entrou em vigor em 2009, ou seja, nesta data várias pessoas do mesmo sexo já tinham conseguido, perante a justiça o direito de adotarem conjuntamente, desta forma, a omissão dos legisladores em assegurar este direito na Lei 12.010/09, soou como um forte preconceito. Preconceito este que representa um grande retrocesso em nossa legislação e por sua vez, também é vetado por nossa Constituição Federal.

Devemos lembrar que o direito deve sempre acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade, suas transformações e seus anseios, todavia não foi o que aconteceu com a nova legislação que tutela a adoção. Haja vista que já existiam vários entendimentos jurisprudenciais no sentido do deferimento da adoção para pessoas do mesmo sexo, sendo assim, o legislador deveria ter regulamentado tal tipo de adoção, para que direito e sociedade pudessem caminhar lado a lado.

A omissão do legislador é imperdoável e vai de encontro aos princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana em flagrante discriminação e preconceito proibidos pela Magna Carta. Deixa ao alvitre do aplicador da lei, conforme seu nível de civilidade e preconceitos, quando poderia aproveitar a chance e garantir direitos de grande parcela da população, que têm direito à felicidade, independente de opção sexual, e diminuir o contingente de 80.000 crianças institucionalizadas à espera de afeto e família.⁸

Em contrapeso, há doutrinadores que não foram tão radicais à repulsa da Nova Lei da Adoção, adotaram a máxima de que o que não é proibido é permitido no direito privado.

Partindo dessa premissa, a Lei 12.010/09 em nenhum de seus artigos proíbe de forma expressa a adoção homoafetiva. “De acordo com o texto, felizmente, a nova lei federal não obstará a que o Poder Judiciário prossiga no já aberto caminho jurisprudencial de deferimentos de adoções a casais homoafetivos”.⁹

Alguns estudiosos do assunto, dentre eles Enézio de Deus da Silva Junior, assevera que a Nova Lei de Adoção seguiu o mesmo norte dos entendimentos que já se extraia das interpretações sistemáticas do Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, ou seja, ele acredita que há a possibilidade jurídica de duas pessoas do mesmo sexo em adotar, cabendo ao magistrado por analogia decidir o feito.

A Lei 12.010/09 não trouxe grandes modificações em relação ao conceito de família, seguiu a mesma teoria adotada pela nossa Carta Magna, qual seja, o princípio basilar de qualquer entidade familiar é o afeto. “A partir da Lei Maior de 1988 (…) o que delineia, uma base familiar é a convivência afetiva das pessoas que

deve gerar efeitos na órbita dos Direitos das Famílias, para além deste ou daquele posicionamento ideológico, sócio-cultural específico ou religioso.”¹⁰

Mesmo não tendo inovado em relação à adoção homoafetiva, o legislador também não retrocedeu, vetando de maneira expressa a referida adoção. O legislador permaneceu inerte aos conclames sociais e na opinião de muitos especialistas continuará assim por um bom tempo.

Essa inércia do Poder Legislativo, foi vista por muitos como uma mescla de “respeito e medo” à Igreja Católica, que sempre se declarou contra qualquer menção à homossexualidade. Outros já consideram que tal atitude foi apenas um “esquecimento” do legislador e que este será sanado ulteriormente. Há ainda a corrente dos que advogam que tal omissão é fruto de um preconceito arraigado em nossa sociedade desde os nossos antepassados e que levará décadas para ser suprimida de nossa cultura.

Mesmo com divergências de posicionamento sobre a referida Lei, o que podemos constatar, é que o legislador foi omisso frente aos anseios dos homossexuais em constituir uma família através da adoção. Não é relevante abordamos o porquê de tal exclusão. O que de fato devemos mencionar é que com o não impedimento da adoção homoafetiva pela Nova Lei de Adoção, permanece a lacuna para que casais do mesmo sexo possam pleitear a adoção e obter êxito.

O Legislativo pode se omitir em relação a certos assuntos, contudo o Judiciário não faz jus a tal prerrogativa, sendo assim, deve examinar todo pedido e prolatar uma sentença.

Como podemos constatar, com o advento da Lei 12.010/09, a situação da adoção por pessoas do mesmo sexo permaneceu estagnada, cabendo aos doutrinadores um estudo sistemático do assunto, ao judiciário uma análise prévia e ulteriormente uma decisão e a uma parcela da sociedade a ciência de que muito já se evoluiu, porém temos muito ainda que evoluir no campo do não preconceito.

2.3 Viabilidade Psicológica

Existe inúmeras discussões acerca da possibilidade/viabilidade psicológica de uma criança ser adotada por um casal homossexual, a grande preocupação dos estudiosos do assunto é se tal adoção desencadearia algum transtorno psíquico ao adotado.

Os contrários à adoção homoafetiva, asseveram que a criança que tem dois/duas pais/mães, sofre desde muito pequenos preconceito dos amiguinhos da escola, da vizinhança e da sociedade em um todo. Alegam que os pais homossexuais não são um “bom exemplo” para o menor, uma vez que aqueles podem influenciar na orientação sexual deste. Muitos acreditam ainda que este tipo de adoção não é saudável para a criança, haja vista que ela não terá um norte de uma figura paterna e de uma figura materna em seu lar.

Este posicionamento de parte da sociedade, em recusar a adoção homoafetiva baseada em aspectos psicológicas, torna-se retrograda e preconceituosa diante de estudos que tendem a demonstrar que a orientação sexual dos pais nada influência em uma boa ou má educação.

Mesmo não havendo, por ora, posicionamento científico definitivo, sobre se a orientação sexual dos pais faz diferença significativa na educação de crianças e adolescentes, as pesquisas que existem, nesta esteira, apontam, além da negativa a tal hipótese, a relevância do afeto e da sólida estrutura emocional, como os elementos indispensáveis e preponderantes ao natural ou saudável desenvolvimento da prole. ¹¹

É inimaginável pensar que em pleno século XXI, há pessoas que crêem que um casal homossexual que se submete a um processo de adoção e tolera todo o trâmite, que é extremamente moroso e sacrificante ainda mais para um casal homossexual, possa futuramente vir a prejudicar ou até mesmo a influenciar de alguma maneira a orientação sexual de seu filho.

Não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores é geradora de patologias, eis não ter sido constatado qualquer efeito danoso para o desenvolvimento moral ou a estabilidade emocional da criança conviver com pais do mesmo sexo. Muito menos se sustenta o temor de que o pai irá praticar sua sexualidade na frente ou com os filhos. Assim, nada justifica a visão estereotipada de que o menor que vive em um lar homossexual será socialmente estigmatizado,terá prejudicado seu desenvolvimento, ou que a falta de modelo heterossexual acarretará perda de referenciais ou tornará confusa a identidade de gênero.¹²

Um dos grandes entraves impostos à adoção homoafetiva é o receio que a criança que conviva apenas como o/a pai/mãe perca o referencial paternal/maternal e isso possa futuramente influenciar de forma direta na sua orientação sexual. Partindo dessa premissa, podemos concluir que uma pessoa solteira, um viúvo, um divorciado não poderia adotar, uma vez que a criança convivendo apenas com um referencial (paterno/ materno) tornar-se-ia homossexual.

Outro ponto relevante a enfatizar é a influência que os pais têm na orientação sexual de seus filhos, destarte, como os adversos à adoção por duas pessoas do mesmo sexo explicariam filhos de pais heterossexuais serem homossexuais? E filhos de homossexuais serem heterossexuais? O fato é que não há como elucidar, apenas podemos constatar que a orientação de cada indivíduo independe do meio social em que ele convive.

Se o direcionamento e a movimentação da orientação fossem controláveis (uma simples questão de opção) ou oriundas do exemplo (da educação dos pais), todos os filhos de casais heterossexuais, sem dúvida vivenciariam a heterossexualidade como regra sexual, em suas futuras experiências (…) a criação familiar, isoladamente, não determina a complexa rede dos desejos sexuais da prole – enquanto direcionamento afetivo; principalmente quando se trata de filiação adotiva, já acolhida pela família substituta com traços psicológicos e outros caracteres estruturados.¹³

Os pais homossexuais de um menor adotado como toda fidúcia serão os primeiros a almejar que seu filho tenha uma orientação sexual distinta da sua. Não por preconceito ou vergonha, mas por saberem melhor que ninguém como a nossa sociedade é preconceituosa e estigmatizadora.

Outro aspecto importante que devemos abordar é a discriminação que filhos de pares homossexuais poderão sofrer. O preconceito está arraigado em nossa cultura há décadas e cabe a minoria suportar a hostilidade social. Temos como exemplo filhos de pais separados até a década de 70, que eram discriminados e em algumas vezes até impedidos de matricularem em determinadas escolas. Atualmente isso não mais ocorre, haja vista que o divorcio se popularizou e hoje é uma coisa corriqueira na vida de qualquer criança.

Negar à criança um lar porque este é composto por um casal homossexual e o menor provavelmente passará por preconceitos e discriminação de diversas partes, é uma forma de ignorância por parte do magistrado.Tendo em vista, que várias crianças sofrem todos os dias inúmeras formas de preconceitos, sendo eles filhos de pares homossexuais ou não.

Partindo do pressuposto que a adoção deve sempre abarcar o melhor interesse para o menor, é relevante ponderamos o que seria o melhor interesse do menor; viver em abrigos, sem nenhum referencial de lar, nenhuma figura paterna/materna, pouquíssimas formas de afeto ou ser colocado em um lar onde convivem duas pessoas do mesmo sexo que se amam, se respeitam e esperam a chance de poderem ter um filho para amar, educar e ensinar os reais valores da vida?

Não podemos aduzir que o grande obstáculo para a adoção homoafetiva seja o preconceito e o “fardo” que estas crianças irão carregar em suas vidas, tendo em vista que crianças que são abandonadas em abrigos também sofrem diversas formas de preconceito e discriminação. Desde muito cedo, são colocadas à margem, pelas pessoas que deveriam protegê-las e amá-las. Certamente este “fardo” soa mais pesado do que ter pais do mesmo sexo. 

A dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual ou identidade do gênero dos pretendentes acaba impedindo que expressivo número de crianças sejam subtraídas da marginalidade. Imperioso arrostar nossa realidade social, com enorme contingente de menores abandonados ou em situações irregulares, quando poderiam ter uma vida cercada de carinho e atenção. ¹⁴

A triste realidade brasileira é que hodiernamente cerca de 8 mil crianças estão em abrigos à espera de uma família, porém mais da metade dessas crianças já atingiram 10 anos de idade, e 90% dos candidatos à adoção preferem crianças com menos de um ano de idade. Outra estatística lamentável é que destas crianças 41% delas nunca receberam uma visita.

O perfil dos adotados que os pares homossexuais buscam não são tão exigentes e rigorosos como o dos casais heterossexuais. Os casais homossexuais não estabelecem uma faixa etária, o sexo e a raça. Estão apenas em busca de uma criança que possa chamar de “filho”, independente de trejeitos físicos.

Diante do número de menores que são abandonados e tendo em vista a pouca chance deles ingressarem em um lar heterossexual, a proibição da adoção homoafetiva não estaria de encontro ao principio do melhor interesse da criança?

Toda criança tem o direito a participar de um núcleo familiar. A recusa à adoção de crianças e adolescentes por homossexuais deve estar fundamentada em motivos reais e não em meras suposições.Sendo assim, consoante o Princípio do Melhor Interesse do Menor, indeferir-se-á a colocação em família substituta caso reste comprovado alguma incompatibilidade ou ambiente familiar inadequado, independentemente da orientação sexual de seus pretendentes. ¹⁵

Perante a incerteza que ainda pairam alguns acerca dos reais prejuízos psicológicos que os menores poderiam sofrer, caso fossem adotados por famílias homossexuais, mister se faz mencionar que pesquisadores da Califórnia, desde a década de 70, acompanham o desenvolvimento da prole de famílias não-tradicionais e chegaram à conclusão que crianças com dois pais de sexo idênticos são tão normais quanto as educada por casais heterossexuais. Segundo informações da Reuters, Los Angeles, Estados Unidos (2001, p. 1)

Pareceu não haver diferenças na saúde mental e emocional decorrente do fato de os pais serem homo ou bissexuais ou na qualidade da relação ente pais e filhos (…). As crianças educadas por homens e mulheres homossexuais eram bem ajustadas, tinham bons níveis de auto-estima, eram tão propensos a obter bons resultados educacionais, quanto os filhos de famílias heterossexuais tradicionais (…). Pareceu haver vantagem doas casais de lésbicas sobre os casais heterossexuais, já que as mães tende a se envolver mais na vida dos filhos e ser mais educadas. As mulheres também demonstraram mais harmonia nos assuntos relacionados à educação dos filhos.

Na presença de todos os fatos e pesquisas expostos podemos asseverar que uma criança abandonada por seus genitores que tem a oportunidade de ingressar em uma família substituta homossexual não sofrerá nenhum dano psicológico. Tendo em vista, que o que este menor necessita é o afeto, o carinho, a proteção e o cuidado, e isto como ficou demonstrado independe de orientação sexual. Pais homossexuais podem ser tão bons ou até melhores que pais heterossexuais.

 2.4 Entendimentos jurisprudenciais

Com a lacuna que os legisladores deixaram em relação à adoção homoafetiva, o judiciário viu-se “obrigado” a dar os primeiros passos rumo a uma abertura jurisprudencial que acompanhasse as transformações e os anseios de uma sociedade que lutava por direitos iguais a todos os cidadãos.

Para que hoje pudéssemos ter entendimentos jurisprudenciais favoráveis à adoção por pessoas do mesmo sexo, houve um lento processo de mudança por parte dos adotantes e também por partes dos juristas. Os primeiros tiveram coragem de pleitear uma adoção conjunta, o que outrora era feita por apenas por um do casal. E os magistrados ao abandonar a hipocrisia e o conservadorismo e deferir à adoção a um casal homossexual.

Os primeiros posicionamentos partidários à adoção homoafetiva receberam severas críticas, porém os juristas pioneiros não se intimidaram e continuaram a deferir adoção para casais do mesmo sexo, quando julgavam conveniente aos interesses do adotado. Hodiernamente há mais juízes, desembargadores e ministros que comungam da idéia que homossexuais têm o mesmo direito que um heterossexual, que o caráter de um individuo não é determinado por sua orientação sexual.

A primeira decisão favorável a um casal homossexual foi proferida pelo Dr. Marco Danilo Edson Franco, juiz da Infância e da Juventude da cidade de Bagé/RS, que recebeu provimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em abril do ano de 2006, que tinha como relatores a Desembargadora Maria Berenice Dias, o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel e o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Relevante se faz apresentarmos alguns trechos do referido acórdão.

Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir uma família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonarmos de vez o preconceito e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (CF/88, art. 227). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.

(…)

É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade dos gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC)

(…)

Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da família eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal de seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. É uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta que acerca da qual a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas de qualquer forma, é uma decisão, e , como tal, deve ser respeitada. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. São relações de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidade familiar equiparáveis, para roso os efeitos, à união estável entre homem e mulher.

É chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao comando constitucional de assegurar proteção integral a crianças e adolescentes.

(…)

Como há enorme resistência de admitir a adoção por um par homossexual, mas não há impedimento a que uma pessoa sozinha adote alguém, resolvendo o casal constituir família, somente em busca a adoção. Não revela sua identidade sexual e no estudo social que é levado a efeito, não são feitos questionamentos a respeito disso. A companheira ou o companheiro não é submetido à avaliação e a casa não é visitada. Via de conseqüência, o estudo social não é bem feito. Para a habilitação deveria atentar-se a tudo isso, para assegurar a conveniência da adoção. Alias, este foi o subterfúgio utilizado pelas mães dessas crianças.

Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por quem tem o dever legal de proteger crianças e adolescentes, o que isto mudaria? Afinal, o que quer o agente ministerial? Que essas crianças sejam institucionalizadas? Que as mães separem?

(…)

Então, não consigo encontrar outra justificativa para o recurso a não ser o preconceito. A falta de lei nunca foi motivo para a Justiça deixar de julgar ou de fazer justiça. A omissão do legislador, não serve de fundamento para deixar de reconhecer a existência de direitos. O certo é que o acolhimento da apelação deixaria as crianças ao desabrigo de um vínculo de filiação que já existe. Ao não ser manter a filiação dessas crianças com a sua mãe. Estaríamos mantendo esta feia imagem da Justiça, que é a Justiça cega, como os olhos vedados. Temos de continuar, cada vez mais, buscando uma Justiça mais rente à realidade da vida.¹⁶ 

No ano seguinte, 2007, na Comarca do Rio de Janeiro, tramitou uma ação de adoção homoafetiva nº 2005.710.001858-3, a então juíza ,Doutora Ivone Ferreira Caetano, em consonância com o representante do Ministério Público mostrou-se favorável ao pedido asseverando:

Neste momento, esta Magistrada, encontrando-se diante da responsabilidade de decidir sobre um pedido de adoção formulado por um par homossexual, não pode quedar-se frente a qualquer argumento fundado em preconceitos, discriminações ou rejeições, de qualquer ordem, devendo registrar que esta responsabilidade incidiria em qualquer hipótese, mesmo que os Requerentes fossem heteros.

Diante da importância do Instituto da Adoção para o Direito da Infância e da Juventude, o Magistrado, ao examinar o pedido, tem que ter em mente estabelecer o melhor para o adotando, ciente, entretanto, que perfeição não

existe, nem mesmo nas famílias biológicas e/ou constituídas por núcleos convencionais.

Seguindo o rastro da doutrina, majoritariamente, e da jurisprudência,ainda de forma tímida, há de se reconhecer a inexistência de lei que proíba a adoção por pares homoafetivos. O que existe é lacuna de lei, que se resolve

através das regras dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.¹⁷ 

Em 2008, no Estado de Pernambuco, mais precisamente na capital, Recife, houve um progresso em relação à adoção requerida por duas pessoas do mesmo sexo, o juiz Doutor Elio Braz Mendes, da segunda Vara da Infância e da Juventude, julgou procedente o pedido de dois homens para exercerem o poder familiar referente a duas meninas. Sua decisão foi baseada principalmente no afeto, no respeito e no amor que existiam entre os adotantes e ainda primou pelo melhor interesse das adotadas.

O melhor interesse encontra-se comprovado nos autos no fato da mudança efetiva na vida das crianças que foram transferidas de um abrigo para o seio de um grupo familiar que lhes proporcionam afeto e carinho. (…)

Por tudo o que nos foi possível observar e analisar, as crianças em tela estão se adaptando com tranqüilidade a nova realidade familiar e, tanto o requerente quanto o seu companheiro apresentam-se emocionalmente estáveis e disponíveis afetivamente para recebê-las como filhas. As meninas estão tendo a oportunidade de conviver em ambiente familiar estável e tranqüilo, formada por dois homens que possuem uma relação afetiva baseada no carinho, respeito mútuo e companheirismo. Acreditamos, portanto, que esta adoção tem grandes chances de vir a ser bem sucedida.¹⁸

Em 2009, o juiz Doutor Mauricio Porfírio Rosa, titular da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Goiânia/GO, deparou-se com pedido de destituição do poder familiar cumulado com pedido de adoção do menor A. C. A. A, a requerente já é mãe adotiva do irmão biológico do adotando e pretende reunir os irmão e criá-los juntamente com sua companheira, com quem convive em união homoafetiva há mais de 8 anos. O magistrado examinando a situação determinou:

Concluo, portanto que a convivência das requerentes guarda similitude com a convivência estável e merece o mesmo tratamento, a mesma proteção jurídica. Os fatos que servem de fundamento para o pedido oferecem vantagens para o(a) adotando(a) e os motivos para o pleito, que são de darem uma família substituta à criança, são legítimos, traduzidas em uma família de onde receberá carinho, amor, educação e formação humana em todas as suas manifestações.¹⁹

O STJ no dia 27/04/2010, em julgamento inédito confirmou o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e a sentença de primeira instância que deferiram a uma das parceiras a adoção dos filhos que haviam sido adotados por sua companheira. O ministro Luis Felipe Salomão reafirmou um entendimento já consolidado pelo STJ: “nos casos de adoção deve sempre prevalecer o melhor interesse das crianças”. Afirmou ainda: “Esse julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças”.²⁰

Podemos verificar diante das sentenças e acórdãos uma significativa evolução do poder judiciário em nosso país. Ao poucos os juristas estão compreendendo que o que mais importa em uma família são os laços de afeto e amor que nela existem. E que a orientação sexual de cada indvíduo não o torna mais ou menos capaz de constituir uma lar.

3. CONCLUSÃO

A adoção conjunta por pessoas do mesmo sexo ainda não é uma realidade em nosso país. Todavia, cada vez mais casais homossexuais rompem paradigmas e requerem a adoção em conjunto, por entenderem que a adoção tem como principio basilar o afeto, e este não se difere para um casal heterossexual ou para um casal homossexual.

Outro princípio que não podemos olvidar é o do melhor interesse da criança, haja vista que não se pode asseverar que um menor que vive em um abrigo abandonado, sem referencial paterno/materno, sem amor, sem cuidados individualizados, sem limites, entre outras privações, terá uma saúde mental melhor do que uma criança adotada por um casal homossexual.

Outra vertente que se deve analisar em relação ao melhor interesse da criança é que casais que convivem em união homoafetiva pleiteiam a adoção separadamente, baseada na família monoparental, tutelada por nossa Carta Maior, para terem mais chances de ser deferido o pedido. Contudo, se o casal vier a se separar no futuro ou se um dos companheiros falecer, o maior prejudicado, sem a menor dúvida, será a criança, uma vez que ela não terá direito a guarda compartilhada, a visitas, a pensão e tampouco a direito sucessório.

É tempo de refletir, é tempo de aprender, é tempo de tolerar as diferenças, é tempo de buscar igualdade entre os homens, é tempo de abolir o preconceito, é tempo de progredir como seres humanos, é tempo de abraçar novos ideais, é tempo de celebrar conquistas, é tempo de cultuar o afeto, é tempo de valorizar a família, é tempo de extinguir a discriminação, é tempo de vislumbrar o novo que se descortina frente aos nossos olhos, é tempo de exaltar toda e qualquer forma de amor…

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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