Adaptabilidade ou rigidez? uma investigação sobre a ampliação dos poderes do magistrado

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo fazer uma análise crítica sobre um dos pontos da reforma do Código de Processo Civil, qual seja, o aumento dos poderes do magistrado, porém, concentrando-se no inciso que prevê possibilidade deste de adequar as fases processuais às peculiaridades do caso, e que possui como base o princípio da adaptabilidade. Busca-se desse modo investigar a real função do juiz dentro do processo e se a ampliação de seus poderes dará margem para o abuso de poder ou, de outro modo, colaborará para o ideal de justiça e efetividade perseguido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: adaptabilidade, caso concreto, magistrado, ampliação de poderes.

 

RIASSUNTO

Questo articolo si propone di effettuare un’analisi critica di un punto sulla riforma del codice di procedura civile, ovvero, l’aumento dei poteri del magistrato, tuttavia, incentrato sulla possibilità di questa sottosezione, prevede che gli adempimenti procedurali per adattarsi alle peculiarità il caso, e che ha come base il principio di adattabilità. Lo scopo è quindi di indagare il ruolo effettivo del giudice nel processo e l’ampliamento dei suoi poteri sarà spazio per abuso di potere o altro, si adopereranno per l’ideale di equità ed efficacia inseguito da diritto brasiliano.

Parole chiave: adattabilità, caso, giudice, l’espansione dei poteri.

 

SUMÁRIO

Introdução

1. Jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo: uma evolução importante

2. O magistrado

3. A ampliação dos poderes dá margem ao protagonismo judicial?

Conclusão

Referências

 

 

Introdução

O presente artigo tem por objetivo tratar de um dos pontos mais polêmicos e importantes do Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Civil Brasileiro, qual seja, o aumento dos poderes do magistrado, especialmente no que concerne a possibilidade deste de adequar as fases processuais de acordo com as peculiaridades de cada caso.

No dia 08 junho de 2010 foi apresentado no Senado Federal, em Brasília, por uma comissão de juristas, da qual fazem parte os renomados Humberto Theodoro Jr., Luiz Fux e Teresa Arruda Alvim Wambier, entre outros, o Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Civil, após quase um ano de estudos e audiências públicas, que visaram elaborar uma legislação processual mais rápida e eficaz.

A preocupação dos eminentes processualistas designados para formular as transformações nos dispositivos do sistema processual civil com a efetividade da prestação jurisdicional não é desprovida de razão, eis que a morosidade é hoje uma das maiores mazelas do Poder Judiciário, e conforme já asseverava o saudoso Rui Barbosa “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”¹

Todos os operadores de Direito que vivem o cotidiano forense sabem que uma ação pode perdurar anos até receber o seu provimento final. São milhares de processos que todos os dias são lançados na Justiça à espera de uma sentença, e a própria legislação processual civil, com seu excesso de recursos e formalismos, cria empecilhos para um julgamento célere.

É basicamente por tais motivos que, dentre as mudanças propostas estão: a extinção dos incidentes processuais, o recurso único e ampliação dos poderes do juiz, que dentre outras providências poderá prevenir ou reprimir atos contrários à dignidade da Justiça, determinar medidas coercitivas para garantir o cumprimento de ordem judicial e adequar fases e atos processuais às especificações do conflito.

Esta última disposição citada, prevista no art. 107, inciso V do Anteprojeto, é o ponto central deste trabalho. Será tal preceito merecedor de atenção, pois através dele é que discutiremos o papel que deve exercer o julgador na atualidade, especialmente no que tange ao processo civil. E por conseqüência estará se tratando da questão da adaptabilidade processual, que permite ao magistrado abandonar rigores e formalismos exacerbados, e ajustar os procedimentos de acordo com a análise de cada caso.

A alteração implica em uma profunda mudança, eis que atuação do mesmo ultrapassa o mero cumprimento da norma, e torna-se deveras relevante debater qual é a real função do juiz na perspectiva de nosso referencial teórico, que é a corrente pós-positivista.

Desse modo, coloca-se o problema da seguinte forma: tendo como fundamento o pós-positivismo, o aumento dos poderes do julgador se mostra como uma medida benéfica para o ordenamento jurídico brasileiro? Os novos dispositivos contribuirão para a formação de um Poder Judiciário ágil e para o seu ideal de justiça? É o que se buscará responder ao longo deste artigo.

Torna-se pertinente ainda, após o enfoque a respeito dos malefícios ou benesses do aumento dos poderes do juiz, analisar se estender tais poderes causará um abuso de poder ocasionado por uma discricionariedade ilimitada, reforçando assim o protagonismo judicial. O último capítulo deste trabalho versará exclusivamente sobre o tema.

No campo da teoria do processo, o aporte teórico parte do processualista italiano Elio Fazzalari, ou como ficou conhecida no âmbito jurídico, a teoria fazzalariana, que concebe o processo não como um procedimento qualquer, mas um procedimento realizado em contraditório.

Não é a pretensão deste artigo, esgotar o tema, visto que seria impossível, pois imensa é a sua abrangência, mas propor uma reflexão sobre qual é o papel do magistrado na atualidade, na análise de um caso que lhe é apresentado. Aplicar a letra da lei friamente ou adequar-se às características de cada litígio?

É o que passamos a investigar.

 

1. Jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo: uma evolução importante

Para que se possa analisar o papel do magistrado à luz do pós-positivismo, é necessário, de antemão, fazer uma breve explanação acerca do jusnaturalismo, do positivismo e a posterior transição para o pós-positivismo, para que se entenda a real extensão e o significado do marco teórico deste trabalho.

É sabido que uma sociedade precisa de uma forma de controle social, pois de outro modo as pessoas pertencentes a tal grupo viveriam em completo estado de natureza, onde prevaleceria o poder dos mais fortes sobre os mais fracos, e a possibilidade de cada um fazer uma justiça a seu próprio modo ou gosto.

O jusnaturalismo ou direito natural, que sustenta a existência de uma ordem de regras estabelecidas pela natureza, universais e válidas em qualquer tempo e lugar, tornou-se inviável justamente por carecer de coercitividade. Afinal, um conjunto de princípios ditado por uma entidade superior, mas sem um instrumento que o faça efetivo, não torna o seu cumprimento obrigatório, mas meramente opcional.

O positivismo abandona a idéia de leis emanadas pela natureza e absolutamente inquestionáveis e imutáveis. As regras são fruto de convenção, isso significa que o que é norma jurídica hoje, amanhã pode não ser mais, se o poder competente assim o decidir. Devem também estar codificadas, regulando condutas e relações jurídicas.

Para tratar da corrente positivista, será utilizada a doutrina lecionada pelo grande mestre do positivismo na modernidade, o inglês H.L.A. Hart e do modelo jurídico proposto por ele. Posteriormente torna-se pertinente expor a crítica que um dos autores mais célebres do pós-positivismo, o norte-americano Ronald Dworkin, faz ao mesmo, para que se assimile o avanço representado por essa última corrente teórica.

Quem nos explica o sistema hartiano é Neil MacCormick. Vejamos:

Um sistema jurídico, pelo modelo hartiano, compreende um conjunto de normas primárias mutuamente inter-relacionadas que regem os deveres de pessoas numa sociedade, e normas secundárias que dão a indivíduos em funções públicas ou privadas o poder de variar a incidência de todo o conjunto de normas, a alterar as normas ou a aplicar outras incluídas nesse conjunto. O que unifica o conjunto por inteiro formando um sistema é a existência de uma norma secundária que estabelece critérios para identificar todas as normas que pertencem a ele e que desse modo estipula o dever de autoridades de observar e fazer vigorar todas as outras normas.²

Uma das grandes críticas que Dworkin³ faz ao modelo de Hart é o fato de que tal sistema não comporta a utilização de princípios, eis que sua legislação é dotada de um grau de certeza que a torna absoluta, não dependendo, portanto, de nada além dela mesma para se chegar à solução de uma demanda apresentada ao Poder Judiciário. O ordenamento é fechado e só se admite, no momento da decisão judicial, a fundamentação em lei originada do órgão legítimo para produzi-la.

E o que seriam princípios para Ronald Dworkin? O professor da Universidade de Nova York faz uma distinção entre argumentos de princípio em argumentos de política, conforme se nota no trecho a seguir:

Os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princípios são proposições que descrevem direitos; as políticas são proposições que descrevem objetivos.⁴

Os juízes, no momento de proferir a sentença, devem se basear em argumentos de princípio, pois caso tenham como esteio argumentos de política estariam agindo como legislador, e isso não é correto. O Poder Judiciário não pode usurpar funções do Poder Legislativo, tampouco os magistrados foram eleitos para se dedicarem à produção legislativa.

Contudo, a sociedade de hoje é composta por grupos de diferentes origens, raças, credos e culturas, que convivem entre si e tornam o meio social cada vez mais pluralista. Um sistema jurídico como o proposto por Hart, com seu âmago de certeza, seria viável atualmente? Seria ele capaz de prever todas as situações advindas de relações sociais tão complexas? A resposta salta à vista: não. Por isso o Direito é, como no título da célebre obra de Dworkin, uma questão de princípio!

Isso significa dizer que a legislação não está envolta em uma aura de certeza e precisão, há que se considerar o papel exercido pelos princípios, principalmente em relação às mudanças ocorridas no meio social. Para exemplificar, vislumbra-se a questão da união estável, que há algumas décadas não possuía reconhecimento em lei, entretanto, inúmeros casais pleiteavam no Poder Judiciário proteção estatal para a relação de fato que viviam.

Quem explica é o professor Dalmo de Abreu Dallari:

Então, fui (Dalmo Dallari) advogado dessa mulher, companheira de mais de 30 anos, tentando fazer que se reconhecesse que ela é que deveria ficar com a casa, porque na verdade ela tinha sido a companheira constante, de muitos anos, e tinha colaborado para a compra da mesma. E, no entanto, fui derrotado porque o juiz que julgou o caso entendeu que a lei não amparava, de qualquer maneira, a minha cliente. (…) Quer dizer, no começo nós não ganhamos, mas tivemos votos favoráveis. Eram votos divergentes. Então, dessa maneira, através da jurisprudência, se afirmou a necessidade, a justiça, de reconhecer direitos à concubina. E isso, hoje, consta da legislação brasileira, consta inclusive da Constituição. Mas começou com a jurisprudência divergente.⁵

Os primeiros magistrados e desembargadores do país a admitirem a união estável, dando-lhe status de família, utilizaram-se de princípios para identificar uma importante alteração na sociedade, e chegaram, desse modo a uma solução justa para aqueles casos que lhes eram apresentados.

Se tivessem se atrelado à lei de maneira rígida e inflexível, cerrando e obstruindo o ordenamento jurídico de tudo aquilo que não é lei em sentido estrito (conforme expunha Hart) talvez a união estável não viesse a ser objeto de lei própria versando sobre o tema e ofertando-lhe o devido amparo do Estado, pois conforme bem afirmou Dallari, esse movimento teve início com a jurisprudência divergente, onde inúmeros casais tiveram sua união reconhecida, mesmo com a ausência de precisão legal.

Conforme já salientado, não se defende neste trabalho que o julgador negue a lei ou tampouco que legisle. Mas em determinados momentos é necessário que ele adapte e proceda ao emprego de princípios de Direito para acompanhar o meio social que regula, pois este vive em constante volubilidade. E que princípios seriam estes? Liberdade e igualdade, que constituem o verdadeiro pilar do Direito, dando origem a todos os outros direitos.

Por isso o professor da Universidade de Nova York criou a metáfora do romance em cadeia, que ele explica da seguinte forma:

Suponha que um grupo de romancistas seja contratado para um determinado projeto e que jogue dados para definir a ordem do jogo. O de número mais baixo escreve o capítulo de abertura de um romance, que ele depois manda para o número seguinte, o qual acrescenta um capítulo, com a compreensão de que está acrescentando um capítulo a esse romance e não começando outro (…) Ora, cada romancista, a não ser o primeiro, tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar, pois precisa ler tudo que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o que é o romance criado até então.⁶

A figura do romance em cadeia, criada por Dworkin, traz em seu bojo a idéia de um Direito sempre em desenvolvimento, e nunca estático, e cada juiz, ao analisar e decidir um caso concreto, escreve um novo capítulo dessa história. O Direito deve acompanhar as transformações sociais.

Deste modo, percebe-se que o positivismo não conseguiu suprir as necessidades do meio social, sendo que o Direito ao adotá-lo como sua base não poderia cumprir satisfatoriamente sua função de controle e pacificação, eis que não daria conta da complexidade da sociedade.

Nesse sentido, é o que leciona Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos.

A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acercado do Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós–Positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios sua incorporação, explícita um implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.⁷ (grifo nosso)

O pós-positivismo representou, nessas circunstâncias, um importante avanço, pois superou o positivismo e sua tentativa de engessar o direito, colocando-o em uma redoma de vidro e impedindo a utilização dos princípios. É papel que deve desempenhar o Poder Judiciário a aplicação do Direito com justiça, e se tais qualidades se encontram em outras fontes que não a lei em sentido, deve o magistrado buscá-las, pois é o Direito que deve servir à sociedade e não o contrário.

Afinal, é mais importante uma decisão equânime ou o rigoroso seguimento da lei, independente de qualquer impacto? Pelo exposto e sem pestanejar, é preferível a primeira opção.

 

2. O magistrado

Após a análise dos institutos do jusnaturalismo, do positivismo e a importante passagem para o pós-positivismo, um leitor mais atento formularia a seguinte questão: qual a relação dos parágrafos acima expostos com o aumento dos poderes do magistrado, especialmente a possibilidade de adaptar fases processuais? E ainda: qual seria a função do juiz, à luz do pós-positivismo, dentro do processo?

A explicação está na seguinte relação: da mesma forma que a legislação material não está dotada de uma exatidão extrema, pois não pode prever todas as conjunturas que surgem na sociedade, devendo o juiz muitas vezes recorrer a princípios e valores para proferir a correta decisão de um litígio, a lei processual também não comporta a rigidez absoluta dos procedimentos, pois cada caso que desemboca no Poder Judiciário possui características próprias, tornando-o diferente dos demais, e merecendo, portanto, um tratamento de acordo com as suas necessidades, com a conseqüente maleabilidade das fases e atos processuais.

O magistrado, no que concerne ao direito material, muitas vezes tem de adaptar os dogmas da liberdade e da igualdade para sentenciar determinados casos, para os quais a legislação não possui previsão ou não propõe uma solução adequada. Foi o que ocorreu recentemente, quando o Superior Tribunal de Justiça autorizou a adoção de uma criança por duas pessoas do mesmo sexo, incluindo o nome de ambas as companheiras no registro civil do menor.

É sabido que a lei de adoção não coloca empecilhos para que o homossexual adote uma pessoa na condição de solteiro, mas não há menção a companheiros do mesmo sexo fazê-lo em conjunto. Foi atendendo a uma modificação da sociedade e utilizando de princípios, que os Ministros do Superior Tribunal de Justiça chegaram ao resultado mais adequado.

E no tocante ao direito processual, podemos deduzir que ao juiz deve ser permitido, observando a singularidade e os traços de cada lide que é submetida ao seu exame, adaptar as fases processuais de acordo com o que se mostra conveniente para um resultado final que esteja em harmonia com o Direito. Tanto na perspectiva do direito material, quanto na do direito formal, o que deve ser levado em consideração é o caso concreto, e o que ele exige para que possa ser sanado.

Trata-se de um encadeamento lógico: a sociedade é complexa e mutável. Os conflitos surgidos por conta dessa incoerência terminam no Poder Judiciário em busca de uma composição. Se o apego à letra pura da lei não é mais viável no direito material, por conta das peculiaridades de cada litígio, não pode sê-lo, da mesma maneira, no direito processual, pois é através deste que aquele poderá ser aplicado com justiça.

O Código de Processo Civil Português prevê uma hipótese parecida com a do inc. V, art. 107 do Anteprojeto de Reforma do CPC em seu art. 265-A:

Art. 265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.⁸

A legislação processual portuguesa prestigia um princípio que cada vez mais ganha força em tempos atuais, onde não se idealiza mais um Direito preso e subjugado somente ao texto seco da lei: trata-se do princípio da adaptabilidade, que permite ver, com indisfarçável transparência que o Direito, ao superar o positivismo e avançar para a doutrina pós-positivista, vislumbra um magistrado que não pode mais proceder ao emprego estritamente técnico dos procedimentos, sem refletir se tal aplicação será de fato justa.

Nesse mesmo sentido, mais uma vez é inspiradora inspira a lição de Dalmo de Abreu Dallari:

O excesso de apego à legalidade formal pretende, consciente ou inconsciente, que as pessoas sirvam à lei, invertendo proposição razoável e lógica, segundo a qual as leis são instrumentos da humanidade e como tais devem basear-se na realidades social e conformes a essa. (…) Como está bem claro, o juiz não só pode, mas na realidade deve procurar alternativas de aplicação que preservando a essência das normas legais, estejam mais próximas da concepção de justiça vigente no local e no momento da aplicação⁹ (grifo nosso)

E não poderia ser outro o entendimento do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, que presidiu a comissão responsável pela produção do Anteprojeto.

O juiz não deve só aplicar a lei cegamente. Ele deve levar em consideração os valores que compõem os direitos fundamentais da pessoa humana. Isso estará presente logo no início do Código, no art. 6º, que diz que o juiz ao aplicar a lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às providências do bem comum, observando os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.¹⁰ (grifo nosso)

E nunca é demais destacar: não se defende a idéia de um juiz criar procedimentos para atender as aspirações dos processos que lhe cabe analisar e julgar, pois isto constituiria grave afronta ao princípio da separação dos poderes.

A legislação processual já está devidamente codificada, com seus procedimentos especiais, sumário, ordinário, além da jurisdição voluntária e outras disposições. Cabe ao julgador extrair da norma processual o que de melhor ela pode oferecer para a resolução de cada litígio, por isso torna-se tão interessante o princípio da adaptabilidade processual! Carlos Alberto Alvaro de Oliveira leciona:

A sedimentação dessas idéias, por isto, obrou para que hoje se encontre pacificado o entendimento de que o procedimento não deve ser apenas um pobre esqueleto sem alma, tornando imprescindível ao conceito a regulação das atividades das partes e do órgão judicial, conexa ao contraditório paritário e ainda ao fator temporal, a fatalmente entremear esta atividade.¹¹

É evidente que cada processo reúne fatores que lhe são típicos, e para trabalhar mais essa afirmação, um exemplo hipotético: o caso de duas irmãs, Marina e Alice. Marina propôs ação de cobrança, em procedimento ordinário, em face de sua irmã Alice, apresentando um instrumento de confissão de dívida. Alice contesta sua assinatura em referido documento.

Em audiência preliminar, não foi obtido nenhum acordo. Contudo torna-se claro que o que estimula as duas irmãs a litigarem na Justiça não é dívida em questão, mas desentendimentos familiares que desencadearam uma mágoa profunda, e que permanece há anos. O próximo passo seria fixar os pontos controvertidos e determinar a produção de provas, no caso um exame grafológico para confirmar ou não subscrição de Alice.

O magistrado responsável pelo caso, observando que a questão apresenta-se de forma genuinamente emocional, decide adiar, ao menos num primeiro momento, a perícia, e tentar o acordo, dando a possibilidade de Marina e Alice resolverem suas pendências, sem o desgaste de um processo.

As irmãs concordam em comparecerem a nova audiência, onde as duas têm, mais uma vez, a chance de uma nova conversa. Iniciam um entendimento, mas a conciliação só ocorre em um terceiro encontro, onde foi possível superar o ressentimento e fixar o que de fato Alice devia à Marina, homologando assim o ajuste formal, que só foi possível pela possibilidade de adaptar o procedimento já prescrito no Código de Processo Civil.

Piero Calamandrei, destacado processualista italiano que viveu na primeira metade do século passado, já em seu tempo explicava e defendia a adaptabilidade dos procedimentos, conforme podemos constatar abaixo.

A rigidez de um procedimento regulado de um – A adaptabilidade do procedimento como maneira de temperar a legalidade das formas – modo uniforme para todas as causas possíveis, tem o grande inconveniente de não prestar-se a satisfazer simultaneamente a exigência de cuidadosas e exaustivas investigações, que se sente especialmente em certas causas mais complicadas e difíceis, e a exigência de uma rápida resolução, que predomina nas causas mais simples e urgentes. Para conciliar harmoniosamente estas exigências contrapostas no sistema da legalidade, o Código tem se inspirado no princípio da adaptabilidade (ou, como também com autoridade se tem dito, da elasticidade) do procedimento: a cada etapa de seu iter processual as partes e o juiz encontram diante de si, oferecidos pela lei a sua eleição, múltiplos caminhos e lhes corresponde escolher, segundo as necessidades do caso, o mais longo ou os atalhos.¹² (grifo nosso)

O julgador do processo de Alice e Marina insistiu em repetir a audiência preliminar (com o consentimento das partes), pois objetivava uma concordância entre as irmãs. Avaliou com acerto que o principal aspecto que permeava a contenda era psicológico e não técnico. Mas isso só foi possível dentro de um sistema adaptável aos caracteres distintivos de cada processo.

Na perspectiva pós-positivista não se idealiza um magistrado que, dentro de um processo, encara as normas processuais como comandos exclusivamente técnicos a serem executados igualmente em todos os casos, como se esses últimos fossem idênticos. Abandona-se a idéia da solidez absoluta e abre-se o caminho para o surgimento do julgador que tem como principal função observar a lei sim, mas interpretar e recolher dela, com o auxílio da adaptabilidade, a melhor aplicação para as conjunturas apresentadas ao Poder Judiciário, em busca da melhor decisão.

 

3. A ampliação dos poderes dá margem ao protagonismo judicial?

O debate sobre a ampliação dos poderes do magistrado sempre traz à tona outra relevante discussão: tal aumento será responsável por criar uma discricionariedade sem limites, reforçando a figura de um juiz protagonista da relação processual, em detrimento das partes?

No posicionamento de Calamandrei, tornar o sistema processual adaptável às particularidades do litígio não coloca o julgador em posição de indiscutível superioridade em relação ao autor e ao réu. Eis o seu ensinamento:

Não se incorre assim nos perigos que derivariam de deixar ao juiz convertido em árbitro absoluto do procedimento, porque o procedimento está fixado antecipadamente pela lei; mas a lei, no lugar de construí-lo todo de uma peça, o construiu como um mecanismo composto de peças desmontáveis e combináveis entre si de distintas maneiras, que corresponde à sensibilidade das partes e à prudência do juiz ao montar caso a caso do modo mais conforme aos fins da justiça.¹³ (grifo nosso)

Com indisfarçável acerto, Calamandrei assegurou que o princípio da adaptabilidade não dá ao magistrado a prerrogativa de criar, a seu bel-prazer, procedimentos, atos ou fases processuais, pois estes institutos já estão prescritos na competente legislação. Porém, conforme lecionado por ele, ao invés de serem tidos como um corpo de regras inertes, os dispositivos processuais devem possuir a característica da flexibilidade, param que sejam manejados de acordo as particularidades de cada lide.

Contudo, para que possa o magistrado decidir qual a melhor forma de serem utilizados os mecanismos previstos no Código de Processo Civil, é necessário que se faça um exame minucioso da causa que lhe é apresentada. Como é feita tal avaliação? Através de um dos mais basilares e importantes princípios do processo: o contraditório, definido por um dos mais notáveis estudiosos do assunto, o italiano Elio Fazzalari, do seguinte modo:

Tal estrutura consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das suas atividades (…). Existe em resumo, o processo, quando em uma ou mais fases do iter de formação de um ato contemplada a participação não só- e obviamente- do seu autor, mas também dos destinatários dos seus efeitos, em contraditório, de modo que eles possam desenvolver atividades que o autor do ato deve determinar, e cujos resultados ele pode desatender, mas não ignorar.¹⁴

O contraditório se torna, dessa forma, imprescindível. Somente através dele, que possibilita as partes produzirem suas alegações acerca de todos os acontecimentos no curso do processo, é que o julgador pode tomar conhecimento a respeito da causa que examina, seus pormenores, suas singularidades e o do que necessita para que se chegue a uma sentença. Só um contraditório efetivo permite a que caso concreto seja, de fato, esquadrinhado.

E é esse mesmo dogma que atuará como uma espécie de trava, impedindo que o julgador exorbite suas funções, eis que este, ao proferir qualquer espécie de decisão durante o andamento do processo deve, obrigatoriamente, ter por fundamento as sustentações apresentadas por aqueles que serão afetados pela resolução. Tal determinação está expressa no art. 107, inciso V, do Anteprojeto de Reforma, conforme se denota a seguir:

Art. 107. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(…)

V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa; (grifo nosso)¹⁵

É o princípio do contraditório, entendido de forma robusta e vigorosa, que não dará qualquer margem ao protagonismo judicial, nem a idéia de um juiz solipsista. A possibilidade de adequar as fases processuais atendendo as especifidades do litígio deve ser vista como um meio de tornar o processo menos formal e rigoroso, em prol da celeridade processual.

Contudo, cumpre questionar: o contraditório tem sido aplicado de forma correta na prática forense? O processualista Dierle José Coelho Nunes faz uma importante análise do tema em sua obra. Observa-se com atenção o trecho:

Este foi relegado a uma mecânica contraposição de direitos e obrigações ou, como se tornou costumeiro afirmar, tão somente como um direito de bilateralidade da audiência, possibilitando as partes a devida informação e possibilidade de reação. (…) Impõe-se assim, a leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e resultado do processo. (…) Desse modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes.¹⁶ (grifo nosso)

E mais uma importante lição do jurista mineiro:

Não se pode acreditar mais em uma justiça social predefinida antes do debate processual, uma vez que só as peculiaridades do caso concreto permitem, mediante o estabelecimento de um fluxo discursivo entre interessados e órgão decisor, a formação de um provimento adequado.¹⁷

O princípio da adaptabilidade deve estar em perfeita consonância com o princípio do contraditório. É este último que permitirá ao magistrado tornar as regras processuais adaptáveis. Defende-se neste trabalho o abandono da inflexibilidade das formas processuais, mas em nenhum momento se pode admitir a hipótese de um juiz que esteja em uma posição de superioridade em relação às partes.

A relação processual deve se desenrolar tendo suas as partes em perfeita harmonia, com cada uma cumprindo o seu devido papel. Trata-se de uma exigência imprescindível para que o sistema processual seja equânime e correto, e que aliada às novas disposições que abandonam a demasiada solenidade, podem alcançar a tão almejada efetividade da prestação jurisdicional.

 

Conclusão

Este artigo teve por finalidade tratar da questão do aumento dos poderes do juiz, previsto no Anteprojeto do Código de Processo Civil, em seu art. 107, com atenção voltada ao inciso V, que possibilita ao julgador adequar as fases processuais às características de cada lide.

Tendo como referencial teórico a corrente pós-positivista, o que se nota é que o magistrado não pode ser tido como uma mera máquina que aplica a lei às cegas e irrefletidamente. Não se pode mais concebê-lo como a simples “boca da lei”, como definia o filósofo francês Montesquieu, em sua célebre obra “O Espírito das Leis.”

Da mesma forma, não se pode mais admitir, em uma sociedade tão plural quanto a que vivemos, um sistema como o criado por Hart, fortemente vedado a princípios e a uma interpretação do Direito e que não leva em conta fatores externos, tais como a moral e outros valores sociais. A mesma sorte é reservada ao jusnaturalismo, que não possuía a coercitividade tão necessária para o equilíbrio social.

Estamos na era do pós-positivismo. E para formular uma conclusão a respeito do aumento dos poderes do magistrado, inserido no Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Civil, será usada a parábola do jovem lenhador com a proposta de estabelecer uma analogia entre essa narrativa e o assunto tratado neste trabalho.

Eis a singela historieta: um jovem lenhador, em seu primeiro dia de trabalho, conseguiu cortar 100 árvores, sendo por este feito muito elogiado pelas pessoas de sua cidade que, proféticas, diziam: você será o maior lenhador de todos. No dia seguinte, porém, ele conseguiu derrubar 80 árvores, embora houvesse trabalhado mais que no dia anterior.

Resolveu então, se empenhar cada vez mais, mas percebeu que seu rendimento só caía e decidiu então, pedir um conselho ao mais velho lenhador da região. Quando lhe contou sua situação, o sábio lhe disse: você tem trabalhado mais horas, mas quantas vezes nesse período você amolou seu machado?

Da mesma forma que o jovem lenhador tem no machado o instrumento para realizar seu trabalho, a jurisdição encontra no processo um meio para atingir o seu objetivo, que é, em síntese, aplicar o Direito ao caso concreto e pacificar as querelas que surgem no meio social.

E o processo, por sua vez, se desenrola através de inúmeros procedimentos previstos em lei. Se o machado precisa estar afiado para que o lenhador possa obter um bom rendimento em seu labor, o procedimento deve consistir também em um modo de tornar o processo célere e por conseqüência a jurisdição efetiva.

Não é possível tolerar procedimentos que ao invés de colaborarem para uma prestação jurisdicional eficaz, criam entraves e dificuldades para que esta ocorra. Se o jovem lenhador amola seu machado de forma a torná-lo apto para o corte da madeira, o magistrado, no curso de um litígio, deve amoldar as fases processuais já previstas no Código de Processo Civil, buscando a sua melhor adequação para aquele caso em especial.

E por fim, a questão do título: adaptabilidade ou rigidez? Conforme já ficou explícito, opta-se pela adaptabilidade, sempre aliada ao contraditório. Em tempos de pós-positivismo, deve haver uma renúncia à rigidez exacerbada e um acolhimento à maleabilidade e a aplicação dos princípios, seja no campo do direito material, para que este se desloque junto às mutações da sociedade, seja na área do direito processual, para que o julgamento de um processo ocorra dentro de um lapso de tempo razoável, direitos de todos os cidadãos que ajuízam ação na Justiça.

O processo civil se encontra, no momento, na mesma posição do lenhador da parábola contada nos parágrafos acima. Se o jovem deve afiar seu machado para aumentar a produtividade e alcançar êxito em sua atividade, o sistema processual deve passar por uma reformulação geral, abolindo dispositivos que se mostraram inviáveis e aderindo a uma nova lógica em prol da agilidade e eficácia da jurisdição, como uma das mais importantes funções do Poder Estatal que é.

 

Referências

BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Hedra, 2009.

BARCELLOS A. P., BARROSO, L. R. A nova interpretação constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios. In: LEITE: George Salomão. Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Coleção Ciência do Processo, vol. I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller. 1999.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DALLARI, Dalmo. Efeito vinculante: prós e contras. [31/03/1997]. São Paulo: Revista Consulex, nº 03. Entrevista concedida a Denise de Roure e Nicanor Sena Passos.

DIDIER Jr., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade processual. Disponível na internet via http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2986. Arquivo consultado em 22/07/2010.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DWORKIN, Ronald. O império do direito, 2ª ed. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio, 2º ed. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual, 8ª ed. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006.

FUX, Luiz. Mais velozes e mais justos. [07/06/2010]. Rio de Janeiro: O Globo. Entrevista concedida a Natanael Damasceno. Disponível na internet via http://www.stj.myclipp.inf.br/stj/httpdocs/file/manchas/20100607/20100607ogloboojuiz.jpg. Arquivo consultado em 20/07/2010.

GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do Direito. Tradução de Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

MONTESQUIEU, Charles de. O espírito das leis. Tradução: Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2007.

NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2009.

REPÚBLICA PORTUGUESA. Decreto-lei nº 44129 de 28 de dezembro de 1961. Código de processo civil português. Disponível na internet via http://www.portolegal.com/CPCivil.htm. Arquivo consultado em 20/07/2010.

SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado nº 166/2010: Reforma do Código de Processo Civil. Disponível na internet via http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249.

Arquivo consulado em 25/07/2010