A previsão constitucional da menoridade penal e a possibilidade de alteração

A previsão constitucional da menoridade penal e a possibilidade de alteração

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Menoridade penal –inimputabilidade – flexibilização da norma

O artigo trata da inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos prevista na Constituição Federal. Conclui que para alcançar mais efetivamente o desiderato de pacificador social, deve o Direito atentar para todas as evoluções que tais ciências apresentaram nestas últimas décadas devendo flexibilizar a inimputabilidade de indivíduos entre 16 e 18 anos.

A previsão constitucional da menoridade penal – possibilidade de alteração do artigo 228

A Constituição Federal em seu artigo 228 prevê que são penalmente ininputáveis os menores de dezoito anos que estão sujeitos a normas da legislação especial.

A doutrina e a jurisprudência pátria têm se inclinado em sentido negativo quanto à constitucionalidade de uma possível alteração no art. 228 da CF/88.

De acordo com a maioria dos estudiosos do tema, a norma constitucional que estabelece a inimputabilidade para os menores de 18 anos é tratada como uma garantia individual da criança e do adolescente. Neste sentido, mister se faz aqui reproduzir a cláusula pétra prevista no Texto Constitucional, mais especificamente no artigo 60, § 4º, IV da Constituição “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: … IV – os direitos e garantias individual”.

Coerente com o entendimento majoritário é o parecer esboçado pelo professor Alexandre de Moraes4:

Entendemos impossível essa hipótese, por trata-se a inimputabilidade penal prevista no art. 228 da Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da criança e do adolescente em não serem submetidos à persecução penal em Juízo, nem tampouco poderem ser responsabilizados criminalmente, com conseqüente aplicação de sanção penal. Lembremo-nos, pois, que essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em juízo.

Assim, o art. 228 da CF encerra hipótese de garantia individual prevista fora do rol exemplificativo do art. 5º.

Em sentido técnico, o art. 60, § 4º da Carta Magna descreve os limites materiais e formais da revisão constitucional. Historicamente, é nada mais que herança do modelo estabelecido pelo sistema norte-americano. 5

A impossibilidade de revisão dos direitos e garantias individuais representa verdadeiro limite material ao poder constitucional de revisão. Dessa forma, o processo de revisão deverá, primeiramente, identificar todos os direitos e garantias individuais, a fim de respeitar a intangibilidade de certas normas, e dispor de alterações respeitando os limites definidos.

A título comparativo, importante aqui reproduzir o art. 288 da Constituição Portuguesa:

Art. 288 As leis de revisão constitucional terão de respeitar:

a) A independência nacional e a unidade do Estado;
b) A forma republicana de governo;
c) A separação das Igrejas do Estado;
d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;
e) Os direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais;

f) A coexistência do sector público, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produção;
g) A existência de planos económicos no âmbito de uma economia mista;
h) O sufrágio universal, directo, secreto e periódico na designação dos titulares electivos dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, bem como o sistema de representação proporcional;
i) O pluralismo de expressão e organização política, incluindo partidos políticos, e o direito de oposição democrática;
j) A separação e a interdependência dos órgãos de soberania;
l) A fiscalização da constitucionalidade por acção ou por omissão de normas jurídicas;
m) A independência dos tribunais;
n) A autonomia das autarquias locais;
o) A autonomia político-administrativa dos arquipélagos dos Açores e da Madeira.(grifei)

Nota-se que a Constituição Portuguesa é mais prolixa do que a Constituição brasileira. Ademais, abarca uma gama maior de direitos, pois informa direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, e depois arrola ainda os direitos dos trabalhadores. Diferentemente a Constituição brasileira, estabeleceu limite material somente quanto aos direitos e garantias individuais, sem aprofundar no que deve se entender nesse conteúdo.

Com isso, a Constituição Federal de 1988 perdeu a oportunidade de definir com precisão quais normas são imunes ao toque do legislador constituinte derivado. Todavia, parecendo tentar suprir tal carência precisão, a doutrina brasileira iniciou um processo de “generalização dos direitos e garantias fundamentais”, sem se atentar para as diferenças terminológicas o que acaba ampliando a aplicação do artigo 60, § 4º da CF. Nesse sentido, basta que se refira a um direito previsto ao indivíduo para afirmar que é imutável.

No entanto, tal fato é extremamente danoso ao sistema jurídico brasileiro, pois, como último resultado, faz com que ocorra a desfiguração da Constituição Brasileira, modificando-a para constituição imutável, o que é inadmissível. Não pode o intérprete, indiscriminadamente, sem critérios científicos precisos, simplesmente declarar que tal direito é ou não direito ou garantia do indivíduo, e, nesta esteira, incluí-lo no rol das cláusulas pétreas.

Obviamente, o legislador constituinte originário não previa estrutura de constituição imutável. Até porque trouxe as regras para sua modificação, e ainda, assim, previu expressamente quais seriam as normas intangíveis.

Na verdade, as próprias legislações são ao definir a amplitude do que se trata de direitos individuais, direitos fundamentais, direitos civis, etc, omissas, pois não definem exatamente cada uma das espécies.

Para nós, não se trata efetivamente a menoridade penal um verdadeiro direito e garantia individual do menor.

No mesmo sentido, Nucci6 manifesta:

(…) uma tendência mundial na redução da maioridade penal, pois não mais é crível que menores de 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenham condições de compreender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para compreensão integral dos fatos da vida

(…)

não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias fundamentais do homem soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas , inseridas na impossibilidade emenda prevista no art. 60 § 4º, IV, CF

(…)

Assim, não há qualquer impedimento para a emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 28 da Constituição”. É coerente o autor quando pugna pelo maior grau de desenvolvimento do jovem 20 anos após a promulgação da Constituição da República.

Todavia, concessa venia¸ o Ilustre Professor parece cometer o equívoco corriqueiro quando expressa que a constituição brasileira veda a alteração de direitos fundamentais. O que se defende é que os direitos fundamentais podem ser alterados ou suprimidos por meio de emenda. Não fosse assim, o constituinte originário teria expressamente arrolado a intangibilidade dos direitos fundamentais, e não dos direitos e garantias individual. Principalmente, porque o título II da Constituição Federal recebe a denominação “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” enquanto a determinação dos direitos e garantias individuais somente aparece no capítulo I do título II, “Dos Direitos e Deveres e Individuais e Coletivos”. É certo, assim, que o Legislador conhecia a natureza distinta dos respectivos direitos, e, intencionalmente, não ofereceu proteção a todos direitos fundamentais.

Importante lembrar que já na consagrada Convenção dos Direitos da Criança, em seu art. 1º, havia prescrição no sentido de que criança é todo o ser humano com menos de 18 anos. Entretanto, a própria convenção não estabelece nenhuma norma sobre a imputabilidade penal, não obstante grande parte dos países adotou o parâmetro da idade para fixação de imputabilidade penal.

A representação de tal direito de forma expressa na constituição é algo particular. Na verdade, a grande maioria das legislações reservou tal atribuição ao legislador ordinário. Neste sentido esclarece Alexandre de Moraes7:

Dessa maneira, a previsão etária para classificar-se o ser humano como criança prevista na citada Convenção, mesmo que repetida pela Constituição do Estado-parte, não se confunde com a idade mínima para a imputabilidade penal.

Em verdade, a previsão citada, de forma alguma impede que os países signatários adotem imputabilidade abaixo da idade.

A discussão em nosso meio se assevera exatamente por essa particularidade. O legislador constituinte originário brasileiro resolveu adotar a idade referida como limite para persecução penal. E, principalmente, pela falta de tecnicismo e minunciosidade da descrição das cláusulas pétreas, causa grande furor em nossa doutrina a determinação do que é imutável na Carta Constitucional. O que, pelo exposto, até o presente momento parece evidenciar a possibilidade de alteração na norma disposta no art. 228 da CF.

Noutro giro, quanto ao sistema adotado pelo Código Penal e pela Texto Supremo, deve-se traçar algumas considerações.

A legislação brasileira adotou o sistema biológico para fixação na menoridade penal. Assim, todo indivíduo maior ou com 18 anos tem presunção legal, relativa8, de imputabilidade penal. Enquanto, todo menor de 18 anos possui presunção absoluta de inimputabilidade penal. Nesse sentido, no Brasil, o jovem nunca se sujeita à persecução em juízo penal. Os menores autores de atos tidos como infrações penais têm suas condutas e punições reguladas pela Lei n.º 8.069/90, conhecido como Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Exposição de Motivos do Código Penal é clara nesse sentido quando afirma:

Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena.

É notório que, diante das atuais evoluções dos mais variados ramos da medicina, da psicologia, da sociologia e das ciências em geral, o critério adotado não condiz com o desenvolvimento das demais áreas do saber. No entanto, via de regra, é o sistema adotado nas diversas legislações.

Nesta vertente, cite-se que, na França, a maioridade penal é de 18 anos, mas jovens a partir dos treze e até os dezoito anos podem ser penalizados.

Na Inglaterra, a maioridade penal é de 21 para crimes comuns. Tratando-se de crimes hediondos o infrator é penalizado a partir dos 10 anos.

Já nos Estados Unidos, como o direito penal é legislado pelo Estado, em 18 deles os jovens que cometerem crime grave podem ser responsabilizados a partir dos 14 anos, equiparando-se, nessa condição, àquele que conta com 18 anos, considerada a maioridade.

Em Portugal, o jovem pode ser condenado a partir dos 16 anos, o mesmo ocorrendo na Argentina, Bélgica e Israel.

Enquanto na Alemanha e Haiti, a partir dos 14 anos.9

Sublinha-se que o Código Penal Espanhol, o mais recente Estatuto Criminal, adotou o mesmo critério biológico, aumentando de 16 para 18 anos a menoridade penal.

Na verdade, o critério biológico é mais seguro, o que em Direito Penal é fundamental. Entretanto, segurança não deve ser sinônimo de injustiça. Basta salientar que até pouco, e ainda hoje, advoga-se que o estupro e a violênca, em se tratando de vítima de 14 anos, é presunção Juris et de iure.

Noutro giro, o Supremo Tribunal Federal chegou a decidir, com apertada maioria, que quando o menor é manifestamente desenvolvido a presunção deixa de ser aplicada. Neste sentido é o julgado que aqui se colaciona:

COMPETÊNCIA – HABEAS-CORPUS – ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior.

ESTUPRO – PROVA – DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros.

ESTUPRO – CONFIGURAÇÃO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – IDADE DA VÍTIMA – NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea “a”, do Código Penal.10

Com efeito, no atual nível de desenvolvimento do Direito Penal, é inadmissível a responsabilidade objetiva. Entretanto, pode-se inferir que da mesma forma admitir a irresponsabilidade objetiva é erro crasso frente aos princípios da individualização da pena e da presunção inocência. Isso porque, assim como os menores nunca responderão por persecução criminal, os maiores sempre o farão.

É claro que é admissível redução na culpabilidade caso seja identificado efetivo retardamento. Neste ponto, percebe-se fraguimentos de um sistema de culpabilidade psicológico. Se não se ignora que um maior pode não ter pleno desenvolvimento, é inconteste que um menor possivelmente poderá, em certos casos, ter consciência absoluta de seus atos.

Entretanto, defende-se que a pena privativa liberdade fracassou na tentativa de ressocializar o indivíduo, bem como de pacificar o meio de convívio social.11

É argumento robustamente plausível.

Mas o problema não é a legislação determinar a pena privativa de liberdade. O maior ponto de regresso é que a legislação não é aplicada da forma adequada; não há divisão adequada nos presídios; réus sem condenação são confinados juntamente com condenados perigosos; chega-se ao absurdo de haver prisão de mulheres e homens no mesmo recinto.

O grave problema não decorre da prisão em si, mas da estrutura presidiária e penal em geral, que se mantém inalterável no Brasil.

Nestes termos, importante aqui expressar a visão do professor Bitencourt12, pugnando pela injustiça do atual sistema:

Admitimos, de lege ferenda, a possibilidade de uma terceira via: nem a responsabilidade penal do nosso Código Penal, nem as medidas terapêuticas do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas uma responsabilidade penal diminuída, com conseqüências diferenciadas, para os infratores jovens com idade entre dezesseis e vinte e um anos, cujas sanções devam ser cumpridas em outra espécie de estabelecimento, exclusivas para menores, com tratamento adequado, enfim, um tratamento especial.

Em primeiro lugar, é indispensável que se afaste qualquer possibilidade de referidos menores virem a cumprir a sanção penal justamente com os delinqüentes adultos. Em segundo lugar, faz-se necessário que as sanções penais sejam executadas em estabelecimentos especiais, onde o tratamento ressocializador, efetivamente individualizado, fique sob a responsabilidade de técnicos especializados, para que se possa realmente propiciar ao menor infrator sua educação, além de prepará-lo para o mercado de trabalho.

Em seguida finaliza seu posicionamento

Enfim, para se admitir a redução da idade para a “responsabilidade penal”, exige-se competência e seriedade, aspectos nada comuns no tratamento do sistema repressivo penal brasileiro como um todo. Aliás, a incompetência e falta de seriedade no trato dessas questões têm sido a tônica da nossa realidade político-criminal. Por isso, temos, inclusive, receio de sustentar essa tese, porque os “legisladores de plantão” poderão gostar da idéia, mas, como sempre acontece no Brasil, aproveitá-la somente pela metade, adotar essa responsabilidade penal diminuída e “esquecer” de criar os “estabelecimentos adequados”, exclusivos para menores!

Inegável a grandiosidade da idéia, que não poderíamos deixar de reproduzir.

Contudo, para alcançar mais efetivamente o desiderato de pacificador social, deve o Direito atentar para todas as evoluções que tais ciências apresentaram nestas últimas décadas.

Assim, como é possível reconhecer a falta de culpabilidade de indivíduo maior de 18 (dezoito) anos, da forma que ocorre em casos que o indivíduo não possui qualquer grau de discernimento para possibilitar a consciência do peso de sua conduta, é necessário flexibilizar a inimputabilidade de indivíduos entre 16 e 18 anos.

Aponta-se que em tal idade, em virtude do grau de maturidade e como demonstrado acima, são os maiores índices de fracassos das medidas de segurança.

Primeiramente, é necessário a modificação constitucional do artigo 228, alterando o critério biológico, definindo tal flexibilidade em tal faixa etária. Como fartamente demonstrado supra, entende-se que deve prosperar à corrente que entende ser possível a alteração do dispositivo constitucional.

E por fim cabe trazer que seria necessário que lei ordinária viesse a definir critérios precisos da maneira que seria feito tal análise da possibilidade de penalização ou não do indivíduo entre 16 e 18. Neste plano, mister se faz levar em consideração a possibilidade de sucesso da medida, reincidência, motivação do fato tido como crime, circunstâncias, grau de desenvolvimento, entre outros critérios.

 

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal . 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

NUCCI, Guilherme. Código penal comentado. 7ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2007.

 

PUBLICAÇÃO

COUTINHO, Luiz Augusto. Retrocesso da redução da imputabilidade penal para 16 anos . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 94, 5 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4218>. Acesso em: 30 jan. 2008.

 

4 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Atlas. 2002, p. 113.

5 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 408.

6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 109.

7 MORAES, op. cit., p. 128.

8 Diz-se relativa porque em certos casos o próprio código penal admite a inimputabilidade do maior de 18 anos.

9 COUTINHO, Luiz Augusto. Retrocesso da redução da imputabilidade penal para 16 anos . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 94, 5 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4218>. Acesso em: 30 jan. 2008.

10 STF, HC 73662, UF/MG, DJ 20-09-1996 PP-34535 EMENT VOL-01842-02 PP-00310 RTJ VOL-00163-03 PP-01028, rel. Marco Aurélio.

11 COUTINHO, op. cit.

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

 

 

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