A máxima eficácia constitucional: uma discussão sobre controle de constitucionalidade, o sentimento constituconal e o patriotismo constitucional

A máxima eficácia constitucional: uma discussão sobre controle de constitucionalidade, o sentimento constituconal e o patriotismo constitucional

Ruan Espindola Ferreira

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Ruan Espíndola Ferreira1

 

RESUMO

A força normativa da Constituição terá grande importância para a sua imposição. Entre os fatores e mecanismos que garantem a imperatividade, tem-se o controle de constitucionalidade, atuando como fiscalizador da imperatividade constitucional. Assim, é o equalizador das leis com a Constituição e garantidor da efetivação constitucional, pois a incompatibilidade entre norma e Constituição fragiliza a imperatividade desta e do ordenamento jurídico. Tem-se, também, o sentimento constitucional, garantidor da ligação entre o ordenamento jurídico e a sua aplicação a determinada sociedade e servirá tanto de balizamento para a aderência entre sociedade e ordenamento jurídico, quanto de parâmetro ao controle de constitucionalidade. Acresça-se ao tema, o patriotismo constitucional e a sua estreita relação com os valores norteadores da Constituição. A efetivação da Constituição potencializa tanto o sentimento quanto o patriotismo constitucionais. Para a efetivação constitucional avulta a importância do Poder Judiciário atuante de acordo com os valores constitucionais.

 

Palavras – chave: Sentimento constitucional; controle de constitucionalidade; patriotismo constitucional.

 

ABSTRACT

The normative force of the Constitution will have great importance for its imposition. Between the factors and mechanisms in which guarantee the imposition, it has the constitutionality control, acting as an inspector of the constitutional imposition. Thus, it is an equaliser of laws and Constitution and guarantor of the constitutional imposition, because of the incompatibility between norms and Constitution it makes weaker its imposition and its legal system. Also, there is the constitutional feeling, linking the legal system and its application to some determined society and will in such a way serve as tack between society and legal system, as a constitutionality control. Adding to the subject, the constitutional patriotism and its narrow relation with the values followed by the Constitution. The Constitution’s imposition enforces not only the feelings but also the constitutional patriotism. For the constitutional imposition its importance of the Judiciary Power acting in agreement with the constitutional’s values.

 

Key-words: Constitutional feeling; constitutionality control; constitutional patriotism

 

INTRODUÇÃO

O Direito não é uma ciência auto-suficiente, autônoma. Para entender a sociedade, bem como para normatizar as suas relações, precisa de se intercambiar com outras áreas do conhecimento. Haja vista que o mais minudente estudo sobre o Direito deverá estar, sob o ônus de parecer pouco profundo, em pleno acordo com a sua base, qual seja, a sociedade.

Uma constituição deve nascer para perpetuar para as futuras gerações. Pelo retrocesso histórico, todavia, percebe-se que isso nem sempre é o que prevalece, de modo que, a título de exemplo, houve a Constituição de 1934 que vigeu por pouco mais de três anos. Imperioso, portanto, se faz descobrir as causas que influenciam a imperatividade das Constituições. Para tanto, deve-se ligar a ciência jurídica com as demais áreas das ciências do saber, notadamente as sociais.

A imperatividade da Constituição, para o presente trabalho, será influenciada por três pontos básicos: de um lado, o controle de constitucionalidade, uma maneira jurídica de se fazer com que a Constituição permaneça vigente, que mantenha a sua força normativa. Por outro lado, na literatura jurídica fala-se em sentimento constitucional e patriotismo constitucional, que permitirão a ligação entre o ordenamento jurídico e determinada sociedade, bem como a eficiência aglutinante que determinada constituição terá nas sociedades pluralistas. Os três institutos tentarão coadunar numa mesma questão: a imperatividade da Constituição e seus benefícios para a sociedade, notadamente nas constituições principiológicas e democráticas.

 

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em termos práticos, o controle de constitucionalidade é a constante revisão das normas produzidas com a Constituição. Trata-se, em última análise, de garantia de imposição constitucional, uma vez que todas as normas que com ela estiver incompatível, não serão aplicadas.

São necessários dois pressupostos básicos, para que haja o controle de constitucionalidade: a força normativa da Constituição e que a Constituição seja rígida, ou seja, que o mecanismo de confecção de uma norma constitucional seja mais complexo que o mecanismo de confecção de uma norma infraconstitucional, ao mesmo tempo que seja mais difícil modificar uma norma constitucional.

É necessário, também, a força normativa da Constituição, vez que não basta que “a Constituição consagre garantias essenciais para a consolidação de um sistema democrático, no qual direitos fundamentais sejam, efetivamente, respeitados. Faz-se mister que ela logre concretizar sua pretensão de eficácia.”2 Assim,

[…] A força normativa não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente […]. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem não estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo-se, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional – , não só a vontade de poder (…), mas também a vontade de Constituição (…)3

O controle de constitucionalidade é, portanto, o mecanismo de controle da imperatividade da Constituição. Trata-se de uma garantia à sociedade de que uma norma produzida pelo poder público, se incompatível com a norma constitucional4 haverá a prevalência da Constituição. Num Estado democrático, pelo pressuposto de que o Estado também erra e pratica atos ilícitos5, o controle de constitucionalidade é a garantia da reparação do erro e prevalência constitucional.

Mais que o exposto, é de fundamental importância para o Estado democrático de direito o controle de constitucionalidade, vez que:

O Estado constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e sanções: garantias de observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais; sanções contra actos dos órgãos de soberania e dos outros poderes públicos não conformes a constituição. A ideia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a ideia de defesa do Estado.6

Prossegue o ilustre professor defendendo que, com o advento do Estado constitucional, passou-se a falar em defesa da constituição, não em defesa do Estado, haja vista que se trata de um termo mais amplo, ou seja, a defesa do Estado normativo-constitucionalmente conformada7.

O duplo caráter da Constituição, sobretudo na pós-modernidade, qual seja, a imposição de limites ao poder público, bem como a segurança das garantias e direitos aos cidadãos, serão assegurados pela imperatividade da Constituição, e uma das formas de lograr seu efeito é o controle de constitucionalidade.

Ressalta-se, ademais, sem prolongar no mérito, que diversos são os modelos do controle de constitucionalidade. Os mais famosos são o modelo austríaco, em que há uma corte constitucional que se encarrega fazer o controle de constitucionalidade, de forma concentrada, ou seja, desarraigada de um caso concreto; e o modelo americano, em que o controle de constitucionalidade poderá ser feito por cada juiz, independentemente da instancia que ocupe, juntamente com um caso concreto. A primeira modalidade é denominada controle abstrato de constitucionalidade e a segunda é denominada controle difuso de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade, por fim, será uma forma de imposição da constituição, na medida em que todos os atos jurídicos com ela incompatíveis não serão aplicados.

 

SENTIMENTO CONSTITUCIONAL

O sentimento constitucional é uma maneira de garantir, bem como de auferir, a ligação que existe entre a sociedade e o ordenamento jurídico, de modo que aquela legitime o poder estatal e encontre motivos de adesão afetiva ao ordenamento que disciplina a convivência social. Pablo Lucas Verdú assim o define:

Adesão interna às normas e instituições fundamentais de um país, experimentada com intensidade mais ou menos consciente porque estima-se (sem que esteja necessariamente um conhecimento exato de suas peculiaridades e funcionamento) que são boas e convenientes para a integração, manutenção e desenvolvimento de uma justa convivência8

Mais que isso, trata-se da

convicção emocional, intimamente vivida por um grupo social, sobre sua crença na justiça e na equidade do ordenamento positivo vigente, que motiva a adesão em relação a este e o rechaço ante sua transgressão9

Portanto, sentimento constitucional é o vinculo que une uma determinada Constituição e, conseqüentemente um ordenamento jurídico, a uma determinada sociedade, num determinado contexto histórico.

Ora, regimes autoritários também possuem elo que conseguem se impor perante certa comunidade política. Neste ponto, analogamente, percebe-se a distinção entre o patriotismo e o nacionalismo. O que diferencia, portanto, o sentimento constitucional desse outro elo autoritário é, conforme nos ensina Viroli

“A distinção entre ambos os conceitos, se dá que “o patriotismo é identificado como os ideais de liberdade baseados no respeito pelos direitos dos outros povos. Já o nacionalismo é identificado com a política de expansão perseguida pelos regimes reacionários. Ambos apelam ao sentimento nacional, ambos suscitam paixões fortes, mas exatamente por isso deveriam ser usados um contra o outro”10

Percebe-se, então, que o sentimento constitucional é mais tênue que o sentimento que garante e legitima determinado regime político autoritário. Isso porque: I – os regimes políticos autoritários são caracterizados pelo culto a uma determinada personagem ou ideologia, ao ponto que o sentimento constitucional é caracterizado pelo respeito a determinado regime político-jurídico, mesmo não sendo o que mais agrada ao individuo particular, portanto, a garantia do respeito ao outro, cravado pelo principio da alteridade; II – o sentimento constitucional é consciente das adversidades políticas, justamente por isso a necessidade e importância de uma carta política que imponha limites ao poder; por outro lado, os regimes autoritários, geralmente, se sobrepõem a um ordenamento jurídico, de modo que as suas vontades políticas se tornem vontades da sociedade, descaracterizando, assim, a importância do outro para a confecção da política.

O sentir jurídico, que Verdú acredita ser decorrência lógica da evolução do direito, será responsável para concretizar e efetivar a materialidade/efetividade de uma constituição, em detrimento da sua mera formalidade. O autor reitera, ainda, a importância da dogmática jurídica, bem como a racionalização do direito, sem os quais ele não existiria. Entretanto, a dogmática jurídica não suprime o sentir constitucional, mesmo porque a idéia de justo e injusto – umbilicalmente ligadas ao sentir constitucional – não se exaure com a simples aplicação do direito.11 Ademais, “sentimento constitucional não repousa na adesão entusiasta, com maior ou menor intensidade, a estes ou aqueles artigos, partes ou capítulos da Constituição, mas na necessária adesão sentida, sólida garantia, a ratio e telos do discurso constitucional”12

Portanto, esclarece o professor:

O sentimento jurídico brota da convicção de que determinadas normações, escritas ou consuetudinárias (evidentemente, dada a espontaneidade dessas últimas, nelas opera mais profundamente tal convicção), são convenientes e justas para a convivência. E mais, essa adesão emocional pode ser tão sentida que aqueles que a expressam atua com a íntima satisfação de cumprir um dever cívico. Obedecem sem temor nem coação alguma, porque, com tal adesão emocional, experimentam a fruição de integrar-se livremente no projeto solidário comum.

Graças ao sentimento jurídico, a normatividade jurídica penetra profundamente na sociedade e sua efetividade é alcançada mais adequadamente. Não se trata apenas de concluir que a racionalidade normativa se impõe por causa de suas virtualidades conceituais e formais. Relacionada com o sentimento jurídico, incorpora-se intensamente à vida dos cidadãos, que passam a senti-la como algo seu. A heteronímia se cumpre porque é sentida; produz uma atração que é aceita de bom grado. Isso ocorre porque a adesão que o sentimento jurídico implica não é totalmente emocional. Quando consideramos que tal racionalidade é aceita pelo fato de ser conveniente e boa para a integração social, há nisso um certo grau de cálculo racional. Do mesmo modo, a racionalidade normativa não é puro cálculo intelectual, pois, quando ela se articula com o fim de ser efetiva, é sensato presumir que esse cálculo supõe um grau provável de aceitabilidade, sempre considerando o caráter de seus destinatários. Assim, a efetividade de toda normatividade jurídica depende da coincidência entre o grau de simpatia que carrega e o grau implícito verificado em todo sentimento jurídico.13

 

O sentimento constitucional terá grande importância para a efetiva aplicação de determinada Constituição, uma vez que estará estreitamente ligada aos princípios constitucionais.

 

Pós-positivismo e princípios jurídico-constitucionais

O pós-positivismo é caracterizado, em grandes linhas, como um novo paradigma de contestação às insuficiências, aporias e limitações do positivismo tradicional, que se refere a ideologia jurídica herdada do Estado de Direito do século XIX14. Como solução para com esse desgosto, então, o pós-positivismo é caracterizado pelo busca do jusnaturalismo do século XVI em consonância com a derrota do positivismo. Assim, de acordo com o professor Barroso:

O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão pratica e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. 15

Como se vê, o pós-positivismo é caracterizado pela falibilidade da lei, de modo que a esta não se restringem as idéias de justiça e direito. O pós-positivismo, portanto, será a base principiológica do ordenamento jurídico, pois não descarta a idéia da normatividade, ao mesmo tempo em que deixa espaço para a interpretação em aberto de acordo com eles. Nas palavras do professor,

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é um dos símbolos do pós positivismo […]. princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas especificas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de clausulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficácia também transfere para o interprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. Também aqui, portanto, impõe-se a atuação do interprete na definição concreta de seu sentido […]16

O pós-positivismo, portanto, garante maior maleabilidade para a interpretação e a aplicação do direito. Ao garantir essa flexibilidade, permite maior pro atividade ao aplicador do direito, de modo que este se desvencilha da idéia de autômato para a idéia de ator jurídico, garantindo, assim uma análise do caso concreto de acordo com os valores que norteiam a Constituição, não somente de acordo com a letra fria da lei.

O pós-positivismo, ainda, caminha de mãos dadas com neoconstitucionalismo, aliás, é pressuposto filosófico deste17, e, como se sabe, também muito atrelado a este conceito está a idéia de constituições principiológicas. Os princípios, que são gerais perante determinado ordenamento jurídico,18 equivalem ao que o Ministro Eros Grau denomina de direito pressuposto

(…)É no direito pressuposto que se encontra a sede dos princípios, princípios de cada direito, e não princípios gerais do direito. Relembro que o direito pressuposto é fundamentalmente princípios, embora nada obste que nele vicejam regras (normas jurídicas cujo grau de generalidade é mais estreito do que o grau de generalidade dos princípios19

Os princípios que compõem uma constituição notadamente principiológica são buscados numa determinada sociedade20,21. Quando positivados na carta política, representam a face e o escopo de determinada sociedade no ordenamento jurídico. Em assim sendo, o sentimento constitucional, em última análise, estaria diretamente ligado aos princípios constitucionais e, subsidiariamente, ligado às demais normas constitucionais.

A garantia da aplicação desses princípios, por representarem os anseios e valores sociais, garante a manutenção de determinado ordenamento jurídico, bem como a sua rechaça. Portanto, uma constituição em desacordo com os princípios e anseios sociais, se num sistema democrático, será rechaçada pela comunidade política, bem como, se de acordo com os valores e anseios de determinada sociedade, a constituição será por ela mentida e efetivada.

Deve-se enfatizar que determinado raciocínio não se aplicará aos sistemas políticos em que as liberdades e garantias individuais forem tolhidas, uma vez que determinado regime necessariamente deverá coagir determinada sociedade, bem como os valores gerais e abrangentes, capazes de assegurar a participação das minorias em determinado ordenamento jurídico, não se aplicam nos regimes autoritários, pois tais ordenamentos são caracterizados, como foi dito, pela ausência de consciência em relação ao outro, noutras palavras, há o depósito de confiança num determinado ordenamento político/jurídico de forma irrefletida.

Em assim sendo, uma constituição seria trocada tão somente por outra constituição democrática, afinal, os valores capazes de abranger toda uma sociedade pluralista, deverão ser tênues e universais, por ser incompatível a idéia da própria sociedade sacrificar seus direitos e garantis individuais.

 

PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL

A idéia do patriotismo constitucional, muito discutida nas obras de Habermas, ganhou grande importância na Alemanha do pós Segunda Guerra Mundial. Explica o próprio Habermas:

Para nós, na República Federal, patriotismo constitucional significa, entre outras coisas, ter orgulho do fato de que fomos capazes de superar permanentemente o fascismo, estabelecendo uma ordem baseada na lei, e ancorando-a em uma cultura política liberal razoável. Essa atitude referente à Constituição alemã e ao seu legado deu-se através de um processo histórico que suscitou uma prontidão para a identificação com a ordem política e os princípios da Lei Fundamental e foi algo que não ocorreu imediatamente após o estabelecimento da Constituição.22

Portanto, embora adstrito a um contexto histórico especifico, percebe-se claramente a grande influência do pensamento do jusfilósofo alemão nas sociedades pós nacionais, sobretudo nas sociedades multiculturais e pluralistas. Isto se dá, porque o patriotismo constitucional, defendido por Habermas, não exclui outras formas de patriotismo, convive, a bem da verdade, harmonicamente. Mais que isso, o patriotismo constitucional permitirá a interface entre as diversas manifestações patrióticas em consonância e respeito aos direitos humanos e o respeito à diferença social. Isso se dá, pois “o patriotismo constitucional apela para os princípios universalistas do Estado Democrático de Direito que serão distintamente assumidos, discutidos e interpretados em cada contexto histórico particular” 23, ademais “o aspecto central do Verfassungspatriotismus reside em seu caráter universalista, ancorando nos princípios republicanos e nos direitos humanos”24. Portanto, como se percebe, a idéia de patriotismo defendida por Habermas repousa tanto em princípios universais como em institutos jurídicos capazes de consagrar os princípios contidos em determinada Constituição.

Importante para o entendimento do pensamento Habermesiano a idéia da cidadania ativa, de modo que

é precisamente por isso que é possível, no âmbito de sociedades pluralistas, cortar os laços entre identidade nacional e liberdades republicanas, garantindo, ao mesmo tempo, a participação cidadã. Com o fim da consciência nacional convencional, o Estado-Nação é substituído por um Estado Democrático de Direito que conforma uma nação de cidadãos que encontra a sua identidade não em comunidades étnicas e culturais, mas na prática de cidadãos que ativamente exercitam seus direitos de participação e comunicação.25

Assim,

Nesta perspectiva, o patriotismo constitucional em Habermas difere tanto de um patriotismo que aponta para as obrigações dos indivíduos em relação à comunidade na qual se inserem, como do patriotismo que supõe que a cidadania tem a capacidade de agir orientada por uma concepção compartilhada de bem. O patriotismo constitucional proposto por Habermas evidencia uma conexão interna entre autonomia privada e autonomia pública ao mesmo tempo em que prescinde de uma visão compartilhada de bem, porque vincula a cidadania democrática à consciência pública de sujeitos de direito que “se constituem por sua própria força como uma associação de livres e iguais”26

O patriotismo constitucional defendido por Habermas possui um aspecto motivador “funcionando como um vetor de fortalecimento da união de populações em sociedades pluralistas contemporâneas, não respaldada em qualquer forma tradicional de apego relativa a região, a nação, ao território, ao idioma ou a história comum.”27. Ainda sobre as sociedades plurais, percebe-se a dificuldade em se estabelecer a idéia de patriotismo, portanto, “o consenso não mais se sustenta em valores compartilhados e precisa recorrer ao exercício radicalmente democrático da cidadania que tem a Constituição como sua única base comum.”28

Esclarece-se, ainda, que a idéia de patriotismo constitucional deve ser mais interpretada como uma superação da forma convencional de identidade nacional, a qual une nacionalidade e cidadania. Portanto, não devendo ser interpretada literalmente, como era o patriotismo no início do século XX.29

Nesse ponto, atuará o patriotismo constitucional muito ligado ao sentimento constitucional, na medida que ambos serão formas emotivas e sentimentais de ligar determinado ordenamento jurídico a determinada sociedade. Para que isso ocorra, assim, faz-se necessária a idéia de prestação positiva por parte do Estado, notadamente, da ação positiva do Poder Judiciário.

 

PODER JUDICIÁRIO

Uma grande dificuldade se coloca: Como aumentar, bem como quem estará legitimado para auferir o sentimento constitucional e o patriotismo constitucional?

Verdú trará duas situações: a reformulação no ensino do direito constitucional e a educação cidadã30. Falará, ainda, em políticas que impulsionem os direitos fundamentais como forma de garantir o sentimento constitucional. 31 Com o devido respeito ao insigne jurista, as soluções por ele apontadas, demonstram serem feitas a um futuro distante, de modo que não se garante a aplicação nas atuais circunstancias e contexto histórico. Ademais, tais respostas são por demais abstratas, por todos conhecidos e ainda não aplicadas. Assim, não discordo do insigne jurista, pois são respostas universais. Todavia, acredito que elas sozinhas não serão suficientes a curto prazo para conseguir o objetivo pretendido.

Para o presente estudo, acredito que o sentimento constitucional e o patriotismo constitucional terão estreita relação com o ativismo judiciário, ou seja, ante a omissão dos demais poderes, caberá ao Poder Judiciário conseguir filtrar o sentimento constitucional e patriotismo constitucional. Para tanto, atenta-se uma visão substancialista da democracia, defendida, sobretudo por Dworkin, em contraposição à visão procedimentalista, defendida, entre outros por Habermas.

 

Procedimentalistas e substancialistas

De acordo com a teoria procedimentalista, a função do direito, na democracia, é assegurar as condições necessárias para que a própria comunidade interprete e concretize os ideais inscritos na Constituição, de modo que, pressupõe uma idéia de cidadania ativa. “A judicialização da política e do social seria, então, um mero indicador de que a justiça se teria tornado um último refúgio de um ideal democrático desencantado.”32

Assim, Habermas questiona a efetividade do principio da separação dos poderes quando da interpretação da Constituição por um tribunal, pois

De instituição negativa e punitiva, a Justiça passaria a ocupar os papéis positivos e construtivos – de instituída, ela se converteria em instituinte. A Justiça assumiria o lugar da política na falta desta. A paixão atual pelo direito estaria mascarando o que há de ilusório em se conceber, sem a presença da política, a idéia de boa sociedade, paralisando os homens na espera de um estado idílico de natureza (…). A judicialização da sociedade desinstitucionalizaria a democracia, marginalizando as instituições de mediação – as associações e os partidos políticos.33

Ainda para Habermas

A chave normativa de concepção de Justiça, presente no paradigma procedimental do direito habermasiano, é a autonomia e não o bem-estar: os cidadãos teriam que se reconhecer como autores no seu direito, e não como os seus destinatários (…). Nesses termos, no paradigma procedimental de Habermas, o cidadão não seria um simples praticante de um jogo mercantil nem um cliente de burocracias de bem-estar, e sim o autor autônomo que constituiria a sua vontade e a sua opinião no âmbito da sociedade civil e da esfera pública, canalizando-o, em um fluxo comunicacional livre, para o interior do sistema político. 34

Portanto, os tribunais constitucionais teriam unicamente a função de decretar a constitucionalidade ou não de uma norma, quando não respeitado o procedimento democrático de sua confecção. Ou seja, a inconstitucionalidade de uma norma deriva do desrespeito formalismo da confecção de uma norma, notadamente por questões numéricas, de definir a maioria e minoria. Percebe-se, portanto, que a Constituição, para Habermas, deve enxergar a si própria “como protetora de um processo legislativo democrático” 35

O tribunal deve usar os seus esforços, portanto, para a defesa da democracia deliberativa. Por isso, para tal doutrina, não é lícito ao tribunal constitucional adentrar no mérito da norma, vez que seria uma forma de diminuir o potencial democrático do direito.

Deve-se ressaltar, por fim, que, para Habermas, a figura do judicial review se sustenta na preservação do vínculo entre Estado de Direito e democracia.

Para o presente estudo, na visão de Habermas, não caberia ao Poder Judiciário, interpretar o sentimento constitucional e o patriotismo constitucional e, com isso, auferir a melhor aplicação do direito. Caberia à própria população, através do agir comunicativo, estabelecer o que é melhor para si, como deveria ser interpretada determinada constituição, devido à questão da autonomia daquela determinada sociedade.

Para a visão substancialista, por sua vez, Dworkin afirma a necessidade não somente de ver a Constituição como um todo, mas também o contexto histórico em que ela está inserida, bem como as práticas constitucionais. Assim,

Sua perspectiva está atenta à preservação da inviolabilidade da esfera de autonomia moral de cada indivíduo, de forma que nenhuma decisão política dos órgãos deliberativos poderá afetar esta esfera individual moralmente independente. O liberalismo de Dworkin parte do pressuposto de que as decisões políticas majoritárias nem sempre alcançam plenamente todas as concepções éticas individuais, razão por que há de se resguardar um complexo de direitos fundamentais frente ao poder de decisão das maiorias, com fundamento no princípio da autonomia moral. Tal compreensão expressa uma perspectiva eminentemente liberal, visando proteger uma esfera de liberdades individuais, cujo âmbito de atuação não pode ser restringido pelo processo político majoritário36

Portanto, para a idéia de democracia de Dworkin, não basta a decisão ser tomada pela maioria, é necessário que essa decisão democrática não tolha as liberdades e garantias da minoria. “Em suma, não há uma conexão necessária entre democracia e princípio majoritário, porque a garantia dos direitos através do judiciário reforça o conteúdo democrático do sistema constitucional.”37

Surge, portanto, o papel ativo do poder judiciário, que

nesse eixo substancialista (…) a partir de estratégias diversas e diferentes inspirações doutrinárias, mas sempre com referencia à história e ao mundo empírico, como no caso crucial das relações maioria-minoria, concede-se ao Poder Judiciário uma nova inserção no âmbito das relações entre os três poderes, levando-o a transcender as funções de checks and balances (…)38

Ressalta-se, ademais, que a omissão dos demais poderes, devem ser supridas pela atividade do judiciário, de modo que não se pretende acabar, sequer mitigar, o poder executivo ou legislativo. Teria, portanto, o judiciário um papel fundamental ante a omissão dos poderes executivos e legislativos, sobretudo perante a sua inércia, bem como em atos incompatíveis com os princípios constitucionais que tolham os direitos das minorias.

Em questões práticas, ademais, avulta o papel do poder judiciário ante as formas mostradas no presente trabalho: o controle de constitucionalidade é por ele feito e, portanto, seria ele o maior responsável pela medir e auferir o sentimento e patriotismo constitucionais.

Para Dworkin, portanto, o controle de constitucionalidade deverá adentrar no mérito da norma e, com base nos princípios que norteiam determinada constituição, os quais são provenientes de fatores históricos e práticas constitucionais, deverá o Poder Judiciário reforçar o caráter democrático do sistema constitucional, de modo que os valores morais e políticos consagrados pelo povo no ideário constitucional somente serão alcançados através de uma leitura moral da Constituição, isto se dá, porque o Judiciário

Deveria assumir o papel de um intérprete que Poe em evidencia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos principais selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do ocidente. (…). Nesse eixo, aquilo que pode ser entendido à semelhança da vontade geral rousseaniana, uma vez bloqueada pelas circunstancias próprias à sociabilidade e à vida política contemporâneas, acaba encontrando expressão, pragmaticamente, em personagens e instituições, cuja história particular se apresentaria como o resultado de conquistas da idéia do justo positivados no direito e enraizadas na cultura política.39

Para o presente trabalho, basear-se-á na perspectiva substancialista da democracia. Não se pretende negar a visão de Habermas, todavia, acredita que seja por demais limitada, visto que delimita a atribuição do judiciário, no controle de constitucionalidade, a encontrar os pressupostos democráticos de confecção de uma norma. Mais que isso, deve o judiciário respeitar para que as normas confeccionadas pela maioria, não prejudiquem o direito das minorias, historicamente conseguidos.

 

O papel do judiciário para auferir o sentimento constitucional e patriotismo constitucional

Sobre a relação direta entre o sentimento constitucional e o poder judiciário, cabe ainda advertir que, pela predisposição que as constituições modernas são basicamente principiológicas, é facilmente perceptível que o controle de constitucionalidade envolva a delicada questão de chocar dois princípios, os quais, como dito outrora, são descobertos pelo legislador na sociedade.

O choque de princípios, então, está diretamente ligado aos valores de determinada sociedade. Assim, para o julgamento de um mais compatível com determinada constituição que outro, deverá haver um processo de valoração. A valoração será de suma importância para auferir o sentimento e o patriotismo constitucional, haja vista que os pressupostos valorativos estarão insertos em determinada comunidade política, portanto, valorar-se-á o caso concreto em consonância com determinada sociedade.

Os princípios também gerarão força para o balizamento das normas com a sociedade, haja vista que o ferimento à constituição será o conseqüente ferimento à sociedade. Portanto, uma norma inconstitucional é uma norma em desacordo com os princípios contidos em determinada sociedade, de modo que esta a perceberá. Ressalta-se que essa percepção será de grande utilidade para o controle de constitucionalidade, bem como o sentimento constitucional será de grande importância para a efetivação da constituição, na medida em que estará de acordo com os valores ali inseridos por ela quista.

Princípios mais universais como o da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, entre outros, quando frontalmente feridos são sentidos pela sociedade. Isso, frisa-se, não tira o caráter racional do direito, tampouco dilui o poder judiciário entre os demais poderes. Apenas coloca o objeto imediato do direito – a sociedade – em contato com as normas que ferem as suas liberdades e garantias.

Deve-se deixar claro que o sentimento de apatia da sociedade para com o ordenamento jurídico deve servir para a legitimidade da constituição. Não deve acontecer uma espécie de ágora para cada caso concreto, pois o individuo sente a Constituição. O direito, repito, é racional, neutro e impessoal e assim o deve continuar sendo. A sociedade sentir a inconstitucionalidade de uma norma, não legitima uma pessoa em particular decretar a inconstitucionalidade do que bem entender. Afinal, norma inconstitucional assim o é por um processo – seja concentrado, seja difuso – e, não por uma opinião de certa pessoa.

Por fim, ressalta-se, uma vez que é perfeitamente lícito nas sociedades pluralistas, que, em não tendo a sociedade uma opinião formada sobre determinado principio, ou o sendo de tal maneira impreciso e obscuro (como o exemplo das células troncos, união homoafetiva, aborto) em que é difícil encontrar uma opinião da sociedade, o poder judiciário não poderá se valer do sentimento e patriotismo constitucionais para decretar a validade em consonância com o ordenamento jurídico, ou não, de determinada norma.

 

A função deliberativa dos tribunais constitucionais

Segundo a visão substancialista da democracia, o Poder Judiciário terá legitimidade para deliberar sobre questões, inclusive, políticas. O que, segundo uma visão fechada e anacrônica de democracia, não deveria acontecer. Uma possível questão se impõe à falta de legitimidade que possuem os membros do poder judiciário, visto que não são eleitos, portanto, poder-se-ia questionar que não possuem legitimidade democrática para tanto.

Um dos Poderes do Estado, o Judiciário, é formado por mecanismos diferentes do sufrágio popular. De modo simplista, poder-se-ia considerar ausente pressupostos democráticos em relação ao poder judiciário, sobretudo quando imiscuído em assuntos políticos.

Todavia, onde ausente o voto popular, encontra-se a fundamentação plausível e de acordo com os valores constitucionais, incluindo o sentimento constitucional e patriotismo constitucional. A fundamentação para considerar democráticas as deliberações do Poder Judiciário, funda-se, sobretudo, na questão da plausibilidade da argumentação.

John Rawls descreve as cortes como instituições deliberativas exemplares, isto é, fóruns nos quais as razoes, explicações e justificativas são tanto elementos esperados quanto fornecidos quando se trata de políticas estatais coercitivas. Sob esse ponto de vista, a autoridade das cortes deve justificar principalmente através da qualidade dos argumentos jurídicos, que devem estabelecer as razoes que vinculem as decisões das cortes à autoridade legal ou moral, especialmente porque as cortes não são instituições que decorrem de procedimentos democráticos e muitas vezes não dispõem dos meios necessários à efetivação de suas decisões. 40

A plausibilidade dos argumentos poderá se ancorar em fundamentos democráticos em dois aspectos41: I – primeiramente os argumentos escolhidos deverão ser repousar sobre um sentido normativo, ou seja, as cortes oferecem argumentos que se possam acolher do seu próprio ponto de vista moral; II – partindo do pressuposto de que uma corte é um órgão colegiado, o procedimento interno de deliberação, os quais são guiados pelos procedimentos normativos da própria corte.

Reitera-se novamente que a ligação entre democracia e quantidade numérica de votos é meramente ocasional, de acordo com a visão de Dworkin. Assim, os valores democráticos devem ser respeitados, como forma de se assegurar a democracia. Tais valores, por sua vez, estarão presentes no corpo da Constituição e foram historicamente conseguidos. Dessa forma, ao tomar uma decisão baseando-se em tais valores, é perfeitamente plausível assegurar a questão democrática, mais que isso, é uma forma de fortalecer a democracia, uma vez que fortalece os valores democráticos através da sua prática reiterada.

Deve-se ressaltar, ainda, a importância da publicidade dos atos do poder judiciário, no que tange ao maior controle e fiscalização por parte da sociedade. Acrescido das audiências públicas e da participação da sociedade nas audiências. A questão da publicidade, ademais, terá grande relevância para a questão de auferir o sentimento constitucional e patriotismo constitucional.

A fundamentação, de grande importância para as decisões das cortes, também terá grande importância para a democracia, vez que os juízes não foram eleitos e argumentos sustentados e, argumentos democráticos, poderão dar ensejo a, indiretamente, se chegar à questão democrática. Assim, considerar-se-á a argumentação jurídica como democrática, visto que baseados numa ordem jurídica democrática. 42

Por fim, ressalta-se que o fato de o sentimento constitucional estar diretamente ligado à efetivação dos princípios constitucionais, é completamente plausível e, inclusive salutar, a deliberação pelas cortes constitucionais, visto que, se guiado pelos princípios constitucionais, trata-se de uma forma de aumentar o sentimento constitucional, auferido pela aplicação dos princípios constitucionalmente conseguidos.

 

CONCLUSÃO

Percebe-se, por tudo o que foi dito até aqui, que o sentimento constitucional e o patriotismo constitucional terão grande influência para facilitar o controle de constitucionalidade. Obviamente que esses dois institutos não são de ordem jurídica, de modo que sozinhos não serão capazes de tornar uma constituição efetiva. Portanto, o controle de constitucionalidade será fundamental para a imperatividade da Constituição. Todavia, o controle de constitucionalidade, fazendo imperar a Carta Política, não se imporia no determinado ordenamento, se não encontrasse pressupostos de legitimidade na sociedade.

Como se percebe, então, o presente raciocínio leva a um ciclo virtuoso: quanto mais percebida for a imperatividade da Constituição, democrática e recheada de princípios que respeitando a dignidade da pessoa humana, maior será o sentimento constitucional e o patriotismo constitucional, haja vista que serão os princípios contidos naquela sociedade que serão impostos e respeitados pelo ordenamento político-jurídico. Da mesma forma, uma constituição que encontra mais pressupostos de validade numa sociedade, portanto a presença do patriotismo e sentimento constitucional, consubstanciado com uma cidadania ativa, tornará o controle de constitucionalidade mais forte, haja vista a massiva presença da sociedade permitindo que os possíveis choques principiológicos sejam extirpados.

Conclui-se, portanto, a importância do poder judiciário como entidade capaz de medir o sentimento e patriotismo constitucionais – sobretudo através dos princípios constitucionais que norteiam a Constituição – de modo a fazer a melhor adequação da Constituição com determinada sociedade.

 

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2 MENDES,1999. p. 32-33.

3 HESSE, 1991. p. 29.

4 Neste sentido, norma se refere tanto a princípios quanto a leis.

5 Cf. MENDES,1999. p. 32.

6 CANOTILHO, 1992. p. 969

7 Ibidem. p. 969.

8 VERDÚ, 2004.p. 75.

9 Ibidem. p. 75.

10 BOBBIO, 2002. p. 21.

11 VERDÚ, 2004. p. 69.

12 Ibidem. p. 69.

13 VERDÚ, 2004, p. 5,6.

14 BARRETOS, 2006. p. 650.

15 BARROSO.13/05/2010.

16 BARROSO.13/05/2010.

17 Cf. Ibidem, 13/05/2010.

18 GRAU, 2003. p.71 ss.

19 Ibidem. p. 83.

20 Deve-se levar em consideração que as normas são buscadas na sociedade, mas esta não se trata de um ideal tipo. Portanto, é óbvio que os princípios que compõem uma determinada sociedade são influenciados pelo contexto histórico, político e econômico. As peculiaridades de cada sociedade, todavia, serão as responsáveis pela diferença entre os princípios que diferenciarão os ordenamentos jurídicos diferentes. Sob essa perspectiva, também, deve-se ressaltar que não é o direito que se encontra na sociedade, este é de vertente racional, imparcial e neutro. Todavia, os princípios, que, embora sejam normas, não esgota o direito, são encontrados na sociedade. Servirão, portanto, os princípios, no caso em tela, como lastro mínimo de legitimidade para a positivação de determinado ordenamento jurídico.

21 De forma a consubstanciar o exposto, “os princípios jurídicos, princípios do direito não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior.

Para que possamos conscientemente falar de um direito – o direito aplicado em um determinado Estado -, previamente haveremos de nos conscientizar do quanto observei linhas acima: em cada sociedade manifesta-se um determinado direito.” In: GRAU, 2003. p. 70, 71

22 HABERMAS, Apud: MAIA, 12/05/2010.

23 MAIA, 12/05/2010.

24 Ibidem. .

25 CITTADINO, 12/05/2010.

26 Ibidem..

27 MAIA, 12/05/2010.

28 CITTADINO, 12/05/2010.

29 VIEIRA, 12/10/2010.

30 VERDÚ, 2004. p. 140.

31 Ibidem. p. 167.

32 VIANA, (et. al.) 1999. p. 37.

33 Ibidem. p. 25,26.

34 Ibidem. p. 28,29.

35 Ibidem. P, 29.

36 BUNCHAFT,. 09/05/2010.

37 Ibidem.

38 VIANA. 1999. p. 37.

39 VIANA (et al) 1999. p. 38.

40 PASQUINO, P; FEREJOHN, J. In: BIGONHA, MOREIRA, 2009. p. 42.

41 Ibidem.. p. 44.

42 Cf. PASQUINO, P; FEREJOHN, J. In: BIGONHA, MOREIRA, 2009. p. 45.

 

 

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