A efetividade do processo coletivo a partir da primazia da tutela específica

Resumo: O presente trabalho analisa a potencialização do processo coletivo a partir da tutela específica. Uma vez que o processo coletivo cuida de direitos metaindividuais, direitos que por definição são indivisíveis, pertencendo a categorias de pessoas indeterminadas, a sua efetivação fica condicionada a mais do que simplesmente uma redução pecuniária representada por uma tutela ressarcitória, necessita de uma tutela que especificamente vise a restituir o bem em seu estado anterior ou aproximar tanto quanto possível o estado existente antes da ocorrência do dano.

Palavras-chaves: tutela específica – processo coletivo – efetividade.

 

Riepilogo: Questo studio esamina la valorizzazione del processo collettivo della tutela specifica. Una volta che il processo collettivo di cura metaindividual diritti, diritti che sono indivisibili, per definizione, appartenenti a categorie di persone indeterminate, la sua efficacia è subordinata al più di una semplice riduzione di cassa rappresentato da un tutore rimborsare, hai bisogno di una tutela in modo specifico cerca di ripristinare il bene al suo stato precedente o vicino possibile allo stato esistente prima che il danno si è verificato

Parole chiave: protezione specifica – processo collettivo – EfficaciaLer foneticamente

Dicionário – Ver dicionário detalhado

 

1. Introdução

As novas relações derivadas da dinâmica da sociedade de massa têm sido objeto de grandes discussões tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais. O Estado Democrático de Direito, tendo como escopo o bem estar social, tem o dever de amparar tais situações.

A problemática que insurge, no entanto, é a satisfação desses “novos direitos”, não está somente na sua previsão, mas sim na sua efetividade, ou seja, é preciso que os direitos difusos e coletivos sejam concretizados e, quando se fala em concretização de direitos transindividuais, direitos que tem suas raízes nos direitos fundamentais, não há como tutelá-los tal qual o processo civil individual faz: reduzir as demandas em pecúnia, como se na tutela ressarcitória estivesse a satisfação do direito almejado.

Essa solução pode ser viável diante de um sistema individualista e de cunho patrimonial tal qual o sistema processual civil comum, todavia, ao enfrentar uma demanda coletiva, na qual interesses muitas vezes de uma multidão estão envolvidos, e que não são quantificados (ou quantificáveis), muito melhor a primazia por uma tutela que consiga restaurar o bem transindividual lesionado ao estado anterior do ilícito, é nessa ideia que se encontra o conceito de tutela específica.

O presente trabalho logra analisar a tutela jurisdicional coletiva sob a ótica da efetividade, evidenciando que a classificação tradicional das sentenças, não é apta a satisfazer no plano concreto o direito almejado – daí a prevalência da tutela ressarcitória. Critica-se ainda a prevalência da tutela em pecúnia demonstrando que a efetividade do processo coletivo ocorre a partir da primazia da tutela específica.

 

2. Crítica à classificação trinária das sentenças

Com o aparecimento de novas relações fundadas nas sociedades massas e de característica não-patrimonial, evidencia-se a insuficiência da classificação trinária das sentenças para atuar na consecução da efetividade processual.

A tradicional classificação das sentenças guarda uma relação muito próxima com os valores do Estado Liberal, da escola chiovendiana a qual pregava que o processo era uma ciência autônoma e por isso poderia ser totalmente desvinculado do direito material, portanto, não deveria se preocupar em atingir os fins aos quais este se destinava.¹

A própria história encarrega-se de mostrar que essa divisão das tutelas segregada do direito material, não consegue amparar as novas relações que passam a se instaurar na sociedade. Os olhares da doutrina voltam-se então pela busca da efetividade processual, pela busca da realização da vontade do autor de acordo com as normas de direito substancial, de uma forma célere e com o menor esforço possível.

Leciona Luiz Guilherme Marinoni:

 

Portanto, a primeira conclusão que se impõe, quando se consta que a doutrina processual moderna vive o momento da redescoberta dos laços do direito processual com o direito material, é no sentido de que a classificação trinária das sentenças, pelo simples fato de ignorar as necessidades do direito material, não esta de acordo com as novas tendências do direito processual civil. E esta conclusão torna-se mais acertada quando se percebe que as novas situações de direito material não podem ser adequadamente tuteladas através das sentenças da classificação trinária.²

 

Assim, a tentativa de extravasar todo o rol de proteção aos direitos não-patrimoniais na tutela condenatória mostra-se, falha, uma vez que esta tutela não tem plenas condições de amparar as inúmeras situações e interesses existentes na nossa sociedade isto porque a sentença condenatória não se presta a impedir a prática de um ilícito pois não se relaciona com a execução indireta, ou seja, aquela na qual atua sob a vontade do devedor para que a obrigação seja adimplida, ficando restrita assim a execução por sub-rogação, na qual se mostra eficaz como meio de coerção ao cumprimento forçado da obrigação inadimplida.

Isso decorre do fato de que as sentenças declaratórias e constitutivas atingem o objetivo para o qual foram criadas, mas o mesmo não ocorre com a técnica condenatória. A declaração judicial se presta a afastar qualquer dúvida no plano jurídico acerca de uma relação jurídica, não diferente também logra a sentença constitutiva criar relações jurídicas e estas também só podem ocorrer no mundo jurídico.

Todavia, não se observa o mesmo efeito com a sentença condenatória. Esta foi idealizada para atuar no plano fático. Aquele que sofre algum ilícito deseja por parte do Estado que o mesmo seja afastado do mundo real e não que o mesmo seja resolvido no plano meramente abstrato. A sentença condenatória por sua vez é pensada da mesma forma que as demais não conseguindo assim operar de maneira satisfatória os problemas que se instauram na realidade.

A lição de Sérgio Cruz Arenhart quanto a tutela condenatória é perfeitamente aplicável no âmbito da sentença condenatória como se verifica:

A tutela condenatória, realmente, embora satisfaça as exigências dogmáticas em que se insere, mostra-se completamente incompatível com as necessidades (especialmente se observadas pelo prisma da ação de direito material) de tutela das situações materiais. Sua timidez – demonstrada de maneira evidente em função de suas conseqüências: abrir espaço para a propositura de uma nova ação – claramente indica sua inadequação para o manejo de diversas espécies de pretensões absolutamente incompatíveis com a fraqueza dessa medida e com a demora resultante da necessidade de incoação de nova ação para a satisfação completa do interesse do autor.³

 

Esta situação – na qual a sentença condenatória mostra-se inócua para atuar concretamente – tende a se agravar quando analisado sob o prisma do presente trabalho, qual seja, os direitos difusos ou coletivos. Isso decorre do fato de que, como já anteriormente observado, tais direitos visam a resguardar bens fundamentais. Não por outro motivo, nesses casos a necessidade de uma tutela capaz de evitar a prática ou continuação do ilícito é imprescindível, e para tal também imprescindível é que se disponha de meios (sentenças) adequados a viabilizar tal tutela.⁴

Assim, se o processo deve ser o instrumento capaz de dar aquilo e precisamente aquilo que se tem direito, a análise das pretensões coletivas para a prestação da tutela adequada deve ser levada em conta. Em âmbito coletivo, não há como conseguir satisfazer tais pretensões por meio da tutela condenatória, esta idealizada para atuar no mundo real não é capaz de atingir os fins a que se destina.

Não há como se pensar de outra forma que um ilícito causado em uma relação de consumo ou um dano ambiental possa ser reparado em pecúnia tal como ocorre no Código de Processo Civil tido como comum, é preciso ter em mente que o referido código foi idealizado e construído sobre bases individualistas, de direitos predominantemente disponíveis.

Se a classificação trinária das sentenças mostra-se satisfatória neste cenário, hoje não mais se encaixa com a realidade sócio-econômico predominante, tornando evidente a necessidade de uma nova classificação das técnicas de tutela voltadas a proporcionar a efetividade do processo e a realização no plano concreto da tutela jurisdicional almejada.

Luiz Guilherme Marinoni sintetiza bem esta ideia ao afirmar:

 

As sentenças da classificação trinária, em outras palavras, não tutelam de forma adequada os direitos que não podem ser violados, seja porque tem conteúdo não-patrimonial, seja porque, tendo natureza patrimonial, não podem ser adequadamente tutelados pela via ressarcitória. Pior do que isso, a classificação trinaria, por sua inefetividade, permite a qualquer um expropriar direitos não patrimoniais, como o direito à higidez do meio ambiente, transformando o direito em pecúnia. Na verdade, e por incrível que possa parecer, um sistema que trabalha exclusivamente com as três sentenças clássicas esta dizendo que todos tem direito a lesar direitos desde se disponham a pagar por eles! ⁵

 

3. A necessidade de uma nova classificação das sentenças destinadas a atuar no plano concreto

A classificação das sentenças em declaratória, constitutiva e condenatória tem o condão de atuar somente no plano jurídico, não produzindo seus efeitos no âmbito concreto. Todavia, há situações de direito material que extrapolam esse universo abstrato, e por isso necessitam de uma resposta no campo da realidade material.⁶

O artigo 84, caput do Código de Defesa do Consumidor preconiza: “nas ações que tiverem por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático ao do adimplemento”. Note que este dispositivo coloca novos instrumentos processuais à disposição para a tutela de direitos quando comparados àqueles existentes na estrutura tradicional do processo.

A norma supracitada permite o uso de novas modalidades de provimentos antes não suscitadas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Todavia, é importante esclarecer de imediato que não se deve confundir a tutela jurisdicional com técnicas de tutela. A tutela jurisdicional pode ser definida como “resultado que o processo proporciona no plano direito material” ⁷, assim, quando se fala em pensar o processo sob a perspectiva da prestação da tutela jurisdicional adequada, verdadeiramente o que se deseja é um processo que efetivamente se preocupe a prestação da tutela de direito e esta pode ser realizada por diversos meios ou técnicas da qual a sentença é o maior exemplo.

A formulação dessas novas categorias autônomas das sentenças tem como grande expoente e estudioso, Pontes de Miranda⁸, que baseado na classificação quinária das ações e sentenças aloca ao lado dos provimentos declaratórios, constitutivos e condenatórios os executivo lato sensu e mandamentais inseridos no processo de conhecimento.

Pedro Lenza⁹ aponta esta divisão demonstrada acima como solução encontrada antes da redação da Lei 11.232/2005 que traz sincretismo ao processo, acabando com o processo de execução extrajudicial autônomo. Dessa forma, proferida a sentença não se tem mais a necessidade de ingressar com um novo processo para ter a prestação jurisdicional adimplida, esta continua no próprio processo de conhecimento agora na fase chamada de cumprimento de sentença de mérito no processo de conhecimento.

Completa ainda o autor:

 

Com a alteração legislativa (Lei 11.232/2005), entende-se mais adequado, nos termos da teoria de Liebman, filiar-se à classificação trinaria das sentenças, tendo os seus efeitos declaratórios, constitutivos e condenatórios carga executiva e se dispensando a abertura de um novo processo de execução, com nova citação e toda a complexidade que o processo exige.¹⁰

 

As sentenças mandamentais e executivas lato sensu distinguem-se dos provimentos declaratórios, constitutivos e condenatórios exatamente por não necessitarem de um procedimento executivo ex intervallo para a atuação concreta do comando da sentença.¹¹

Por essa razão, não há como considerar adequada a clássica divisão trinária das sentenças, pois ainda que a Lei 11.232/2005 tenha possibilitado o sincretismo processual, há a necessidade de instauração de um processo executivo autônomo para as sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias que não é necessário quando se tem um provimento mandamental ou executivo lato sensu.

A necessidade de instauração de um processo executivo autônomo, para viabilizar os efeitos das sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias externados em sentença, é real na medida em que esses provimentos foram idealizados para atuar no mundo jurídico em abstrato. Todavia as sentenças mandamentais e executivas lato sensu, não se contentam em meramente produzir seus efeitos no plano fictício, extrapolando-o para atingir o mundo real, concreto e nele produzir os seus efeitos.

Cumpre ressaltar, que a presença dos efeitos no mundo fático não se trata de mera consequência acidental do processo – como ocorre com as técnicas processuais declaratória, constitutiva e condenatória –, esse é o verdadeiro objetivo da ação de direito material e também por esse motivo que tal objetivo somente será galgado quando essa categoria se prestar a atender as necessidades das chamadas tutelas de prestação.¹²

Destaca-se a lição de Sérgio Cruz Arenhart:

 

Evidentemente, pois, essa categoria é, e deve ficar, reservada aos provimentos mandamentais e executivos lato sensu. Aqui as tutelas dirigem-se à emissão de uma ordem para que o sujeito passivo realize alguma conduta, ou à prática, efetiva, do fato que se pretende. Tão-só nestas duas espécies de tutela é que se têm, realmente, efeitos dirigidos para além do mundo normativo, alojando-se na realidade concreta. Cabe atentar para que o Código de Processo Civil, em certos dispositivos, refere-se a tutelas concebidas como formas de execução outorgadas com efeito preponderantemente constitutivo (arts. 639/641). Poderia alguém supor que essa tutela (de cunho constitutivo predominante) também opera no plano fático; isso, todavia, não é verdade, já que esse provimento se limita a alterar a condição jurídica da pessoa ante o bem ou outro sujeito do contrato, sem impor alterações no mundo sensível.¹³

 

Estabelecida a premissa acima exposta, cabe questionar se haveria alguma diferença na conceituação da sentença mandamental e executiva lato sensu.

Kazuo Watanabe, estabelecendo a diferença entre sentença condenatória e mandamental, conceitua esta última da seguinte maneira:

 

(…) na ação mandamental é o próprio juiz que, através de expedição de ordens, que se descumpridas farão configurar o crime de desobediência, e de realização por ele de atos materiais (como o fechamento de um estabelecimento comercial ou industrial, ou a cessação efetiva da publicidade enganosa, se necessário com impedimento da circulação do veículo de publicidade, da interrupção da veiculação de um anúncio pela televisão etc., ou ainda a retirada do mercado, com uso de força policial, se necessário, de produtos e serviços danosos à vida, saúde e segurança dos consumidores), é o próprio magistrado – repita-se – que praticará todos os atos necessários para que o comando da sentença seja cumprido de modo específico.¹⁴

Por sua vez, o provimento executivo lato sensu é particularizado na obra de Pedro Lenza pela “(…) dispensa da execução ex intervallo, já que permite a execução do provimento jurisdicional no próprio processo em que proferida por simples mandado judicial, como ocorre, por exemplo, na ação possessória e na de despejo”.¹⁵

No que tange as ações coletivas, o caput do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor é expresso ao mencionar que “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providencias que assegurem o resultado pratico equivalente ao do adimplemento” e completa ainda em seu parágrafo 5º que para assegurar a obtenção da tutela específica ou do seu resultado prático equivalente, o juiz poderá determinar as medidas necessárias¹⁶ “tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”.

Muito embora a doutrina exaustivamente separe os provimentos mandamentais e executivos, classificando-os e apontando as características que possibilitam agrupá-los em categorias distintas, quando analisados sob a ótica do objetivo da ação de direito material é imperioso concluir que não reside qualquer diferença entre as duas categorias, isso porque ambas logram um mesmo fim, qual seja, o resultado concreto, a prestação do fato.¹⁷

Enquanto na tutela mandamental observa-se a colaboração do sujeito passivo da obrigação, que é obtida por meio de uma ordem diretamente dirigida a ele que, caso seja descumprida, pode gerar uma coação de ordem civil ou criminal, no provimento executivo lato sensu pode ocorrer a substituição da atuação do sujeito passivo pelo agir do próprio Estado. Observa-se que o que se altera é apenas o meio processual utilizado para atingir o núcleo fundamental do interesse que tanto no provimento mandamental quanto no executivo lato sensu é o mesmo, qual seja, a atuação no plano concreto.

Nesse diapasão, é possível concluir ser dispensável a separação dos dois provimentos, pois ambos possuem alto grau de afinidade, o que segundo o autor Sérgio Cruz Arenhart ¹⁸, permite inclusive agrupá-los em uma única categoria: a da tutelas de prestação concreta. O que irá variar entre elas, será o meio de obtenção do resultado, pois o que realmente interessa em ambas é a prestação.

 

4. A primazia da tutela específica sobre qualquer outra

A afirmação de que a sociedade contemporânea reveste-se de novas relações inter pessoais que conflui em uma dinâmica nova e antagônica dos princípios do Estado Liberal chega a ser acaciana.

O advento dos “novos direitos” é a forma mais elucidativa para demonstrar o exposto acima, indubitavelmente, será a partir deles que a busca por instrumentos mais eficazes será intensificada. Não somente os instrumentos devem ser eficazes, afinal, instrumento somente é considerado adequado quando o fim a que ele se destina também o é, assim, também a tutela jurisdicional diferenciada¹⁹ ganhará espaço e relevância principalmente na tutela dos direitos não-patrimoniais.

O Código de Defesa do Consumidor traz em seu artigo 83 a disposição de que serão permitidas para a defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos presentes no referido diploma, todas as espécies de ações – sejam declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais ou ainda executivas lato sensu – capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela jurisdicional.²⁰

O legislador ao elaborar o dispositivo acima desejou, na lição de Kazuo Watanabe, “tornar mais explícito ainda o principio da efetiva e adequada tutela jurídica processual de todos os direitos consagrados no Código”²¹, princípio este, segundo o próprio professor, derivado do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal o qual institui que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

No entendimento de Patrícia Miranda Pizzol, portanto:

 

Não basta, porém, que seja garantida a todos a tutela jurisdicional dos direitos que a ordem jurídica lhes confere. É necessário que se garanta também a efetividade na prestação dessa tutela. Foi com esse objetivo que o legislador previu expressamente a possibilidade de serem utilizadas todas as espécies de ação para a defesa dos direitos e interesses coletivos […]. ²²

 

Todavia, a interpretação que deve ser aferida do artigo 83 encontra sua razão de ser quando realizada em conjunto com o artigo 84 do CDC, isso porque este dispositivo menciona que nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer e não fazer o juiz concederá tutela específica ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente.

Em se tratando de ações que versem sobre direitos difusos e coletivos o dispositivo legal em exame se mostra completamente adequado uma vez que deseja a prevalência da tutela específica nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer e não fazer em detrimento a condenação por perdas e danos, além de conferir poderes ao juiz para que conceda a mencionada tutela ou o resultado prático equivalente.²³

Nos ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery Júnior:

 

A conversão em perdas e danos não é mais aplicável, como regra, às ações coletivas para a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos a menos que por ela opte o autor da ação civil pública, ou seja, impossível a tutela especifica ou a obtenção do resultado pratico correspondente (CDC, 84, § 1º). O princípio é o da maior coincidência possível entre o direito e sua realização, de modo que, ordinariamente, não se admite a substituição da tutela especifica por perdas e danos, mas somente por exceção. ²⁴

 

É cediço que “o processo deve dar, quando for possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir”²⁵, nesse sentido e sabendo que a tutela específica é aquela capaz de produzir o resultado prático caso a obrigação fosse adimplida justifica-se mais uma vez preterir o uso desta tutela ao invés da condenação em perdas e danos, justamente por coincidir com a ideia de efetividade do processo.²⁶

O conteúdo não-patrimonial, ou notadamente não-patrimonial, dos direitos difusos e coletivos impede que os mesmos sejam tutelados via ressarcitória pelo equivalente.

Se a tutela ressarcitória se mostrava eficaz em um cenário no qual o indivíduo era o cerne do Estado, a economia possuía como principal característica o não intervencionismo estatal tal qual o Estado Liberal pregava, em uma sociedade de massa cujas relações se desenvolvem de forma complexa e interligadas, derivada de um Estado Democrático de Direito que tem como um de seus objetivos principais o resguardo e proteção à tutela coletiva, o ressarcimento em pecúnia se mostra arcaico para proteger tais pretensões transindividuais.

Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni:

 

Como é sabido, o direito liberal não se preocupava com as diferenças entre os bens e as pessoas. Se as pessoas são iguais – independentemente das suas diferenças concretas – e se os bens não merecem tratamento diversificado, basta o ressarcimento em pecúnia, inexistindo razão para a tutela especifica. Em uma sociedade em que não há razão para proteger determinadas posições sociais, mas apenas necessidade de manter em funcionamento os mecanismos de mercado, é suficiente a tutela que retribui em dinheiro o valor da lesão. Alem do mais, se as pessoas são iguais, e assim livres para se autodeterminarem no contrato, não cabe ao Estado interferir na relação jurídica para assegurar a tutela na forma especifica.²⁷

 

Dessa forma, a tutela ressarcitória²⁸ mostra-se completamente ineficaz para amparar os direitos ou interesses transindividuais, isto porque muitos desses direitos são insuscetíveis de quantificação financeira, o que se deseja na verdade é uma tutela adequada apta a prevenir o ilícito ou a sua continuação. Nesse sentido, na própria definição de tutela específica como “conjunto de remédios e providencias que assegurem o preciso resultado prático que seria atingido pelo adimplemento”²⁹, observa-se ser esta mais adequada para amparar as pretensões dos chamados novos direitos.

Não por outro motivo que o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor disciplina em seu caput e § 1º uma hierarquia de provimentos jurisdicionais ³⁰ que parte da tutela específica da obrigação, para as providencias que asseguram o resultado prático equivalente ao do adimplemento ficando em última hipótese, no caso dos resultados escalonados acima se mostrarem inócuos, a tutela ressarcitória, isso nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer e não fazer, principalmente se tratando de direitos transindividuais.

Pondera Pedro Lenza sobre o mencionado artigo no CDC:

 

Nesses termos, particularmente quando se estiver diante da tutela coletiva a opção pela conversão da obrigação em perdas e danos deverá ser sempre a última opção. Critica-se, com veemência, a regra do art. 84, § 1º, do CDC, que permite, indistintamente, a opção, pelo autor, da tutela especifica ou reparatória. Este dispositivo deve se harmonizar com o caput do art. 84, bem como com toda a ideologia do sistema, já que, em relação à ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, a “vedete” deverá ser sempre a tutela especifica. Enfatize-se, o autor não terá a liberdade, indistintamente, requerer a conversão da obrigação em perdas e danos. A tutela ressarcitória só poderá ser atendida pelo magistrado se a tutela especifica mostrar-se impossibilitada.³¹

A Lei de Ação Civil Pública em seu artigo 3º também será interpretada nesse mesmo sentido. Encontra fundamento o preceito da escalonação das tutelas jurisdicionais coletivas no caso dos legitimados a propositura da ação coletiva. O magistrado deverá verificar se o interesse da coletividade corresponde ao pedido realizado e se o mesmo não está sendo lesionado, pois como já observado, a efetividade do processo e os anseios da coletividade encontram-se amparados quando a tutela jurisdicional é prestada em sua forma específica.

Corroborando mesmo entendimento, conclui Luiz Guilherme Marinoni:

 

Não há dúvida de que a tutela específica protege de modo mais adequado o direito material. A tutela dirigida a evitar o ilícito é, evidentemente, muito mais importante do que a tutela ressarcitória. No caso de dano, principalmente de conteúdo não-patrimonial. O ressarcimento, na forma específica é o único remédio que permite que o dano não seja monetizado e que o direito, assim, encontre uma formar efetiva de reparação.³²

 

5. Efetividade do processo coletivo a partir da tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer e não fazer

O Estado não permite que seus próprios entes resolvam os conflitos que se instauram³³. Ao assumir o monopólio da jurisdição, o Estado, representado na figura do juiz traz para si a responsabilidade de apresentar uma solução justa, célere e efetiva por meio do processo. Será por este meio que o Estado realizará a jurisdição por intermédio de uma terceira pessoa, imparcial diante da relação jurídica conflituosa instaurada, que irá “ditar” a “solução mais justa, fazendo-a preponderar eis que mais forte que as partes”.³⁴

Destacando a função social do processo, Barbosa Moreira afirma que:

 

Desde que o Estado proibiu a Justiça de mão própria e chamou a si, com exclusividade, a tarefa de assegurar o império da ordem jurídica assumiu para com todos e cada um de nós o grave compromisso de tornar realidade à disciplina s relações intersubjetivas previstas nas normas por ele mesmo editadas.³⁵

 

Completa ainda sua lição:

 

O mecanismo criado para prover a essa necessidade precisa corresponder a uma lógica, mas terrível exigência: atuar de tal maneira que, em toda a extensão da possibilidade de pratica, venham às coisas a passar-se exatamente como se deveriam passar, de acordo com os preceitos do ordenamento. Que significa isso ao ângulo jurisdicionado? Recorrendo à justiça, ele há de poder esperar, ao menos em principio, que, se o seu direito se vê reconhecido, o processo lhe proporcione cabal proteção, pondo-o em condições de fruir, de maneira tão completa quanto possível, da vantagem prometida pela norma. ³⁶

 

Sob essa perspectiva o processo passa ser um meio para efetivação dos direitos, é a chamada instrumentalidade do processo em nítida superação a fase conceitual de perspectivas individualistas o processo passa a levar em conta os ângulos externos³⁷ como a realidade sócio-cultural, política e econômico que o influencia.

Todavia, como anteriormente já exposto, o processo somente poderá ser considerado como um “instrumento” se estiver destinado a um fim. Cândido Rangel Dinamarco³⁸ brilhantemente expõe que o processo é um instrumento à medida que busca atingir determinados escopos, quais sejam: jurídicos, sociais e políticos. De forma resumida poderia afirmar que o processo é um instrumento destinado a obter a pacificação social.³⁹

Completa ainda os ensinamentos de José Eduardo Carreira Alvim:

 

O processo, qualquer que seja o seu escopo, é o instrumento da jurisdição, ou seja, o modo institucional de atuar do Estado-Juiz em face dos conflitos de interesses, seja, criando para as partes a oportunidade de se autocomporem (conciliação), seja ditando ele próprio a solução conforme a sua própria vontade, expressa na lei. O processo é, a um só tempo, meio de realização de um dos fins do Estado, que é a preservação da paz social, e meio pelo qual a parte faz valer sua pretensão em juízo; de um lado, atende a um interesse público, de atuar a lei (direito objetivo), e, de outro, satisfaz o interesse privado de ver tutelado o seu direito (direito subjetivo). Na atual fase da evolução do processo, o interesse do Estado já se revela também de forma bastante acentuada na pacificação dos litigantes, certo de que, mais do que compor (resolver) uma lide atende ao interesse social de desarmar os espíritos contraditores, o que se obtém da conciliação. ⁴⁰

 

Dessa forma as tendências metodológicas do processo passam a convergir para a noção de efetividade deste, ou seja, um processo será efetivo e proporcionará o verdadeiro acesso à ordem jurídica justa, quando for um real instrumento de consecução dos escopos sócio-político-jurídicos que ele mesmo preconiza. Ressalta-se que a noção de efetividade do processo aqui é simbiótica ao próprio conceito de efetividade.

No que tange a tutela coletiva, que é derivada dos direitos massificados – que por sua vez são um reflexo da própria (re) organização social oriunda das relações inter pessoais a partir da segunda metade do século XX –, a necessidade de um processo efetivo, com instrumentos hábeis e capazes de promover uma proteção significativa aos bens por ela tutelados, é ainda mais latente.

Destaca Pedro Lenza:

 

Nessa linha, em harmonia com a perspectiva da efetividade do processo, a doutrina destaca a denominada tutela jurisdicional diferenciada, buscando a adequação entre a situação da vida e o tipo de tutela, devendo os operadores do direito estar sempre atentos às constantes alterações da vida em sociedade. Na correta constatação de Bedaque, “deve o processo acompanhar essa evolução, para corresponder efetivamente às necessidades sociais. Assim para cada tipo de situação de direito material deve existir uma tutela jurisdicional adequada, isto é, diferenciada pelo procedimento”.⁴¹

 

A sociedade de massa requer um instrumento hábil e eficaz para por fim aos seus conflitos, devendo alguns de seus institutos ser repensado à luz dos princípios e normas constitucionais e (re) modelados logrando assegurar as pretensões coletivas. O que se deseja é a concretização da tutela jurisdicional coletiva, “condizente e suficiente aos anseios da sociedade de massa, destacando-se o processo do seu bojo, como verdadeiro e importante instrumento de pacificação social (escopo magno da jurisdição)”.⁴²

Retomando o conceito de tutela específica, Luiz Guilherme Marinoni a expõe como aquela que:

 

[…] deve proporcionar um resultado equivalente ao da situação que existiria, caso o dano não tivesse acontecido. Não basta, em outras palavras, o restabelecimento da situação anterior à do dano. Como o bem protegido deve ser integralmente tutelado, é necessário estabelecer uma situação equivalente àquela que existiria, caso o dano não houvesse sido praticado.⁴³

 

Neste diapasão, e tendo em mente a máxima chiovendiana de que o processo deve dar tudo aquilo e precisamente aquilo que teria direito de receber para que a tutela jurisdicional seja útil e o processo efetivo⁴⁴, afirmamos que em âmbito de tutela coletiva, o processo se mostrará efetivo a partir de uma tutela que vise mais do que reduzir as pretensões coletivas em pecúnia, mas sim, produza o resultado prático equivalente caso a obrigação houvesse sido adimplida, ou seja, o processo coletivo mostrar-se-á efetivo a partir da tutela específica.

Destaca-se, portanto, como um dos vários meios de transformações da técnica processual moderna, ao lado da tutela antecipada e cautelar, além de diversos outros instrumentos processuais colocados a disposição das partes e do juiz a tutela específica, sendo aquilo que nas palavras de Ada Pellegrini Grinover seria “o quarto ponto sensível em busca da efetividade do processo, qual seja, a utilidade das decisões”.⁴⁵

Importante destacar que não se deseja aqui que a fase autonomista ou conceitual⁴⁶ do processo, aquela na qual o processo era visto como um verdadeiro instrumento técnico e introspectivo seja abandonada. A experiência e os estudos realizados na época devem servir como verdadeiro meio de complementação a fase atual, na qual a técnica é utilizada para que o processo atinja “seus escopos, as suas finalidades e os seus resultados”.⁴⁷

 

6. Conclusão

O Estado Democrático de Direito tem como escopo, além de promover a pacificação social, tutelar direitos buscando restituí-los em seu estado anterior quando lesionados. Note, que o termo “tutela” ganha um significado mais abrangente, deseja-se realmente proteger e amparar os direitos conferidos pelo Estado.

Nesse sentido, sob a ótica do processo coletivo, a verdadeira proteção e amparo do Estado somente ocorre quando a reparação do dano não é reduzida a pecúnia, isso porque a tutela ressarcitória, típica do processo civil “comum” de cunho individual-patrimonial tem como fim único a restituição monetária.

Ora diante de um dano ambiental, de nada adianta o ressarcimento monetário, o que se deseja é uma tutela que busque restituir o bem transidividual ao estado anterior do dano ou ato ilícito praticado. É neste último aspecto que se encontra o conceito de tutela específica.

Mais do que instrumentos que assegurem a proteção dos direitos difusos e coletivos, o que se deseja modernamente, são mecanismos que efetivamente os protejam e os assegurem no plano real.

Para isso, muitos dos modelos existentes no processo civil “comum” passam por uma reestruturação logrando adaptar-se a nova realidade processual insurgente, fruto da própria evolução da sociedade que hoje é notoriamente de massa, além da busca por modelos novos e igualmente efetivos.

A tutela específica enquadra-se nesse contexto como uma tutela apta a proteger os direitos difusos e coletivos e promover no campo da concretude, a efetividade tão aclamada pela tônica processual moderna.

 

Bibliografia

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