L’effettiva partecipazione dei privati al procedimento

1. Considerazioni introduttive – 2. Guatemala Marlin gold mine – 3. Federal Crop Ins. Corporation v. Merrill – 4. I progetti di impatto ambientale nell’Unione europea – 5. Cinnamond v. British Airports Authority – 6. Installation nucléaire des Monts d’Arrée – 7. Olimpias S.p.A. c. Ministero delle Attività produttive – 8. Conclusioni 

 

 

La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo è un principio consolidato a livello nazionale e sovranazionale: gli ordinamenti riconoscono e tutelano il diritto dei cittadini a prendere parte alla elaborazione delle decisioni pubbliche. Ciò, sul piano teorico, garantisce il corretto funzionamento del circuito democratico. Il piano pratico, tuttavia, rivela uno scenario più complesso: la disciplina normativa di strumenti finalizzati ad assicurare la partecipazione, da sola, non assicura la produzione di decisioni pubbliche realmente conformi alla volontà degli interessati. L’impressione è che, in alcune circostanze, le previsioni poste dai legislatori – o l’interpretazione che ne vien data in sede di applicazione – trascurano le reali esigenze di coloro i quali partecipano ai processi decisionali condotti dalle autorità pubbliche. Ne consegue la divergenza tra garanzie formali e partecipazione effettiva.

Questo studio prova a contestualizzare il problema nei singoli ordinamenti, a livello nazionale e sovranazionale, per dimostrarne la natura trasversale. Contestualmente, approfondisce l’esame degli elementi ostativi alla produzione di un risultato tangibile in seno al procedimento ad opera dell’intervento dei privati.

 

2. Guatemala Marlin gold mine

La International Labour Organisation è l’agenzia delle Nazioni Unite che pruomuove il rispetto dei diritti umani, ed in particolare il miglioramento delle condizioni dei lavoratori in tutto il mondo.

Tra le numerose iniziative intraprese dall’ILO c’è la Indigenous and Tribal Peoples Convention, adottata nel 1957 ed emendata nel giugno del 1989 con la Risoluzione C-169. La Convenzione contiene una serie di principi di carattere generale che ciascun governo nazionale nel cui territorio siano presenti etnie tribali è tenuto a rispettare. Particolarmente interessante è l’articolo 6, che impone ai governi nazionali di consultare le popolazioni indigene nell’adozione delle decisioni che le riguardano. In particolare: il comma primo, al punto a, dispone che le popolazioni indigene debbano essere consultate ascoltando, ove possibile, le loro istituzioni rappresentative; il comma secondo aggiunge che le garanzie partecipative debbono essere applicate nel rispetto del principio di buona fede e, soprattutto, in forme che siano adeguate alle circostanze che si presentano di volta in volta.

La Convenzione, dunque, non soltanto si premura di offrire alle popolazioni indigene la garanzia di partecipare alle decisioni pubbliche, ma impone ai governi nazionali il dovere di assicurare una consultazione effettiva: che, in altre parole, coinvolga le istituzioni rappresentative degli indigeni e si modelli sulle necessità che impongono le circostanze.

Nel 1996 il governo del Guatemala affida alla Montana exploradora S.A., un’impresa mineraria, il compito di svolgere attività di esplorazione mineraria nel dipartimento di San Marcos. Gli studi di fattibilità si concludono nel giugno del 2003 e rilevano la possibilità di sfruttare, ampliandole, alcune miniere di oro e d’argento a cielo aperto site presso i villaggi di Sipacapa e San Miguel Ixtahuacan. In questi villaggi, peraltro, vivono le popolazioni indigene locali. Il 27 novembre 2003 il governo emette la concessione per gli scavi. La Glamis Ltd. (di cui la Montana exploradora S.A è una filiale locale) chiede un finanziamento all’International Finance Corporation (IFC). Essa ritiene, infatti, che il coinvolgimento di questa nel progetto sia necessario per prevenire i rischi politici derivanti dalle attività di scavo in Guatemala, dove un’operazione di tale portata non era mai stata realizzata fino ad allora. L’IFC concede, nel giugno 2004, un finanziamento di 45 milioni di dollari. Chiede tuttavia che le procedure consultive previste dal governo guatemalteco siano adeguate agli standards internazionali e che, di conseguenza, vengano ascoltate le popolazioni locali. L’impresa mineraria, al fine di favorire la trasparenza delle procedure di acquisizione dei terreni, provvede alla diffusione delle informazioni attraverso i principali quotidiani e spot radiofonici. Inoltre, provvede a consultare periodicamente le popolazioni interessate ed a valutare le richieste avanzate.

Nonostante l’adozione di procedure consultive apparentemente conformi alla Convenzione sulle popolazioni indigene (ed agli standards dall’IFC), alcune ONG sporgono reclamo presso il CAO, l’organo di mediazione interno dell’IFC. Le ONG ricorrenti lamentano, in generale, la mancata osservanza delle disposizioni che, allo scopo di garantire i diritti delle popolazioni locali, obbligano le autorità statali ad instaurare idonee procedure consultive. Nel reclamo si sostiene che l’opinione pubblica è stata tenuta all’oscuro delle conseguenze del progetto sulla zona interessata e su quelle limitrofe. La mancata partecipazione degli indigeni e la scarsa trasparenza delle procedure seguite, si aggiunge, troverebbero una spiegazione nella volontà del governo e dell’impresa mineraria di occultare l’impatto negativo che le operazioni di scavo possono determinare sulle zone circostanti. Soprattutto, l’utilizzo della cyanide (un composto chimico utilizzato nei processi di estrazione mineraria) per l’estrazione dell’oro e dell’argento produrrebbe danni irreversibili all’ecosistema ed alle risorse d’acqua disponibili.

Nelle tre relazioni che il CAO predispone emerge che, in effetti, le procedure di consultazione adottate e gli esiti da queste prodotti non sono convincenti. Le public disclosures, anzitutto, sono state redatte in un linguaggio tecnico, difficilmente comprensibile a chi non fosse avvezzo alla lettura di tali documenti. Soprattutto, poi, viene riscontrato un approccio inadeguato alla cultura ed alle tradizioni delle popolazioni locali, tale da aver reso improduttivi i numerosi tentativi di instaurare un dialogo costruttivo con esse. Il CAO ritiene, in altre parole, che i tentativi di consultare gli indigeni, benché numerosi, non abbiano garantito una partecipazione effettiva.

 

Come dimostra il caso delle miniere d’oro Marlin del Guatemala, le norme spesso garantiscono la partecipazione degli interessati e si premurano di indicare quali strumenti possono favorire una partecipazione reale e tangibile. I fatti, tuttavia, mostrano come sia possibile deviare dal tracciato ideale posto dalla normativa, pur senza disattenderne la lettera. È sufficiente, ad esempio, presentare agli interessati una documentazione scritta in un linguaggio tecnico particolarmente complesso, tale da risultare incomprensibile. Si tratta peraltro di un problema proprio tanto del diritto sovranazionale quanto di quello nazionale. Il caso che segue, avvenuto negli Stati Uniti, lo dimostra.

La Federal Crop Insurance Corporation è l’agenzia governativa statunitense creata dal Federal Crop Insurance Act e facente parte del dipartimento per l’agricoltura. Tra i compiti che le sono affidati c’è quello di assicurare i produttori di grano contro le perdite dovute a cause imprevedibili, tra cui la siccità. Le condizioni di assicurazione sono contenute nelle Wheat Crop Insurance Regulations, pubblicate per la prima volta il 5 febbraio 1945 all’interno del Registro federale. Nel marzo dello stesso anno Mr. Merrill, un coltivatore dello stato dell’Idaho, assicura presso la sezione locale della Federal Crop 460 acri di terra. Tuttavia, quando a giugno Mr. Merrill chiede all’agenzia il pagamento del premio assicurativo, a causa della forte siccità che ha seccato l’intero raccolto, si vede respingere la richiesta. La Federal Crop, infatti, opera un richiamo alle Regulations, in cui si stabilisce che è vietato, come aveva fatto il coltivatore, riseminare il terreno colpito da siccità.

Il 10 novembre 1947 la questione arriva di fronte alla Corte Suprema. Uno degli elementi che viene in rilievo durante il dibattimento riguarda proprio la pubblicazione delle condizioni di assicurazione poste dall’agenzia nel Registro federale. La Corte chiarisce che la funzione cui assolve la pubblicazione di queste condizioni (e, in generale, di tutti gli aspetti legati alle procedure decisionali di competenza delle singole agenzie) assolve alla funzione di “give legal notice of their contents”. In altre parole, la pubblicazione delle informazioni è il primo (ed indispensabile) passaggio per garantire la partecipazione diffusa dei soggetti interessati. Tuttavia, rileva il giudice Jackson che:“To my mind, it is an absurdity to hold that every farmer who insures his crops knows what the Federal Register contains or even knows that there is such a publication. If he were to peruse this voluminous and dull publication as it is issued from time to time in order to make sure whether anything has been promulgated that affects his rights, he would never need crop insurance, for he would never get time to plant any crops. Nor am I convinced that a reading of technically-worded regulations would enlighten him much in any event”. Il giudice, in sostanza, nota come l’imposizione di regole formali alle amministrazioni – nel nostro caso l’obbligo di pubblicare tutte le informazioni di rilievo sul Registro federale – svolge la funzione di garantire i privati. Di fatto però, impedisce, o comunque rende estremamente difficoltosa, la loro partecipazione. Non senza ironia, il giudice aggiunge che: “the Government entered a field which required the issuance of large numbers of insurance policies to people engaged in agriculture. It could not expect them to be lawyers, except in rare instances, and one should not be expected to have to employ a lawyer to see whether his own Government is issuing him a policy which in case of loss would turn out to be no policy at all”.

 

La scarsa chiarezza delle informazioni è dunque un ostacolo tangibile alla piena partecipazione dei privati alle procedure decisionali di competenza delle pubbliche amministrazioni. Non si tratta, ovviamente, dell’unico impedimento esistente. Ad esempio: è legittimo porre delle condizioni stringenti ai privati che intendano intervenire nel procedimento, subordinando al rispetto di quelle l’esercizio dei diritti partecipativi? Inoltre, qual è la posizione dei giudici al riguardo? I due casi che seguono, l’uno relativo al diritto comunitario, l’altro a quello inglese, offrono una (possibile) risposta.

Il diritto comunitario presta particolare attenzione alla tutela dell’ambiente. In particolare, la valutazione dell’impatto ambientale di progetti pubblici e privati è stata disciplinata da due direttive del Consiglio: la prima, n. 85/337/CE, emanata il 27 giugno 1985; la seconda, risalente al 3 marzo 1997, n. 97/11/CE.

Particolarmente interessanti sono gli articoli 5, 6 e 7 della direttiva. In base ad essi: prima della realizzazione di un progetto in grado di incidere negativamente sull’ambiente è necessario compiere studi di fattibilità approfonditi (art. 5); gli esiti di questi studi devono essere messi a disposizione delle autorità interessate e del pubblico entro un termine ragionevole antecedente all’inizio dei lavori, per consentire loro di esprimere la propria opinione (art. 6); il dovere di predisporre uno studio di fattibilità e di informare il pubblico ha riguardo anche ai progetti realizzati da uno Stato membro ma in grado di ripercuotersi anche su un altro Stato membro (art. 7).

La direttiva lascia agli Stati membri un sufficiente margine di discrezionalità in ordine ad alcuni aspetti relativi alla consultazione degli interessati. Si tratta, in particolare, di cinque prerogative: gli Stati possono stabilire chi è il “pubblico interessato”; possono precisare i luoghi in cui è possibile consultare le informazioni; hanno facoltà di scelta sui mezzi con cui diffondere le informazioni; possono decidere quali modalità di consultazione seguire; infine, possono stabilire dei termini (purchè ragionevoli) per ciascuna fase del procedimento consultivo.

Nel maggio 2005 la Commissione europea ricorre presso la Corte di giustizia nei confronti dell’Irlanda. La Commissione ritiene che l’Irlanda non abbia rispettato le previsioni contenute nella direttiva n. 85/337, così come modificata nel 1997, assoggettando la piena ed effettiva partecipazione del pubblico ad alcuni studi di impatto ambientale al previo pagamento di una tassa. La Commissione, pertanto, chiede che l’Irlanda sia dichiarata inadempimente ai sensi dell’articolo 226 del Trattato istitutivo.

In effetti, ci sono due articoli del Planning and development act del 2000, inerente la pianificazione e lo sviluppo urbanistico in Irlanda, che subordinando la partecipazione degli interessati al pagamento di una somma in danaro. Il primo è l’articolo 33, comma 2, lettera c, il quale prevede che i regolamenti di settore possano: “enabling persons to make submissions or observations on payment of the prescribed fee and within a prescribed period”. Il secondo è l’articolo 144, comma 1, il quale stabilisce che il Board (una commissione che coadiuva il Ministro competente cui si rivolgono i privati cittadini per presentare le proprie osservazioni) possa, previa approvazione del Ministro: “determine fees in relation to appeals, referrals, the making of an application (…), the making of submissions or observations to the Board (…), and requests for oral hearings (…)”.

Il giudice comunitario decide sulla base di due argomentazioni principali. La prima, che qui interessa in modo marginale, è relativa ai margini di discrezionalità che la direttiva riconosce ai singoli Stati in merito alla sua attuazione. Secondo la Corte di giustizia la facoltà di imporre il pagamento di una tassa per l’esercizio del diritto di partecipazione, pur non trovando menzione espressa nella direttiva, è implicitamente legittimata dalla discrezionalità di cui godono gli Stati membri nella predisposizione dei metodi e delle forme di consultazione.

La seconda argomentazione fa riferimento alle perplessità sollevate dalla Commissione in merito agli effetti distorsivi che l’obbligo di pagamento di una tassa produrrebbe sulla direttiva. In altre parole, secondo la Commissione, ammettere la legittimità del pagamento di una somma di danaro significherebbe ostacolare nei fatti l’esercizio dei diritti previsti dalla direttiva e, in ultima istanza, negarne l’essenza. Anche in questo caso, tuttavia, il giudice comunitario ritiene non condivisibili le argomentazioni della ricorrente. A condizione che la somma richiesta sia ragionevole, esso sostiene, ciò non è incompatibile con l’attuazione del diritto comunitario.

 

5. Cinnamond v. British Airports Authority

La decisione della Corte di giustizia porta a concludere che, anzitutto, deve considerarsi ammissibile, seppur entro limiti ragionevoli, la previsione di limiti alla possibilità dei privati di prendere parte alle consultazioni. Ciò, aggiunge il giudice comunitario, non ostacola le garanzie di partecipazione.

La decisione della Court of Appeal inglese del 1980, nel caso Cinnamond v. British Airports Authority si inserisce nello stesso ambito, ma sviluppa considerazioni diverse, che è opportuno richiamare.

La questione nasce in questi termini: l’aeroporto londinese di Heathrow disciplina, in due distinti regolamenti, le condizioni di permanenza al suo interno per i privati cittadini e le condizioni di erogazione dei servizi. Il primo regolamento, n. 5, all’articolo 59 dispone che: “no one shall enter the aerodrome, except as a bona fide airline passenger, whilst having been prohibited from entering by an authorized officer of the authority”. Il secondo regolamento prevede che nessuno possa offrire alcun tipo di servizio all’interno dell’aeroporto, se non è in possesso di un’autorizzazione rilasciata dall’autorità aeroportuale competente.

A seguito delle ripetute infrazioni da parte di sei autisti di minicab, privi di autorizzazione, l’autorità aeroportuale emana un banning notice che impedisce loro di fare ingresso nell’aeroporto, salvo che nella qualità passeggeri. Gli autisti ricorrono in giudizio. La causa, che in primo grado vede soccombere i ricorrenti, giunge di fronte alla Court of Appeal. Il giudice è chiamato a pronunciarsi su un singolo elemento: se sia da considerarsi legittimo o meno il rifiuto da parte dell’autorità aeroportuale di ascoltare gli autisti di minicab prima di emettere l’ordine di espulsione. A tale proposito, i ricorrenti sostengono di avere comunque diritto ad esprimere la propria opinione, per produrre elementi probanti che convincano l’amministrazione procedente ad assumere una decisione diversa. I giudici, invece, accolgono le motivazioni dell’autorità aeroportuale. Essi sostengono che, anzitutto, il diritto a partecipare ad un procedimento sussiste nel momento in cui esista una legitimate expectation in tal senso. Ad esempio: qualora gli autisti avessero avuto una regolare licenza e l’autorità competente avesse deciso di ritirarla improvvisamente. Non è questo il caso. Di conseguenza, spiega la sentenza, l’amministrazione ha agito in modo corretto e ragionevole. Udire gli interessati non avrebbe apportato alcun elemento utile all’istruttoria ed alla decisione finale. Dunque, la decisione amministrativa è valida 

 

6. Installation nucléaire des Monts d’Arrée

I giudici comunitario ed inglese si misurano in ordine ai limiti che la discrezionalità dell’amministrazione consente di porre all’esercizio delle garanzie partecipative. La sentenza del giudice francese e di quello italiano, di seguito riportate, affrontano un problema diverso: il tempo in cui è opportuno garantire la partecipazione.

Il primo caso nasce nel febbraio 2006 quando il governo francese, con il decreto n. 147, autorizza Electricitè de France (EDF) ad iniziare le operazioni di smantellamento della centrale nucleare dei Monts d’Arrée. EDF, infatti, dal 1967 porta avanti un programma finalizzato alla chiusura di oltre trenta siti nucleari. Tra le centrali destinate ad essere smantellate c’è anche quella dei Monts d’Arrée: inaugurata nel 1967, attiva fino al 1985 e parzialmente smantellata già nel 1995, a seguito di un precedente intervento del governo. La decisione del 2006, dunque, ha lo scopo di agevolare la chiusura definitiva del sito e procedere allo smaltimento di tutte le scorie radioattive presenti.

Proprio questo ultimo aspetto crea problemi significativi. È evidente, anzitutto, che una simile operazione richiede tempi lunghi. Non solo, essa sottopone la popolazione locale a rischi notevoli per la salute. Studi scientifici dimostrano che l’esposizione alle radiazioni (ed i conseguenti danni sulla salute umana) diviene maggiore durante i lavori di smantellamento di un sito e conseguente denuclearizzazione, rispetto a quando il medesimo sito è funzionante.

Al fine di valutare quali sono le strategie migliori per consentire la bonifica del sito ed il minor danno per la popolazione locale, si procede lungo due fronti. Anzitutto, viene predisposto un étude d’impact. Ai sensi dell’articolo R. 122-12 del Code de l’environnement, infatti, quando non è prevista l’instaurazione di una enquete publique, l’autorità pubblica procedente è tenuta a diffondere uno studio d’impatto, accessibile a tutta la popolazione interessata e contenente tutte le informazioni relative alla decisione. Il medesimo articolo aggiunge che: “la date à laquelle il peut être pris connaissance de l’étude d’impact est celle à laquelle la décision d’exécution a été prise par la collectivité publique maître de l’ouvrage”. A tale scopo, aggiunge il comma secondo, l’autorità pubblica procedente è tenuta, contenstualmente alla pubblicazione della propria decisione, ad informare la collettività dell’esistenza di uno studio d’impatto. Fatte salve le disposizioni regolamentari che disciplinano il particolare tipo di progetto di cui si tratta, che possono prevedere condizioni di pubblicazione più stringenti, la disposizione prevede la pubblicazione su due giornali locali o nazionali, a seconda dell’incidenza del progetto.

Si nomina, inoltre, una commissione speciale: l’observatoire du démantèlement. Vi prendono parte rappresentanti del governo, dei sindacati, delle associazioni ambientaliste e degli abitanti del luogo. 

Il 13 aprile 2006 Réseau sortir du nucleaire, una federazione che riunisce 800 associazioni contrarie allo sfruttamento dell’energia nucleare in Francia, presenta ricorso presso il Conseil d’Etat, chiedendo l’annullamento del decreto governativo 2006-147. La ricorrente lamenta l’inadeguatezza delle procedure partecipative che sono state predisposte per l’occasione. Infatti, né la costituzione dell’observatoire du démantèlement, né la diffusione dello studio di impatto, permettono al pubblico interessato di incidere effettivamente sul procedimento amministrativo. In entrambi i casi si tratta di una partecipazione a posteriori che non è in grado di modificare gli esiti conclusivi del procedimento. Nel caso di specie, ad esempio, l’autorizzazione allo smantellamento è stata concessa prima che, da una parte, il pubblico avesse modo di valutare ed esprimersi sullo studio di impatto e che, dall’altra, la commissione potesse esercitare un ruolo attivo nel procedimento.

Il Consiglio di Stato accoglie le richieste della ricorrente, richiamandosi alla normativa comunitaria. In particolare, fa richiamo alle direttive del Consiglio europeo viste in precedenza: la prima, n. 85/337/CE del 27 giugno 1985, e la seconda, n. 97/11/CE del 3 marzo 1997, concernenti la valutazione dell’impatto ambientale di progetti pubblici e privati. In esse il legislatore comunitario specifica che i progetti in grado di incidere negativamente sull’ambiente – tra cui quelli relativi alle centrali nucleari – devono essere oggetto di studi approfonditi che prendano in considerazione tutte le conseguenze negative, nel breve e lungo periodo. Inoltre, e soprattutto, i risultati di questi studi debbono essere messi a disposizione del pubblico prima che l’autorizzazione alla loro realizzazione sia concessa. Secondo il giudice, quindi, nel caso di specie non è stato garantito il diritto dei privati a partecipare alla decisione pubblica, se non in modo formale. Invece: “(…) le décret (…) qui dispose (…) que la publicitè de l’etude d’impact doit etre assurée dès la publication du present décret ne satisfait pas à ces objectifs”. La richiesta della Réseau sortir du nucleaire è, pertanto, accolta.