L’affidamento incolpevole ingenerato dalla pubblica amministrazione nel privato

Con il presente elaborato è offerta una disamina in ordine al principio dell’affidamento ingenerato nel privato dalla Pubblica Amministrazione nel particolare caso di un provvedimento favorevole poi annullato. Ci si soffermerà, prima, sulle questioni giurisdizionali, poi, di merito e, infine, si andrà ad identificare il risarcimento del danno, il tutto alla luce dei nuovi orientamenti giurisprudenziali.
 
With this paper an examination is offered in order to the principle of expectations caused by the Public Administration to the private in the case of a favorable provision to him, after annulled.
 We will focus in particular on the jurisdictional issues, on the merits and compensation for damages in the light of recent judgments.

1. Il principio del legittimo affidamento

Il principio del legittimo affidamento presiede all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione e si sostanzia nell’interesse del privato alla tutela di una situazione che si è definita nella realtà giuridica per effetto di atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione. Giova premettere come il suindicato principio sia, si, di derivazione europea, ma sin da prima elaborato nella giurisprudenza tedesca (Vertrauensschutz).
Il principio del legittimo affidamento non è espressamente contemplato nei Trattati dell’Unione Europea, infatti, il suo riconoscimento come principio cardine del diritto europeo è dovuto all’attività creativa della Corte di Giustizia, la quale, con la sentenza Töpfer del 1978, ha per la prima volta sancito che: “il principio della tutela dell’affidamento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario”.
La Corte di Giustizia ha svolto negli anni un importante lavoro di ricostruzione ed affinamento dei principi essenziali al fine di assicurare al diritto europeo il necessario grado di coerenza e, volendo attenersi ad un’interpretazione letterale dell’art. 340, co. 2, TFUE, il quale richiama “i principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”, la Corte avrebbe dovuto ogni volta svolgere un’indagine comparativa e riconoscere soltanto quei principi che sono condivisi da tutti gli ordinamenti degli Stati membri. In realtà il criterio utilizzato dalla Corte è molto più flessibile: dall’esame delle sue sentenze emerge una chiara tendenza a ricomprendere nel novero dei principi generali del diritto dell’Unione europea non solo quelli comuni a tutti gli Stati membri, ma anche i principi presenti soltanto in alcuni di essi, riservandosi di riconoscere ed accogliere quelli che meglio si adattano alle caratteristiche dell’ordinamento europeo.
L’ordinamento che più di ogni altro ha influenzato la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di legittimo affidamento è quello tedesco: sin dagli inizi del Novecento la dottrina tedesca ha attribuito notevole rilevanza al principio dell’affidamento del cittadino, non solo nei confronti di altri soggetti privati ma anche e soprattutto dei soggetti pubblici, considerandolo come una ramificazione del più ampio principio della certezza del diritto (Rechtssicherheit).
Il principio del legittimo affidamento, sia negli ordinamenti giuridici europei di civil law che in quelli di common law, trova una radice comune nel diritto romano. Ciò che tuttavia distingue l’ordinamento tedesco da altri sistemi giuridici dell’Europa continentale, come quello italiano e 2 quello francese, e soprattutto dagli ordinamenti di common law, è la rilevanza che tale principio assume nel diritto pubblico e nel diritto amministrativo. Il legittimo affidamento è un principio originariamente proprio del diritto privato ed in particolar modo del diritto dei contratti e, nell’ambito dei rapporti fra privati, il legittimo affidamento costituisce da sempre un corollario al generale principio di buona fede, il quale impone ad una parte di tenere in considerazione e rispettare anche gli interessi e le aspettative delle altre parti nelle fasi delle trattative precontrattuali, oltre che nella conclusione e nell’esecuzione dei contratti. Ciò che invece ha rappresentato un’innovazione per gli ordinamenti europei, innescata in primis dalla Germania e poi implementata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, è la concezione del legittimo affidamento inteso come corollario del principio di certezza del diritto nei rapporti fra privati e soggetti pubblici, il quale mira a garantire, da un lato, un quadro giuridico stabile e chiaro e, dall’altro, che l’azione amministrativa sia prevedibile e coerente nel suo svolgimento.
Questo contributo focalizza l’attenzione sul tema della responsabilità della pubblica amministrazione per la violazione dell’affidamento ingenerato nel privato, nel caso in cui quest’ultimo sia stato il destinatario di un provvedimento favorevole, successivamente caducato, su iniziativa di terzi o per decisione della stessa amministrazione.

2. Le sentenze gemelle dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2021

Con le sentenze gemelle nn. 19 e 20 del 2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata su questioni di diritto afferenti sia la giurisdizione che un profilo di merito. In particolare, se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una domanda del privato diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo (emanato dalla medesima amministrazione) favorevole all’interessato e se ed in che misura il privato possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo poi annullato.
Per quanto riguarda il profilo circa il riparto di giurisdizione, l’Adunanza Plenaria ha accolto un orientamento del tutto opposto a quello espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Quest’ultime, infatti, sostengono la tesi della giurisdizione del giudice ordinario poiché, seppur trattasi di materie rientranti nella giurisdizione amministrativa esclusiva, viene in rilievo un diritto soggettivo, alla libertà di autodeterminazione negoziale. E, secondo la Corte di Cassazione, questo diritto soggettivo del privato viene leso da un comportamento meramente materiale della pubblica amministrazione, svincolato dall’esercizio del potere: non sarebbe il provvedimento ad avere causato il danno, avendo infatti un contenuto favorevole, ma il comportamento scorretto della pubblica amministrazione, che contrariamente ai doveri di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 c.c., avrebbe suscitato un affidamento nel privato, su un provvedimento favorevole, poi annullato (in autotutela o in sede giurisdizionale). All’opposto, invece, si pone il ragionamento dell’Adunanza Plenaria, che con le ultimissime pronunce afferma sussistere un comportamento amministrativo della pubblica amministrazione, non meramente materiale, bensì strettamente collegato all’esercizio del potere.
La Plenaria delinea due livelli, fra loro distinti e autonomi, su cui si estende l’attività autoritativa della pubblica amministrazione: quello della validità provvedimentale e quello della correttezza e buona fede (criterio oggi acquisito dal legislatore con l’art. 1 c. 2 bis L. 241/90). 3 Dunque, se la pubblica amministrazione viola le regole di correttezza e buona fede nell’esercizio dei poteri autoritativi, pone in essere un comportamento amministrativo, indirettamente collegato all’esercizio del potere: proprio per queste ragioni, con le sentenze nn. 19 e 20 del 2021, la Plenaria afferma che le controversie in materia devono sempre essere devolute al giudice amministrativo. Per quanto concerne, invece, il merito, la questione affrontata è la seguente: se ed in che misura il privato può vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo poi annullato. L’Adunanza Plenaria afferma che l’affidamento del privato, come tale, non è considerabile né un diritto soggettivo, né un interesse legittimo, ma, semmai, un principio regolatore dei rapporti giuridici. La pubblica amministrazione, dunque, è tenuta a tutelare l’affidamento del privato, quando esercita il potere. In sostanza, secondo la Plenaria, il potere autoritativo della pubblica amministrazione incontra un limite, consistente nella tutela dei diritti soggettivi ed interessi legittimi del privato. E, poi, se l’affidamento del privato verte sulla stabilità di un provvedimento a lui favorevole, e quindi alla conseguente conservazione del bene della vita ottenuto tramite quel provvedimento, l’affidamento risulta collegato ad un interesse legittimo.
Questo interesse legittimo, in particolare, per la Plenaria, è oggetto di una trasformazione in itinere: da pretensivo, nel momento in cui il privato chiede e attende il provvedimento a lui favorevole, a oppositivo, nel momento in cui ottiene il provvedimento.
Allora, conclude la Plenaria, il danno da lesione all’affidamento incolpevole del privato deriverebbe dalla lesione di un interesse legittimo oppositivo: la misura del risarcimento, però, non può stimarsi in relazione al valore del bene della vita ottenuto col provvedimento poi annullato, poiché proprio l’annullamento denota l’illegittimità del provvedimento e quindi la non spettanza del bene della vita. Dunque, viene riconosciuta al privato la risarcibilità dell’affidamento incolpevole riposto sulla validità e legittimità del provvedimento, poi successivamente annullato.

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3. Il danno risarcibile alla luce della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 21 del 2021

Questione successiva è quella relativa al danno in concreto risarcibile, affrontata dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 21/2021: quando c’è responsabilità precontrattuale, da comportamento scorretto, si deve risarcire il solo interesse negativo e non quello positivo, come invece nell’ipotesi di inadempimento.
L’interesse negativo, in particolare, si sostanzia nei costi sostenuti per avere subìto interferenze illecite nelle proprie scelte negoziali, sì da indurre il danneggiato a stipulare contratti, inutilmente. Inoltre, rientrano nell’interesse negativo le chances contrattuali perdute in conseguenza del convincimento che il provvedimento favorevole, poi annullato, fosse, invece, legittimo.
In concreto, poi, la Plenaria sottolinea che il danno da lesione dell’affidamento incolpevole è risarcibile soltanto se l’affidamento ingenerato dal privato non sia frutto di dolo o colpa grave: insomma, non è risarcibile se l’illegittimità era manifesta, o, ancora, dopo la notifica di un ricorso avverso il provvedimento.
Più nel dettaglio, secondo la Plenaria, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione, ma in sede giurisdizionale.
In questo secondo caso, emergono i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio.
Con l’esercizio dell’azione di annullamento, quest’ultimo è, quindi, posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta.

4. Considerazioni finali

Meritevole di attenzione è il profilo della colpa in quanto potrebbe compromettere l’affidamento: in questo senso, l’Adunanza Plenaria, come già detto, parla di affidamento “incolpevole”, cioè di un affidamento basato su una situazione di apparenza costituita dalla pubblica amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento, in cui il privato abbia confidato senza alcuna colpa. Insomma, ci devono essere circostanze che obiettivamente giustifichino l’aspettativa sul risultato utile o sulla conservazione dell’utilità ottenuta serbata dal privato e, se questa si regge solo su un intimo animus contrario a dati che invece suggeriscono la prevedibilità dell’evento demolitorio, non sarà risarcibile.
L’Adunanza Plenaria asserisce che “la responsabilità della pubblica amministrazione postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell’atto”, aggiungendo poi che la ragionevolezza viene meno nel caso di illegittimità evidente o quando il destinatario del provvedimento abbia contezza dell’impugnazione contro il medesimo.
In riferimento al primo caso, una domanda sorge spontanea: quando l’illegittimità può essere ritenuta evidente? Perché, se dovessimo ritenere che l’illegittimità sia evidente per il solo fatto che il provvedimento è contrario a una norma, significherebbe ammettere atteggiamenti della pubblica amministrazione poco rispettosi della buona fede durante l’iter procedimentale.
Per quanto attiene, invece, il secondo caso, si potrebbe ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.
In definitiva, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il privato destinatario del provvedimento favorevole, poi annullato, abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.