Si può sostenere la tesi che la ambiguità della dizione del bando circa la composizione societaria a causa dell’aggiunta, tra parentesi, della indicazione dei titolari delle cariche sociali, potrebbe determinare un errore superabile con una integrazione postuma ? e’ legittima quindi l’esclusione per due ragioni: a) per aver omesso di dichiarare che nella propria compagine societaria vi era una società fiduciaria; b) per aver modificato in corso di gara la propria compagine societaria? Si può affermare che la decadenza della polizza fideiussoria implica, nel caso, anche l’ estinzione dell’obbligazione principale perché prestata a mezzo della suddetta polizza fideiussoria?sarebbe stato compito dell’amministrazione richiede la proroga della garanzia?
Poiché la ricorrente non ha indicato la composizione societaria tacendo sulla intestazione del 50% del capitale sociale a società fiduciaria, la tesi difensiva dell’ambiguità della lex specialis di gara non può essere condivisa. La dicitura “indicare i titolari di cariche e qualifiche” posta tra parentesi dopo la dicitura relativa alla indicazione “… la composizione societaria è la seguente…” non implica che la prescrizione è soddisfatta con la sola indicazione delle persone dei titolari delle cariche sociali, essendo tale indicazione ulteriore rispetto a quella relativa alla composizione della compagine societaria, trattandosi – come è notorio a qualunque operatore economico – di concetti diversi, l’uno relativo alla composizione della società e l’altro alle cariche sociali. L’una non poteva ritenersi specificazione dell’altra, sicché nessun equivoco poteva sorgere, tanto più che nel capitolato d’oneri si richiedeva chiaramente di fornire sia l’indicazione dei propri soci, sia l’indicazione dei titolari delle cariche sociali. Va osservato che nel nostro ordinamento vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici espresso dall’art. 37, comma 9 del d. lgv. 163 del 2006. Si tratta di principio teso a garantire l’esigenza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con essa al fine di consentire compiuti controlli sulla idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei partecipanti. Esigenza che verrebbe vanificata dalle modificazioni soggettive risulta fondata la violazione del limite temporale fissato dall’art. 75 del codice degli appalti: va infatti osservato che l’art. 75 del codice fissa in “almeno 180 giorni” la durata di validità della polizza fideiussoria costituita a garanzia della cauzione provvisoria e consente alla stazione appaltante di fissare un termine più ampio e di prorogarlo. Nel caso, il termine di validità della polizza fideiussoria fu stabilito nel bando di gara in 180 giorni, e tale termine non è mai stato prorogato, sicché la durata di validità della polizza è scaduta prima della determinazione della stazione appaltante di incamerare la cauzione, rendendo illegittimo l’incameramento_ Va rammentato, in merito al termine di validità della polizza fideiussoria, che il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 pubblicato sulla G.U. n. 109 dell’11 maggio 2004, nel regolare le Condizioni Generali di Assicurazione previste nello Schema Tipo 1.1. per le polizze inerenti la normativa sui lavori pubblici, con l’art. 2, in tema di durata della polizza, stabilisce: “L’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre a) dalla data di presentazione dell’offerta; b) ha validità di 180 giorni a partire dalla data su indicata; c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulta aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa; d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto d’appalto da parte del contraente aggiudicatario dell’appalto”._Nel caso di specie, la polizza, datata 12 dicembre 2006, aveva cessato ogni validità alla data del 6 marzo 2008 allorché è stato disposto l’incameramento, sia per il decorso del termine di 180 giorni fissato nel bando, sia perché alla data del 12 marzo 2008, era decorso il termine di 30 giorni dall’aggiudicazione alla seconda graduata._ E’ il caso di precisare che le questioni poste dalla difesa dell’amministrazione sulla funzione della cauzione, che non sarebbe solo quella di garantire la serietà dell’offerta e quindi la funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ma anche una funzione sanzionatoria per altri inadempimenti che potrebbero manifestarsi a distanza di tempo dall’aggiudicazione, perdono ogni valenza a fronte della estinzione dell’obbligazione di garanzia conformemente a previsione del bando di gara e nella piena consapevolezza della stazione appaltante che avrebbe potuto prorogare il termine di validità.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 2257 del 2 ottobre 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari
Relativamente al primo motivo di esclusione (a) per aver omesso di dichiarare che nella propria compagine societaria vi era una società fiduciaria):
Tuttavia, non può non rilevarsi che il bando di gara prevedeva all’art. 15 che le imprese che intendessero partecipare alla gara dovessero dichiarare “..l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del d. lgv. n. 163/2006..” tra cui è annoverato il divieto di intestazione fiduciaria.
Poiché la lex specialis è vincolante per i partecipanti ad una gara, nessun rilievo assume la circostanza dedotta dalla ricorrente che il servizio di sicurezza rientrerebbe tra i servizi esclusi dall’applicazione del d. lgv. 163 del 2006 ed indicati nell’allegato II B, atteso che l’amministrazione nell’esercizio di una propria facoltà ha utilizzato gli ordinari procedimenti previsti dal d. lgv., con norma di bando non impugnata nei termini.
Peraltro, l’allegato II B) al n. 23 esclude dall’applicazione del codice sui contratti pubblici i servizi di investigazioni e sicurezza, ma non anche l’attività di vigilanza.
Parte ricorrente sostiene anche che la mancata indicazione della compagine societaria non era prevista a pena di esclusione.
Nemmeno tale tesi può essere condivisa atteso che il capitolato d’oneri richiedeva al punto 6 la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti da allegare alla domanda di partecipazione e da redigere in conformità a modulo predisposto dall’amministrazione.
Relativamente al secondo motivo di esclusione ( per aver modificato in corso di gara la propria compagine societaria)
Dopo la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in data 13 luglio 2007, la ricorrente comunicò alla stazione appaltante l’avvenuta modificazione della compagine societaria.
Con atto del 12 luglio 2007, infatti, la DELTA s.p.a., detentrice del 50% della società “Il ALFA”, cedeva alla GAMMA la propria quota di partecipazione (la cessione era, peraltro sottoposta a condizione risolutiva per il caso di mancato pagamento del prezzo entro il 3 agosto 2008).
Va osservato che nel nostro ordinamento vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici espresso dall’art. 37, comma 9 del d. lgv. 163 del 2006.
Si tratta di principio teso a garantire l’esigenza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con essa al fine di consentire compiuti controlli sulla idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei partecipanti.
Esigenza che verrebbe vanificata dalle modificazioni soggettive (cfr. Cons. Stato, sezione quarta n. 4101 del 2007; sezione quinta, n. 5081 del 2006).
Vero che nel caso vi è stata una concentrazione di quote nell’unico socio, la GAMMA, sicché non risulta in concreto compromessa la finalità cui è preordinato il principio di immodificabilità della compagine societaria, ma è anche vero che la società ha tenuto un comportamento discutibile, non avendo inteso comunicare alla stazione appaltante l’esito della cessione di quote sottoposta a condizione risolutiva per l’ipotesi che il prezzo di cessione non fosse stato pagato entro il 3 agosto 2007 e nemmeno fornire prova sulla regolarità della cessione che avrebbe dovuto essere autorizzata dai soci a norma dell’atto costitutivo della società.
ATTENZIONE, in tema di escussione della cauzione provvisoria, l’adito giudice sostiene che:
Con i motivi aggiunti, la società ricorrente ha lamentato la determinazione dell’A.M. GAS di disporre l’incameramento della cauzione provvisoria stabilita dall’art. 12 del bando di gara.
A parte i vizi di illegittimità derivata, deduce violazione del limite temporale fissato dall’art. 75 del codice degli appalti.
Questa censura è fondata.
Va osservato che l’art. 75 del codice fissa in “almeno 180 giorni” la durata di validità della polizza fideiussoria costituita a garanzia della cauzione provvisoria e consente alla stazione appaltante di fissare un termine più ampio e di prorogarlo.
Nel caso, il termine di validità della polizza fideiussoria fu stabilito nel bando di gara in 180 giorni, e tale termine non è mai stato prorogato, sicché la durata di validità della polizza è scaduta prima della determinazione della stazione appaltante di incamerare la cauzione, rendendo illegittimo l’incameramento (sul punto, per tutte, cfr. TAR Bari, I, 6 giugno – 21 novembre 2007, n. 2779).
Va rammentato, in merito al termine di validità della polizza fideiussoria, che il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 pubblicato sulla G.U. n. 109 dell’11 maggio 2004, nel regolare le Condizioni Generali di Assicurazione previste nello Schema Tipo 1.1. per le polizze inerenti la normativa sui lavori pubblici, con l’art. 2, in tema di durata della polizza, stabilisce: “L’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre a) dalla data di presentazione dell’offerta; b) ha validità di 180 giorni a partire dalla data su indicata; c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulta aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa; d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto d’appalto da parte del contraente aggiudicatario dell’appalto”.
Nel caso di specie, la polizza, datata 12 dicembre 2006, aveva cessato ogni validità alla data del 6 marzo 2008 allorché è stato disposto l’incameramento, sia per il decorso del termine di 180 giorni fissato nel bando, sia perché alla data del 12 marzo 2008, era decorso il termine di 30 giorni dall’aggiudicazione alla seconda graduata.
La decadenza della polizza fideiussoria implica, nel caso, anche l’ estinzione dell’obbligazione principale perché prestata a mezzo della suddetta polizza fideiussoria.
In conclusione con l’intervenuta cessazione di efficacia della polizza è venuta meno ogni garanzia per l’amministrazione, non solo da parte del fideiussore ma anche da parte del concorrente obbligato.
Illegittimamente, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’escussione della cauzione provvisoria, come correttamente sostenuto da parte ricorrente.
Va, in conseguenza, annullato il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria del 6 marzo 2008, impugnato con motivi aggiunti.
A cura di *************
N. 02257/2008 REG.SEN.
N. 00138/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 138 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto di Vigilanza il ALFA S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. ************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Bari, via Dalmazia, 161;
contro
l’Azienda Municipalizzata Gas di Bari (A.M. GAS S.p.A.), rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto in Bari, via Melo, 114;
nei confronti di
**************************, rappresentata e difesa dagli avv. **************** e *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Bari, via Nicolai 29;
Securpol S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso introduttivo:
della delibera del consiglio di amministrazione dell’A.M. GAS n. 117 del 9 novembre 2007 e della nota prot. 8895 del 14 novembre 2007 a firma del Presidente dell’A.M. GAS, con cui è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione della "Procedura aperta per l’affidamento del servizio di custodia e vigilanza della sede dell’A.M. GAS S.p.A. di via Accolti Gil e la fornitura di beni e servizi per l’implementazione tecnologica ed il miglioramento del servizio" disposta in favore dell’Istituto di Vigilanza Il ALFA s.r.l., con conseguente aggiudicazione della gara in favore della seconda classificata ********* sicurezza s.r.l.;
della determinazione presidenziale n. 12 del 2 luglio 2007, con cui la società A.M. GAS, per effetto della segnalazione – pervenuta da parte di altra impresa partecipante alla medesima procedura – della presenza tra i soci dell’aggiudicataria ALFA S.r.l. di una società fiduciaria, deliberava di avviare la procedura di esclusione dalla gara dell’attuale ricorrente e di revoca dell’aggiudicazione, nonché di disporre in via prudenziale l’immediata interruzione del servizio di vigilanza già assegnato alla ALFA s.r.l. in forza di verbale di avvio attività del 1° giugno 2007;
in parte qua, del bando di gara, della lettera d’invito, del capitolato speciale e di ogni altro atto recante disciplina del procedimento per l’ipotesi e nella parte in cui si interpreti nel senso dell’applicabilità alla procedura selettiva della disciplina di cui all’art. 17 della legge n. 55 del 1990 richiamata dall’art. 38, lett. d) del d. l. gvo n. 163 del 2006;
di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi gli ignoti pareri istruttori lesivi di cui è menzione negli atti impugnati;
e per la condanna dell’A.M. GAS S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica (attraverso l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente) o, in via gradata, per equivalente economico, ex art. 35, del d. l.gvo n. 80 del 1998, art. 2043 c.c. e dell’art. 28 della Costituzione con dichiarazione di nullità, annullamento o inefficacia del contratto ove sottoscritto nelle more del giudizio;
quanto ai motivi aggiunti:
del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria disposto dalla stazione appaltante A.M. GAS con nota prot. 1683 del 6 marzo 2008 avente ad oggetto la richiesta della somma garantita oggetto di polizza fideiussoria n. 44950087 emessa dalla A.ssicurazioni – Agenzia di Bari in data 5 dicembre 2006, contratta quale cauzione per la partecipazione alla gara;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.M. GAS S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della **************************;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere *************;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2008, gli avvocati ************, ********* su delega dell’avv. ****************** e *************** su delega dell’avv. ****************;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 14 gennaio 2008, depositato il 25 successivo, l’Istituto di Vigilanza Il ALFA s.r.l., aggiudicataria della gara indetta dall’Azienda Municipalizzata del gas di Bari con bando del 6 novembre 2006 relativa all’affidamento del servizio di custodia e vigilanza armata della sede di via Accolti Gil, ha impugnato la delibera del consiglio di amministrazione dell’A.M. GAS n. 117 del 9 novembre 2007, con la quale è stata annullata l’aggiudicazione in suo favore e la gara è stata aggiudicata alla seconda classificata ********* sicurezza s.r.l..
Premette che la procedura di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione fu avviata a seguito di segnalazione di altra impresa partecipante alla medesima procedura, della presenza di una società fiduciaria nella compagine societaria della ricorrente, già aggiudicataria definitiva della gara.
A nulla sarebbero valse le osservazioni presentate che avrebbero chiarito gli aspetti dubbi sulla partecipazione della società fiduciaria e la intervenuta cessazione di tale partecipazione giusta atto notarile del 12 luglio 2007 (con tale atto, la DELTA s.p.a., detentrice del 50% delle quote nella società Il ALFA s.r.l. cedeva la propria percentuale di partecipazione alla GAMMA s.r.l., detentrice del restante 50%).
L’A.M. GAS deliberava l’annullamento dell’aggiudicazione richiamando in motivazione “…sia (il) carattere mendace della dichiarazione resa…sia (la) sopravvenuta modifica della composizione societaria, i cui atti conclusivi non (sarebbero) mai stati…comunicati alla scrivente”.
Deduce:
1) violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi in materia di gare e procedure selettive di evidenza pubblica, di ampliamento della sede selettiva e di massima partecipazione, dell’obbligo di invito alla regolarizzazione; difetto di motivazione, violazione dei criteri di logicità, proporzionalità e ragionevolezza; violazione degli articoli 38 e 20 del d. l.gv. n. 163 del 2006, dell’art. 17 della legge n. 55 del 1990 e del D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 in relazione alla parte della motivazione che presuppone una dichiarazione mendace circa la composizione societaria, malgrado la ambiguità della formulazione della lex specialis e la legittima presenza nella compagine societaria di una fiduciaria autorizzata, qual è la DELTA s.p.a.;
2) violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi in materia di gare e procedure selettive di evidenza pubblica, di ampliamento della base selettiva e di massima partecipazione, dell’obbligo di invito alla regolarizzazione; difetto di motivazione; violazione dei criteri di logicità, proporzionalità e ragionevolezza, in relazione alla parte della motivazione che sanziona la modifica della composizione societaria in mancanza di qualsivoglia normativa che ponga un tale divieto;
3) violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241 non essendoci coerenza tra le contestazioni della comunicazione di avvio del procedimento di revoca e le motivazioni poste a base della revoca.
L’Azienda Municipale per il Gas (A.M. GAS) di Bari, costituitasi in giudizio, ha eccepito in rito il difetto di giurisdizione del tribunale amministrativo e la irricevibilità della impugnazione della determina presidenziale n. 12 del 2 luglio 2007 di sospensione cautelare del servizio e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza.
Con motivi aggiunti notificati il 28 marzo 2008, depositati il 4 aprile 2008, Il ALFA s.r.l. ha impugnato il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria disposto dall’A.M. GAS con nota prot. 1683 del 6 marzo 2008.
Deduce:
4) violazione dell’art. 75 del d. l.gv. n. 163 del 2006; violazione dei principi in materia di gare e procedure selettive di evidenza pubblica, perché l’incameramento sarebbe stato disposto oltre il termine di 180 giorni di validità della cauzione provvisoria.
L’Istituto di Vigilanza Aldo BETA, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 5 giugno 2008, ha eccepito il difetto di giurisdizione, trattandosi di appalto ricadente nei settori speciali e per importo inferiore alla soglia comunitaria e nel merito ha dedotto l’infondatezza dei motivi di ricorso.
Le parti hanno depositato memorie con cui hanno illustrato le proprie tesi difensive ed alla pubblica udienza dell’11 giugno 2008, precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, il ricorso è stato assegnato in decisione.
In ordine alla eccezione di difetto di giurisdizione di questo tribunale deve osservarsi quanto segue:
La difesa dell’A.M. GAS e della parte privata controinteressata sostengono che la procedura di gara sarebbe stata indetta per libera scelta della società, in attuazione del regolamento aziendale interno sugli appalti di valore infracomunitario in forza di quanto previsto dal d.l.gv. 163 del 2006 per i settori speciali, sicché le controversie rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario.
Va rilevato, conformemente a giurisprudenza pretoria (cfr. da ultimo TAR Puglia, Bari, sezione prima, 9 maggio 2008, n. 1480) che l’applicazione della disciplina relativa ai settori speciali (parte terza del Codice dei contratti pubblici) richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo (ente che opera nel settore speciale) e di quello oggettivo (riferibilità dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attività).
E’ chiaro in tal senso il disposto dell’art. 238 del Codice dei contratti che circoscrive l’applicazione della Parte terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria “che rientrano nell’ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213”.
Nel caso, mentre è indubbia la qualità soggettiva essendo l’A.M. GAS organismo di diritto pubblico concessionaria del servizio pubblico di distribuzione del gas istituita ai sensi dell’art. 113 del Testo Unico sugli Enti Locali, l’oggetto dell’appalto relativo al servizio di sicurezza e vigilanza armata è estraneo al settore speciale.
La questione va, quindi, esaminata con riferimento alla parte seconda del codice degli appalti che disciplina gli appalti di servizi sotto soglia.
In base a tale disciplina, sia per effetto del rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia per la puntuale regolamentazione contenuta negli artt. 122 e segg., deve concludersi nel senso che la giurisdizione per tali appalti spetta al giudice amministrativo.
Dubbi erano sorti, invero, allorché per il settore dei servizi, l’unico riferimento certo di diritto positivo per gli appalti di servizi sotto soglia era rappresentato dalla normativa generale di contabilità di Stato sì da convincere l’interprete che le controversie – salva l’ipotesi in cui i soggetti fossero tenuti nella scelta del contraente al rispetto della procedura di evidenza pubblica o all’applicazione della normativa comunitaria – sfuggissero alla giurisdizione del giudice amministrativo per essere attratte da quella del giudice ordinario.
In sintesi, stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, compreso l’art. 244 che, a sua volta (riproducendo nella sostanza l’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205) stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Deve ritenersi, in conclusione, che con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia eliminato ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto.
Tale intervento del legislatore è, peraltro, in linea con la crescente permeabilità del diritto amministrativo interno rispetto all’ordinamento comunitario che con riguardo al settore degli appalti e dei servizi pubblici sempre più spesso affidati a soggetti formalmente privatistici ai quali viene ad essere attribuita la gestione di risorse e compiti di interesse pubblico privilegia una nozione “sostanziale” di ente pubblico nella quale rientra pacificamente la società di capitali, con i consequenziali obblighi di rispetto dei principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, posti a fondamento della normativa nazionale e comunitaria degli appalti pubblici (sul punto, cfr. TAR Puglia, prima sezione, 9 maggio 2008, n. 1480).
La giurisdizione è, quindi, di questo tribunale e la eccezione sollevata dalle parti resistenti va respinta.
Nel merito il ricorso è infondato e va respinto, il che esime dall’esaminare le ulteriori eccezioni in rito.
La società ricorrente è stata esclusa dalla gara per due ragioni: a) per aver omesso di dichiarare che nella propria compagine societaria vi era una società fiduciaria; b) per aver modificato in corso di gara la propria compagine societaria.
In ordine al punto sub a), va osservato che il modello della domanda di partecipazione allegato al capitolato d’oneri richiedeva che i partecipanti dichiarassero “che la composizione societaria è la seguente…”.
La società Il ALFA non ha indicato la composizione societaria tacendo sulla intestazione del 50% del capitale sociale a società fiduciaria.
Sostiene, invero, che la ambiguità della dizione del bando circa la composizione societaria a causa dell’aggiunta, tra parentesi, della indicazione dei titolari delle cariche sociali, avrebbe determinato un errore superabile con una integrazione postuma che, invece, non le sarebbe stata consentita.
La tesi difensiva non può essere condivisa.
La dicitura “indicare i titolari di cariche e qualifiche” posta tra parentesi dopo la dicitura relativa alla indicazione “… la composizione societaria è la seguente…” non implica che la prescrizione è soddisfatta con la sola indicazione delle persone dei titolari delle cariche sociali, essendo tale indicazione ulteriore rispetto a quella relativa alla composizione della compagine societaria, trattandosi – come è notorio a qualunque operatore economico – di concetti diversi, l’uno relativo alla composizione della società e l’altro alle cariche sociali.
L’una non poteva ritenersi specificazione dell’altra, sicché nessun equivoco poteva sorgere, tanto più che nel capitolato d’oneri si richiedeva chiaramente di fornire sia l’indicazione dei propri soci, sia l’indicazione dei titolari delle cariche sociali.
Va da sé che la questione relativa alla legittimità o meno della presenza di società fiduciaria nella compagine societaria de Il ALFA (la DELTA s.p.a. deteneva il 50% delle quote della società Il ALFA s.r.l.) non viene in questione, così come è ultroneo ogni discorso in ordine alla autorizzazione della DELTA, in quanto la esclusione dalla gara è stata determinata dalla violazione della prescrizione del bando in ordine alla indicazione della compagine societaria.
Tuttavia, non può non rilevarsi che il bando di gara prevedeva all’art. 15 che le imprese che intendessero partecipare alla gara dovessero dichiarare “..l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del d. lgv. n. 163/2006..” tra cui è annoverato il divieto di intestazione fiduciaria.
Poiché la lex specialis è vincolante per i partecipanti ad una gara, nessun rilievo assume la circostanza dedotta dalla ricorrente che il servizio di sicurezza rientrerebbe tra i servizi esclusi dall’applicazione del d. lgv. 163 del 2006 ed indicati nell’allegato II B, atteso che l’amministrazione nell’esercizio di una propria facoltà ha utilizzato gli ordinari procedimenti previsti dal d. lgv., con norma di bando non impugnata nei termini.
Peraltro, l’allegato II B) al n. 23 esclude dall’applicazione del codice sui contratti pubblici i servizi di investigazioni e sicurezza, ma non anche l’attività di vigilanza.
Parte ricorrente sostiene anche che la mancata indicazione della compagine societaria non era prevista a pena di esclusione.
Nemmeno tale tesi può essere condivisa atteso che il capitolato d’oneri richiedeva al punto 6 la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti da allegare alla domanda di partecipazione e da redigere in conformità a modulo predisposto dall’amministrazione.
L’altro motivo per cui la società Il ALFA è stata esclusa dalla gara è relativo all’intervenuta modifica della composizione societaria successivamente alla aggiudicazione.
Dopo la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in data 13 luglio 2007, la ricorrente comunicò alla stazione appaltante l’avvenuta modificazione della compagine societaria.
Con atto del 12 luglio 2007, infatti, la DELTA s.p.a., detentrice del 50% della società “Il ALFA”, cedeva alla GAMMA la propria quota di partecipazione (la cessione era, peraltro sottoposta a condizione risolutiva per il caso di mancato pagamento del prezzo entro il 3 agosto 2008).
Va osservato che nel nostro ordinamento vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici espresso dall’art. 37, comma 9 del d. lgv. 163 del 2006.
Si tratta di principio teso a garantire l’esigenza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con essa al fine di consentire compiuti controlli sulla idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei partecipanti.
Esigenza che verrebbe vanificata dalle modificazioni soggettive (cfr. Cons. Stato, sezione quarta n. 4101 del 2007; sezione quinta, n. 5081 del 2006).
Vero che nel caso vi è stata una concentrazione di quote nell’unico socio, la GAMMA, sicché non risulta in concreto compromessa la finalità cui è preordinato il principio di immodificabilità della compagine societaria, ma è anche vero che la società ha tenuto un comportamento discutibile, non avendo inteso comunicare alla stazione appaltante l’esito della cessione di quote sottoposta a condizione risolutiva per l’ipotesi che il prezzo di cessione non fosse stato pagato entro il 3 agosto 2007 e nemmeno fornire prova sulla regolarità della cessione che avrebbe dovuto essere autorizzata dai soci a norma dell’atto costitutivo della società.
Circostanze contestate nell’atto di revoca dell’aggiudicazione.
La società ricorrente deduce anche violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, sostenendo che le motivazioni della revoca sarebbero ultronee rispetto alle contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento.
E’ il caso di osservare che il contenuto del provvedimento di annullamento non avrebbe potuto essere diverso, atteso che dalle contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento sulla presenza di società fiduciaria nella composizione societaria deriva la non corrispondenza al vero della dichiarazione resa dalla società.
Anche tale censura è, pertanto, infondata.
Con i motivi aggiunti, la società ricorrente ha lamentato la determinazione dell’A.M. GAS di disporre l’incameramento della cauzione provvisoria stabilita dall’art. 12 del bando di gara.
A parte i vizi di illegittimità derivata, deduce violazione del limite temporale fissato dall’art. 75 del codice degli appalti.
Questa censura è fondata.
Va osservato che l’art. 75 del codice fissa in “almeno 180 giorni” la durata di validità della polizza fideiussoria costituita a garanzia della cauzione provvisoria e consente alla stazione appaltante di fissare un termine più ampio e di prorogarlo.
Nel caso, il termine di validità della polizza fideiussoria fu stabilito nel bando di gara in 180 giorni, e tale termine non è mai stato prorogato, sicché la durata di validità della polizza è scaduta prima della determinazione della stazione appaltante di incamerare la cauzione, rendendo illegittimo l’incameramento (sul punto, per tutte, cfr. TAR Bari, I, 6 giugno – 21 novembre 2007, n. 2779).
Va rammentato, in merito al termine di validità della polizza fideiussoria, che il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 pubblicato sulla G.U. n. 109 dell’11 maggio 2004, nel regolare le Condizioni Generali di Assicurazione previste nello Schema Tipo 1.1. per le polizze inerenti la normativa sui lavori pubblici, con l’art. 2, in tema di durata della polizza, stabilisce: “L’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre a) dalla data di presentazione dell’offerta; b) ha validità di 180 giorni a partire dalla data su indicata; c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulta aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa; d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto d’appalto da parte del contraente aggiudicatario dell’appalto”.
Nel caso di specie, la polizza, datata 12 dicembre 2006, aveva cessato ogni validità alla data del 6 marzo 2008 allorché è stato disposto l’incameramento, sia per il decorso del termine di 180 giorni fissato nel bando, sia perché alla data del 12 marzo 2008, era decorso il termine di 30 giorni dall’aggiudicazione alla seconda graduata.
La decadenza della polizza fideiussoria implica, nel caso, anche l’ estinzione dell’obbligazione principale perché prestata a mezzo della suddetta polizza fideiussoria.
In conclusione con l’intervenuta cessazione di efficacia della polizza è venuta meno ogni garanzia per l’amministrazione, non solo da parte del fideiussore ma anche da parte del concorrente obbligato.
Illegittimamente, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’escussione della cauzione provvisoria, come correttamente sostenuto da parte ricorrente.
Va, in conseguenza, annullato il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria del 6 marzo 2008, impugnato con motivi aggiunti.
E’ il caso di precisare che le questioni poste dalla difesa dell’amministrazione sulla funzione della cauzione, che non sarebbe solo quella di garantire la serietà dell’offerta e quindi la funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ma anche una funzione sanzionatoria per altri inadempimenti che potrebbero manifestarsi a distanza di tempo dall’aggiudicazione, perdono ogni valenza a fronte della estinzione dell’obbligazione di garanzia conformemente a previsione del bando di gara e nella piena consapevolezza della stazione appaltante che avrebbe potuto prorogare il termine di validità.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere respinto. Va, invece, accolta la domanda proposta con i motivi aggiunti e, per l’effetto, va annullato il provvedimento del 6 marzo 2008, di incameramento della cauzione provvisoria.
Quanto alle spese di giudizio, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione, anche in considerazione della parziale soccombenza della ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Bari, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:
respinge le domande proposte con il ricorso introduttivo;
accoglie la domanda proposta con i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la nota prot. 1683 del 6 marzo 2008, dell’ A.M. GAS di incameramento della cauzione provvisoria.
Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno – 17 settembre 2008, con l’intervento dei Magistrati:
******************, Presidente
*************, ***********, Estensore
****************, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
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