Viaggio fantagiuridico tra i caratteri …parasessuali delle responsabilità civili

 

 

 

 

Il codice civile prevede, come noto, due grandi tipologie di responsabilità giuridiche, collegate all’agere umano, con caratteri del tutto differenti.

Generalmente, le due tipologie di responsabilità principali vengono ricondotte negli artt. 1218 e 2043 c.c., laddove nel primo caso si è soliti (rectius: si era soliti) rinvenire una responsabilità di tipo contrattuale ovvero derivante da contratto, mentre nel secondo caso si è individuata una responsabilità da fatto illecito, ovvero extracontrattuale[1].

La diversità delle tipologie di responsabilità si riflette sui corollari applicativi più importanti: non è, infatti, dal punto di vista pratico, indifferente la natura giuridica della responsabilità che si intende far valere.

In particolare, la qualificazione giuridica della responsabilità incide[2] sul riparto dell’onere probatorio, sull’entità del risarcimento, sulla prescrizione dell’azione, sulla costituzione in mora e sulla capacità.

Sinteticamente, nella responsabilità contrattuale l’attore deve solo provare il suo credito e la scadenza dell’obbligazione (come desumibile anche dalla lettera della legge, ex art. 1218 c.c.), diversamente dalla responsabilità extracontrattuale dove è il danneggiato-creditore a dover dimostrare oltre che la fonte del credito risarcitorio anche l’atteggiamento doloso o colposo del danneggiante-debitore ( fatta eccezione per le responsabilità cc.dd. indirette[3]), secondo i principi generali, ex art. 2697 c.c.

Nella responsabilità contrattuale[4], poi, ex art. 1225 c.c., il quantum debeatur è limitato, se non vi è dolo, al <<danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione>>, diversamente dalla responsabilità extracontrattuale (o aquiliana) dove non vi è alcun limite alla quantificazione del danno o danni (l’art. 2056 c.c., che si occupa della valutazione dei danni extracontrattuali, non rinvia all’art. 1225[5], ma solo agli artt. 1223, 1226, 1227).

E’ diversa anche la prescrizione: nella responsabilità contrattuale vige il regime della prescrizione decennale, ex art. 2946 c.c. (fatta eccezione per alcuni contratti, ex artt. 2949-2952 c.c.), diversamente dalla responsabilità aquiliana soggetto alla prescrizione quinquennale, ex art. 2947 c.c

Inoltre, anche la disciplina giuridica della mora è profondamente diversa: nella responsabilità contrattuale è necessaria una formale messa in mora (c.d. mora ex persona), ex art. 1219 c.c., diversamente dal caso della responsabilità aquiliana (dove la mora è automatica ovvero ex re).

Infine[6], nella responsabilità contrattuale è necessaria la capacità di agire, mentre in quella extracontrattuale è sufficiente quella naturale.

 

 

Negli ultimi anni si è avuta una lenta erosione della tesi che riconduceva la responsabilità di cui all’art. 1218 c.c. alla sola ipotesi di responsabilità ex contracto, a tutto vantaggio di ricostruzioni inedite[7] e, per la verità, più coerenti con il dato letterale (l’art. 1218 c.c. non richiede la necessaria sussistenza di un contratto, ma si limita ad individuare una responsabilità da inesatto adempimento).

Si è compreso[8], cioè, che nell’ambito della sfera applicativa dell’art. 1218 c.c., alla luce del mancato richiamo alla necessaria sussistenza di un contratto, potevano rientrare tutte le violazioni di obblighi specifici, derivanti anche dalla legge stessa, tanto più che il legislatore ammette che la legge (e non solo il contratto) sia fonte di obbligazioni[9], ex art. 1173 c.c.

Più chiaramente, alla luce di un’interpretazione rigorosa dell’art. 1218 c.c., è possibile ritenere che la responsabilità da inadempimento possa ben prescindere dalla sussistenza di un contratto valido e possa agevolmente riferirsi alla violazione di un obbligo specifico derivante dalla legge, con la conseguenza applicativa che anche in assenza di un contratto sarà applicabile il regime giuridico dell’art. 1218 c.c. (con la connessa prescrizione decennale, onere probatorio di favor verso il danneggiato-creditore, ecc.), purchè sussista un “contatto sociale[10]”.

Diversamente argomentando, d’altronde, si rischierebbe di optare per una tesi restrittiva che il legislatore non ha preso per nulla in considerazione, vulnerando la lettera stessa della legge e la relativa voluntas: l’art. 1218 c.c. si riferisce ad inadempimenti, lato sensu, che possono anche derivare dalla legge.

In questo senso, dunque, se la responsabilità da inadempimento può derivare da una violazione di legge e non solo da contratto, allora, è legittimo ritenere che la responsabilità di tipo contrattuale, nel tempo, si stia avvicinando a quella extracontrattuale[11].

La stessa giurisprudenza più recente[12]tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che quest’ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di non ledere ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa nasce con la stessa obbligazione risarcitoria, laddove quella contrattuale presuppone l’inadempimento di uno specifico obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto nei confronti di un determinato soggetto (o di una determinata cerchia di soggetti)vi è responsabilità contrattuale se si viola uno specifico obbligo giuridico, mentre vi è responsabilità extracontrattuale se viene violato il dovere generico del neminem laedere., risolvendo l’annoso problema[13] circa la natura della responsabilità della banca per un erroneo pagamento di assegno non trasferibile (ed optando per la tesi a favore dell’ipotesi contrattuale), incidenter, ha affermato chevi è un graduale <<avvicinamento dei due tradizionali tipi di responsabilità>>, per cui la differenza <<[14]>>; id est:

Tuttavia, anche quest’ultima ricostruzione non è esente da rilievi critici.

In particolare, se vi è responsabilità da inadempimento in tutti i casi in cui si viola un obbligo specifico derivante dalla legge, allora, la responsabilità extracontrattuale dovrebbe essere una fattispecie del tutto residuale riferibile ai casi in cui la legge individua doveri generici; se così fosse, dunque, in tutti i casi in cui il legislatore imponga il rispetto di una certa normativa parlando di obbligo, con la consueta dicitura <<il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara’ inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare>>, la relativa violazione del dictum legislativo imporrebbe di qualificare la conseguente responsabilità come da inadempimento, ex art. 1218 c.c., e non come aquiliana, ex art. 2043 c.c.

 

Le responsabilità civili (contrattuale ed extracontrattuale) possono essere considerate, metaforicamente, come espressione dei caratteri maschile e femminile [16].

I classici distinguo pratici (ovvero attinenti ai corollari applicativi più significativi) delle responsabilità relativi ad onere probatorio, entità del risarcimento, prescrizione dell’azione, costituzione in mora e sulla capacità, infatti, possono essere visti, simpaticamente, attraverso una lente “umanizzante”, per cui la responsabilità contrattuale sembra essere “maschile”, mentre quella extracontrattuale “femminile” e possono tra loro concorrere, come noto[17].

Il carattere maschile emerge nella linearità e rigidità della responsabilità contrattuale, diversamente dalla imprevedibilità, dall’apertura alle sfere esistenziali, dall’infinito e dalla dinamicità della responsabilità extracontrattuale, tipiche del carattere femminile. 

 

 

Volendo intravedere dei caratteri (para)sessuali nelle responsabilità civili, la tipologia contrattuale sembra avvicinarsi al carattere maschile.

Infatti, l’onere probatorio più vantaggioso per il danneggiato-creditore sembra richiamare la presunzione di ragione che, per diversi anni, ha caratterizzato l’agere maschile; è come se il legislatore, nell’art. 1218 c.c., avesse voluto presumere, iuris tantum, una responsabilità imputabile all’inadempiente perché, verosimilmente, il danneggiato è dalla parte della ragione, proprio come per diversi anni è stato per l’uomo, che si presumeva avesse sempre ragione rispetto alla donna.

D’altronde, l’uomo appare, spesso, sicuro di se stesso, come la responsabilità contrattuale sembra sempre sussistere appena vi è un’inesattezza adempitiva.

Anche l’entità del risarcimento relativa alla c.d. responsabilità contrattuale sembra richiamare, lato sensu, il carattere maschile, perché è limitato a ciò che poteva prevedersi, ex art. 1225 c.c.; si richiama nella responsabilità contrattuale un concetto di prevedibilità, tendenzialmente carattere maschile, a fronte dell’indubbia imprevedibilità del carattere femminile.

Lo stesso termine prescrizionale decennale della responsabilità c.d. contrattuale sembra richiamare la calma e pacatezza maschile, per cui c’è sempre tempo per fare qualsiasi cosa.

Cosa dire, poi, della costituzione in mora ex persona della responsabilità contrattuale? Ancor più evidente appare qui il carattere maschile, per cui è necessario che qualcuno gli notifichi quello che è successo perché possa coglierne l’esatta portata; è fatto notorio, infatti, che, spesso, i maschietti si accorgono di quel che è successo solo se qualcuno lo riferisce!

La capacità giuridica richiesta nella responsabilità contrattuale, poi, si matura dopo quella naturale richiesta nella responsabilità extracontrattuale, come nel caso dei maschietti che, si sa, maturano dopo le femminucce!

 

 

Diversamente, nella responsabilità extracontrattuale, sembrano potersi rinvenire i caratteri femminili dell’imprevedibilità, dell’esaltazione della sfera non patrimoniale della vita e della dinamicità.

Nel dettaglio, e con riferimento agli aspetti applicativi della responsabilità aquiliana, emerge l’onere probatorio più svantaggioso per l’attore, perché deve dimostrare anche la colpa o dolo del danneggiante, diversamente dallo schema contrattuale; nello stesso senso, d’altronde, la donna deve impegnarsi di più per dimostrare di avere qualità (o ragione) rispetto all’uomo: la responsabilità extracontrattuale richiede un maggiore impegno probatorio per far valere le proprie ragioni, proprio come alla donna è richiesto un maggiore impegno sul luogo di lavoro per far “vedere” di possedere qualità professionali[18].

La bravura o la ragione della donna non si può presumere iuris tantum, proprio come nella responsabilità aquiliana e diversamente da quella contrattuale[19].

L’entità del risarcimento del danno nella responsabilità extracontrattuale, poi, non ha limiti ed è imprevedibile (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alla prolificazione di figure di danni risarcibili[20]), diversamente dalla responsabilità c.d. contrattuale (o responsabilità maschile), dove opera il limite della prevedibilità[21], ex art. 1225 c.c.; l’imprevedibilità dell’art. 2043 c.c. sembra proprio richiamare l’imprevedibilità femminile e la sua dinamicità.

La prescrizione dell’azione di tipo contrattuale è quinquennale, ovvero una prescrizione ben più breve di quella decennale della responsabilità extracontrattuale o maschile, proprio come se emergesse una certa fretta di agire ed istintività che sono, spesso, caratteristiche femminili[22]; d’altronde, l’uomo, non di rado, è più lento nel capire le “cose”, per cui ha bisogno di più tempo per agire (prescrizione decennale della responsabilità contrattuale), diversamente dalla donna che è più intuitiva e può decidere rapidamente (prescrizione quinquennale, relativa alla responsabilità aquiliana).

Non è necessaria, poi, la costituzione in mora nella responsabilità extracontrattuale (mora ex re), così come non è necessario dire cosa sia successo a certe donne, perché già hanno capito tutto, diversamente dai “maschietti” a cui bisogna sempre dire tutto (mora ex persona).

La stessa capacità naturale richiesta nella responsabilità extracontrattuale sembra richiamare la maturità naturale che le donne raggiungono a prescindere dal compimento dell’età di 18 anni, diversamente dagli uomini che maturano più tardi (infatti, nella responsabilità contrattuale è richiesta la capacità di agire).

 

 

Al di fuori delle ipotesi di concorso tra responsabilità contrattuale (maschile) e responsabilità extracontrattuale[23] (femminile), vi possono essere casi in cui si ha, per così dire, una responsabilità bisessuale, nel senso che presenta talvolta i caratteri maschili ed altre volte quelli femminili.

Si pensi, a mero titolo esemplificativo, al caso della responsabilità da contatto sociale qualificato[24], che è stata in alcuni casi configurata come contrattuale (maschile) ed in altri casi come extracontrattuale (femminile); anche la responsabilità precontrattuale[25] ha mutato sesso spesso, oscillando tra orientamenti maschili e femminili (responsabilità contrattuale nel primo caso, ed aquilana nel secondo), seppur la tesi prevalente è stata quella della natura giuridica extracontrattuale[26] (che, oggi, alla luce dell’evoluzione della tesi della responsabilità da contatto, meriterebbe seriamente di essere rivista).

Vi sono, cioè, responsabilità bisessuali nel senso che, appunto, presentano sia caratteri maschili, come quelli della responsabilità contrattuale, che femminili, come quelli della responsabilità extracontrattuale.

 

 

Come si è visto le responsabilità maschili e femminili possono sia concorrere tra loro (in una sorta di convivenza), che essere, per così dire, bisessuali, ma possono anche, e si sta verificando, mutare sesso, attraverso fenomeni di “transessualismo giuridico”.

In questo senso, a solo titolo esemplificativo, si è mossa la giurisprudenza[27] che in un primo momento considerava la responsabilità del medico operante in una struttura pubblica come responsabilità aquilana (o femminile) e, dopo, come responsabilità da contatto, a cui sono applicabili i corollari applicativi della tipologia contrattuale (o maschile); id est: talvolta le responsabilità applicabili a medesimi casi sono cambiate nel tempo, passando da un sesso ad un altro, o se si preferisce, dallo schema extracontrattuale (femminile) a quello contrattuale (maschile).

Lo stesso destino di transessualismo giuridico, verosimilmente, potrebbe toccare alla responsabilità precontrattuale[28], ex art. 1337 c.c., che ben potrebbe mutare l’indirizzo interpretativo prevalente   in favore di una fattispecie da contatto, rendendo applicabile lo schema “maschile” dell’art. 1218 c.c., sussistendo una certa conoscenza tra i soggetti coinvolti (“contatto sociale”) e l’eventuale violazione di un obbligo specifico (quello del rispetto della buona fede in contrahendo); al più, in senso contrario, si potrebbe dire che, laddove così fosse (come da ultimo ipotizzato), sembrerebbe contraddittorio qualificare una responsabilità in contrahendo come da “contato sociale”, rendendo applicabile lo schema contrattuale (o maschile), laddove il contratto in concreto non esista[29].

Ad ogni modo, il fenomeno del transessualismo giuridico è destinato ad estendersi, anche per merito dell’evoluzione culturale e giuridica, nonché dall’esaltazione (apprezzabile) sempre più evidente dei valori della persona.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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