Valutazione di infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro

di Pietro Pallesca
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Qui la sentenza: Consiglio di Stato -sez. V- sentenza n.5345 del 28-06-2022

     Indice

  1. La questione
  2. La pronuncia 

1. La questione

La sentenza n. 5345 del 28.06.2022 del Consiglio di Stato, tratta del tema delle gravi infrazioni in escludente “in automatico” o meno ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. a del Codice dei contratti pubblici.

La formulazione del Codice è chiara nel prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la stessa “possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice

Nel caso di cui si tratta –  servizi di vigilanza per delle sedi dell’INPS – l’originaria prima classificata veniva successivamente esclusa in quanto la stazione appaltante si era avveduta di tutta una serie di false informazioni e di dichiarazioni comunque non veritiere, riguardanti diverse pendenze giudiziarie, che la stessa avrebbe reso in fase di partecipazione alla gara. Di qui la ritenuta violazione dell’art. 80, comma 5, lettere c), c-bis) ed f-bis) del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Il TAR Potenza accoglieva il ricorso in quanto non era stato nella sostanza dato seguito a quanto prescritto dalla Adunanza plenaria n. 16 del 2020: le false informazioni avevano infatti dato luogo ad una “esclusione automatica” della prima classificata, ossia senza “valutazione in concreto” del grado di inaffidabilità della stessa società. Veniva, tra l’altro, rigettato il ricorso incidentale proposto per la mancata esclusione di per avere questa dichiarato il falso anche in ordine alla irregolarità contributiva contestata da INPS stessa, nel 2018, per oltre 41 mila euro (mancato versamento di contributi).

Nella decisione di cui si tratta è stato proposto appello non contro l’accoglimento del ricorso principale ma avverso il rigetto del ricorso incidentale. Ciò in quanto INPS (prima) e TAR Potenza (dopo) non avrebbero accertato la violazione dell’art. 80, comma 5, lettere a) (sotto il profilo delle “gravi infrazioni debitamente accertate” in materia di lavoro) ed f-bis) (stante la sussistenza di dichiarazioni non veritiere in sede di DGUE (allorché la prima classificata aveva affermato l’inesistenza di violazioni degli obblighi in materia di lavoro) del codice dei contratti.

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Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.

Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).
Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.

Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:
• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;
• il processo cautelare;
• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;
• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;
• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;
• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.
È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.

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2. La pronuncia

La questione riveste particolare importanza tenuto conto dell’impianto introdotto dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, laddove ha previsto una sorta di “valutazione discrezionale” di determinate cause di esclusione tipizzate dall’art. 80 del Codice.

Il regime di “valutazione discrezionale” è, secondo il Consiglio di Stato, esteso anche alle violazioni di cui all’art. 80, co. 5, lett. a del Codice poiché la violazione degli obblighi in materia di lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lettera a), dovrebbe in effetti formare oggetto di valutazione in concreto ad opera della PA. Tale valutazione, nel caso concreto, non è stata effettuata dalla PA.

Dunque, la fattispecie ostativa di cui al citato art. 80, co. 5, lett. a), richiede il previo discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, volto a valutare in concreto e “adeguatamente dimostrare” non solo l’effettiva sussistenza di una pretesa infrazione, ma anche il suo necessario carattere di gravità che, ove mai ritenuto sussistente, dovrà altresì essere puntualmente e adeguatamente motivato. Questa impostazione è confermata altresì da precedente giurisprudenza amministrativa formata sul punto (Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906)

La stazione appaltante, dunque, pur avendo conosciuto e valutato il verbale di contestazione sopra richiamato del 10 dicembre 2018, ha ritenuto di non muovere alcun rilievo all’aggiudicataria ai sensi del citato art. 80, co. 5, lett. a), a detta della Stazione Appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità.

La sentenza confronta poi le cause di esclusione “automatiche”, come ricostruite dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, ed invece quelle “discrezionali”.

Proseguendo nel ragionamento, nel caso di specie, non sarebbe nemmeno stato possibile ricondurre l’omessa comunicazione dell’operatore economico alla lettera f-bis del comma 5 dell’art. 80 poiché la falsità dichiarativa di cui all’art. 80, co. 5, lett. f-bis è limitata a ipotesi di dichiarazioni rese o di documentazione presentata in sede di gara che sia obiettivamente falsa, senza alcun margine di opinabilità.

Potrebbe eccepirsi una configurabilità della fattispecie non ai sensi della lett. f-bis, ma bensì ai sensi della lett. c-bis) del comma 5, art. 80. Ad ogni modo, la stessa Plenaria n. 16 del 2020 impone in questi casi una valutazione in concreto circa il grado di inaffidabilità e non una esclusione di carattere automatico.

In tale contesto, come posto in risalto dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, trattandosi di una omissione o dichiarazione reticente ex art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, la valutazione di rilevanza spetta alla stazione appaltante.

Nello specifico la stazione appaltante, laddove disponga una esclusione “discrezionale” deve articolare specifiche ragioni a motivazione della decisione adottata, non potendosi limitare ad asserire circostanze generiche.

In sostanza, le esclusioni disposte ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. a del Codice devono essere ben motivate: non può ridursi ad un rimando ad una valutazione già effettuata dall’Ente certificatore (come l’INPS) ma deve essere presente una presa di posizione, logicamente motivata, riguardo il caso che nel provvedimento dell’Ente Certificatore viene in evidenza, che conduca ad una valutazione concreta del caso da parte della Stazione Appaltante.

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Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.

Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:
• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;
• il processo cautelare;
• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;
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Pietro Pallesca

Legale esperto in diritto amministrativo e nello specifico in appalti pubblici. Collabora attualmente con una nota rivista specializzata in appalti.


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