Valutazione delle offerte anomale: l’elencazione fornita dall’art. 25 del d.lgs. 157/95 è soltanto esemplificativa, dato confermato dall’art. 87 del Codice dei contratti

Solo attraverso un contraddittorio tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale

 

Secondo l’indirizzo che oggi appare maggioritario, l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui considera estranee all’area della verifica dell’anomalia la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto. Ne discende che il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività._ è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio, che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241, trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta _D’altra parte, in materia di valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, la giurisprudenza amministrativa rileva costantemente che se deve ritenersi ammesso il sindacato anche intrinseco del giudice amministrativo, per la materia de qua tale intervento è ancora più limitato dalla considerazione che la normativa comunitaria ha voluto rafforzare il contraddittorio in fase procedimentale e pre-processuale, ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale della controversia, ma anche una più appropriata modalità di risoluzione. Ne consegue che la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione all’esito del procedimento relativo alla valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale e che la adeguatezza delle giustificazioni addotte dall’impresa costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo ove possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della valutazione dell’amministrazione

 

Merita di essere segnalata la decisione numero 4847 del 7 ottobre 2008 , emessa dal Consiglio di Stato

 

Come giustamente ritenuto dal TAR, non è condivisibile, pertanto, la pretesa dell’odierna appellante di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara, in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza.

 

Ma non solo

Del resto, ammettere una sorta di automatica incongruità dell’offerta costituirebbe un’ingiustificata tutela rafforzata di quegli interessi che l’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995 tende a proteggere, ben potendo questi ultimi comunque risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative dell’azienda o di benefici premiali che consentano aliunde la conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia; per converso, solo attraverso un contraddittorio tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale.

 

SI LEGGA ANCHE:

 

Il punto di vista del concorrente per la verifica dell’offerta anomala

 

In vista dello sviluppo di un’effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un’offerta perché ritenuta anormalmente bassa: solo attraverso un contraddittorio – anche sviluppato in più fasi – tra amministrazione ed impresa è possibile infatti attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata,  armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale

 

Il Consiglio di Stato, in tema di verifica delle offerte anomale in un appalto di servizi, con la decisione numero 4949 del 23 agosto 2006 ci insegna che:

 

<ai sensi dell’art 25 d.lgs. 157/95 non v’è alcuna rigida regola imposta all’indagine dell’anomalia dell’offerta, di talchè l’accertamento della serietà e congruità dell’offerta può esser condotta in relazione alle condizioni del mercato e può svolgersi in più riprese ed attraverso più richieste di integrazioni e chiarimenti.>

 

 

di conseguenza, nella particolare fattispecie sottoposta al supremo giudice amministrativo:

 

Come giustamente ritenuto dal TAR, non è condivisibile, pertanto, la pretesa di parte ricorrente, odierna appellante, di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dalla controinteressata senza procedere all’esclusione automatica della controinteressata dalla gara, in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevede alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza>

 

ma non solo.

 

D’altra parte, alla luce delle nuove aperture giurisprudenziali, è da considerarsi senz’altro illegittimo un provvedimento di esclusione di impresa la cui offerta, sottoposta a verifica di congruità, sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi o comunque ufficiali; in altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio – che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241 – trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta>

 

in conclusione quindi:

 

Conclusivamente sul punto, l’attendibilità dell’offerta va comunque valutata nella sua globalità e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue e avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme>

 

 

A cura di *************

 

N. 4847/08 REG.DEC.

N. 485 REG:RIC.

ANNO 2007

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 485/2007 R.G. proposto da ********* Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. ************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore, in Roma, Via San Damaso, n. 15;

 

– Comune di Olbia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. ************, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

– Dirigente del Settore Sviluppo, Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico del Comune di Olbia, non costituito;

– BETA & ********* di ****************, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con la BETA1 ********* & *********, non costituita;

– BETA1 ********* & C. s.a.s. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di partcipante all’A.T.I. con la BETA & ********* di ****************;

 

della sentenza resa dal T.A.R. per la Sardegna, sezione I, n. 1601/2006, pubblicata in data 11 agosto 2006.

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Nominato relatore il Consigliere *****************;

Uditi alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 gli avvocati ******** per delega di ******* e *****, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

Con sentenza n. 1601 dell’11 agosto 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione I, rigettava il ricorso con cui la ALFA Soc. Coop. chiedeva l’annullamento della aggiudicazione definitiva della gara d’appalto indetta dal Comune di Olbia per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti ad uffici comunali del palazzo di giustizia e del giudice di pace, disposto in favore della costituenda ATI BETA & ****** e *************** & ******, nonché di ogni altro atto comunque connesso, ivi compresi, in parte qua, i verbali di gara n. 24 del 10 ottobre 2005, n. 25 del 21 ottobre 2005 e n. 26 del 21 ottobre 2005.

L’appellante ALFA Soc. Coop. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si è costituito il Comune di Olbia per resistere all’appello;

Non si sono costituiti il Dirigente del Settore Sviluppo, Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico del Comune di Olbia, la BETA & ********* di **************** e la BETA1 Giampiero & *********

Con memorie depositate in vista dell’udienza la parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

 

1.            L’appello è infondato.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’erroneità della sentenza appellata, sostenendo che il T.A.R. avrebbe dovuto censurare il comportamento della Commissione di gara, la quale, invece di escludere automaticamente l’offerta dell’aggiudicataria perchè il costo del lavoro ivi indicato risultava inferiore a quello minimo stabilito dal CCNL di categoria, riteneva ammissibili le giustificazioni addotte.

Il motivo non merita accoglimento.

Secondo l’indirizzo che oggi appare maggioritario, al quale il Collegio intende aderire, l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui considera estranee all’area della verifica dell’anomalia la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto. Ne discende che il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività.

Come giustamente ritenuto dal TAR, non è condivisibile, pertanto, la pretesa dell’odierna appellante di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara, in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza. In altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio, che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241, trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Cons. St., sez. V, 29.1.2003, n. 461).

Del resto, ammettere una sorta di automatica incongruità dell’offerta costituirebbe un’ingiustificata tutela rafforzata di quegli interessi che l’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995 tende a proteggere, ben potendo questi ultimi comunque risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative dell’azienda o di benefici premiali che consentano aliunde la conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia; per converso, solo attraverso un contraddittorio tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale. (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).

 Né merita accoglimento l’ulteriore doglianza, di cui il giudice di primo grado ha comunque rilevato la tardività e genericità, relativa alla diversa tematica della inderogabilità in sé del minimo salariale, che non potrebbe essere compromessa neanche in nome della tutela della concorrenza.

Infatti, ferma restando la tardività della censura, formulata in primo grado non con il ricorso introduttivo ma con memoria successiva, il Collegio osserva che in ogni caso l’offerta della aggiudicataria non contiene la lamentata violazione, atteso che la Commissione ha verificato in concreto che, a corredo delle giustificazioni fornite, è stata prodotta la tabella dei costi analitici dei lavoratori, categoria per categoria, vidimata dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Nuoro.

Con il secondo motivo di ricorso l’appellante lamenta che il giudice di primo grado non avrebbe rilevato l’incompletezza della verifica operata dalla Commissione di gara, essendosi limitate le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta fornite dall’aggiudicataria al costo orario offerto, senza riguardare le altre voci richiamate dall’art. 25 del d.lgs. 157/95.

Il motivo è infondato.

Sul punto, basta osservare, al di là della circostanza che l’elencazione fornita dall’art. 25 del d.lgs. 157/95 è soltanto esemplificativa, dato confermato dall’art. 87 del Codice dei contratti, come in realtà l’aggiudicataria, oltre alle giustificazioni relative al costo della manodopera, ha risposto all’amministrazione anche sulle altre voci, come quelle riguardanti i costi dei prodotti e degli articoli sanitari, della sede, ecc.

Parimenti infondata risulta anche la censura con cui la società ricorrente lamenta l’erroneità della decisione gravata nella parte in cui non ha ravvisato l’inattendibilità delle giustificazioni sull’anomalia dell’offerta fornite dall’aggiudicataria, che avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara, con particolare riguardo ad alcuni valori illegittimamente computati.

Rileva il Collegio come le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria sono state correttamente accolte dall’amministrazione, attesa l’analiticità nella descrizione dei costi, compreso il costo del lavoro, corredato, come già evidenziato, della nota di convalida della competente Direzione del Lavoro.

D’altra parte, in materia di valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, la giurisprudenza amministrativa rileva costantemente che se deve ritenersi ammesso il sindacato anche intrinseco del giudice amministrativo, per la materia de qua tale intervento è ancora più limitato dalla considerazione che la normativa comunitaria ha voluto rafforzare il contraddittorio in fase procedimentale e pre-processuale, ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale della controversia, ma anche una più appropriata modalità di risoluzione. Ne consegue che la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione all’esito del procedimento relativo alla valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale e che la adeguatezza delle giustificazioni addotte dall’impresa costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo ove possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della valutazione dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2005, n. 4196; C. Stato, VI, 3 maggio 2002, n.2334).

Né, infine, merita condivisione la censura relativa al mancato calcolo dell’indennità di vacanza contrattuale all’interno del costo medio orario offerto.

L’impresa aggiudicatrice, infatti, ha effettuato i conteggi in questione sulla base delle tabelle aventi decorrenza dall’1.5.2005, mentre detta indennità doveva essere computata se venivano applicati i parametri retributivi delle tabelle del costo del lavoro non aggiornate.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.

Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, rigetta l’appello.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con l’intervento dei sigg.ri

 

**************, presidente,

********************, consigliere,