Una volta accertata in sede giurisdizionale l’inammissibilità della partecipazione alla gara dell’originaria aggiudicataria, l’obbligo di assegnare la gara stessa alla ricorrente seconda classificata rappresenterebbe comunque una ineludibile conseguenza c

Una volta accertata in sede giurisdizionale l’inammissibilità della partecipazione alla gara dell’originaria aggiudicataria, l’obbligo di assegnare la gara stessa alla ricorrente seconda classificata rappresenterebbe comunque una ineludibile conseguenza conformativa del dictum giurisdizionale

Deve, altresì, essere respinto il motivo di appello con cui si è lamentato che la pronuncia oggetto di gravame sia affetta dal vizio di ultrapetizione per avere il primo giudice disposto il risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente in primo grado, mediante l’attribuzione diretta delle utilitates connesse alla vittoriosa partecipazione alla procedura.

Sotto tale aspetto, il Collegio si limita ad osservare che dall’esame degli atti di causa emerge in modo inequivoco che la domanda di reintegrazione in forma specifica (sub specie di attribuzione del premio destinato al vincitore, con contestuale acquisizione della proprietà del progetto in capo all’Amministrazione) fosse stata effettivamente domandata dal R.T.P. Controinteressata nella parte conclusiva del ricorso introduttivo del primo giudizio.

Ciò, a tacere del fatto che una volta accertata in sede giurisdizionale l’inammissibilità della partecipazione alla gara dell’originaria aggiudicataria, l’obbligo di assegnare la gara stessa alla ricorrente seconda classificata rappresenterebbe comunque una ineludibile conseguenza conformativa del dictum giurisdizionale, la quale vincolerebbe l’operato dell’Amministrazione anche laddove tale richiesta non fosse stata formulata in sede di domanda risarcitoria (ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che non viene nella specie in rilievo la previa declaratoria di inefficacia del contratto, non risultando che un tale vincolo fosse insorto fra l’Amministrazione aggiudicatrice e il R.T.P. ALFA).

5. Per le ragioni dinanzi esposte, l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7589 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 07589/2010 REG.SEN.

N. 09401/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9401 del 2005, proposto:
dalla soc. RICORRENTE Investimenti Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli **************************** e ***************, con domicilio eletto presso ******************* in Roma, via Lima, n. 15;

contro

R.T.P. Controinteressata *******, R.T.P. Controinteressata due **************************, R.T.P. Controinteressata tre **********************, rappresentati e difesi dagli *********************** e ***************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, via Pietro Castrucci, n. 13;

nei confronti di

ALFA Ugo, inqualità di capogruppo di R.T.P., R.T.P. BETA *******, R.T.P. ETA. Srl, R.T.P. DELTA Vigne Associati, R.T.P. GAMMA *********, R.T.P. Studio Eu;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 3574/2005, resa tra le parti, concernente CONCORSO PER LA PROGETTAZIONE DI UN NUOVO COMPLESSO DIREZIONALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati ****** e Duo’;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società RICORRENTE Investimenti s.p.a. riferisce che nel luglio del 2003 ebbe ad indire un concorso di progettazione per la realizzazione del nuovo complesso direzionale di via delle Macchine a Porto Marghera.

Il bando di gara prevedeva che la selezione sarebbe avvenuta all’esito di una duplice fase comprendente una prequalificazione in forma palese volta all’individuazione dei partecipanti ed una fase concorsuale in senso stretto.

I progetti presentati dagli offerenti (allo stadio di progetto preliminare) sarebbero stati valutati da un’apposita Commissione sulla base di cinque criteri di valutazione.

In particolare, il disciplinare di gara prevedeva:

– al pt. 4.4. che, in sede di domanda, i partecipanti dovessero offrire una “valutazione preliminare e parametrica dei costi di realizzazione dell’opera”;

– al pt. 4.7 che il punteggio finale (massimo: 100 pt.) sarebbe stato determinato sulla base di 5 criteri di valutazione, uno dei quali (“proposte progettuali per la riduzione economica del budget”) avrebbe dato titolo a conseguire un massimo di 10 pt.;

Il ‘Documento preliminare alla progettazione’ allegato alla documentazione di gara (pt. 5) prevedeva che il complesso da progettare constasse di una volumetria complessiva di circa 72.000 mc (pari ad una superficie di circa 24.000 mq.) da adibire per una quota pari al 55 per cento della volumetria al ‘terziario direzionale e relativi servizi’ e per il 45 per cento a destinazione commerciale e per servizi legati all’espansione portuale.

All’esito delle operazioni valutative, il R.T.P. ALFA si collocava al primo posto con 92,22 pt., mentre il R.T.P. Controinteressata si collocava in seconda posizione con 87,31 pt.

Ai fini dell’aggiudicazione era risultato determinante il punteggio più favorevole conseguito dal R.T.P. ALFA in relazione al criterio di valutazione ‘proposte progettuali per la riduzione economica del budget’ – ribasso offerto -.

Gli atti conclusivi delle operazioni di gara venivano impugnati innanzi al T.A.R. del Veneto dal R.T.P. Controinteressata il quale ne lamentava sotto svariati profili l’illegittimità e ne chiedeva l’integrale riforma.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto accoglieva il ricorso ed annullava il provvedimento di aggiudicazione disponendo altresì, in relazione alla domanda di risarcimento in forma specifica, che il concorso fosse assegnato al raggruppamento ricorrente.

In via di estrema sintesi, il Tribunale amministrativo riteneva:

– che, nel disporre l’aggiudicazione, l’Amministrazione non avesse adeguatamente tenuto in considerazione la prescrizione della lex specialis la quale imponeva una analitica e dettagliata valutazione parametrica dei costi di realizzazione (mentre, invece, la riduzione del 7,91% proposta in sede di offerta dalla prima classificata derivava da calcoli sostanzialmente approssimativi e non attendibili);

– che, in assenza del ‘documento analitico e parametrato dei costi di realizzazione’ (previsto dalla lex specialis di gara, il progetto del R.T.P. ALFA “non poteva, né doveva essere valutato in quanto non è parametrato ai costi effettivi di progetto (…)”;

– che l’offerta del RTP ALFA dovesse comunque essere esclusa dalla procedura in quanto non rispettava i rapporti di distribuzione delle superfici come fissati dal disciplinare di gara (il disciplinare prevedeva a tal fine una percentuale pari al 55 per cento per il direzionale e pari al 45 per cento per il commerciale, mentre la proposta del R.T.P. ALFA era pari – rispettivamente – al 65,8 per cento per il direzionale e al 34,2 per cento per il commerciale).

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla RICORRENTE Investimenti, la quale ne deduceva erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) erronea interpretazione degli artt. 26 del d.lgs. 157/95; 18-24 e 59 del d.P.R. 554/99; 4.4. e 4.7 del disciplinare di gara. Illogicità, contraddittorietà ed insufficienza della motivazione;

2) Erronea interpretazione sotto altro profilo dei punti 4.4. e 4.7. del disciplinare di gara – Illogicità e contraddittorietà della motivazione – Omessa valutazione delle risultanze istruttorie – Erronea interpretazione e falsa applicazione delle norme di gara

3) Erronea interpretazione del punto 5.2. del documento preliminare alla progettazione – Illogicità e contraddittorietà della motivazione;

4) Violazione dl principio della domanda e dell’art. 99, c.p.c. – Erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 33-35, d.lgs. 80/98 e dell’art. 7 della L.N. 1034/71 così come modificato dall’art. 7 della L.N. 205/2000.

Si costituiva in giudizio il R.T.P. Controinteressata il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 i Procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione il ricorso in appello proposto dalla società RICORRENTE Investimenti (il cui capitale è interamente detenuto dall’Autorità Portuale di Venezia S.p.A.) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto con cui è stato accolto il ricorso proposto dal R.T.P. secondo classificato nell’ambito di un concorso di progettazione e, per l’effetto, è stata annullata l’aggiudicazione in favore della prima classificata.

2. Come si è esposto in narrativa, il primo giudice, nel disporre l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato nell’ambito del ricorso n. 50/2004, ha accolto (fra gli altri) il motivo di doglianza fondato sulla circostanza per cui il raggruppamento primo classificato (R.T.P. ALFA) avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non aver rispettato le condizioni imposte dal punto 5.2. del documento preliminare alla progettazione, laddove prescriveva che il complesso da progettare avrebbe dovuto prevedere l’edificazione di circa 72.000 mc. fuori terra, corrispondenti ad una superficie di circa 24.000 mq., da adibire per una quota pari al 55 per cento della volumetria al ‘terziario direzionale e relativi servizi’ e per il rimanente 45 per cento a destinazione ‘commerciale e servizi’ legati all’espansione portuale.

Secondo ilprimo giudice, infatti:

– la richiamata prescrizione del documento preliminare alla progettazione assumeva valore dirimente ai fini della stessa ammissibilità del progetto alla selezione;

– il progetto presentato dal R.T.P. ALFA presentava valori nettamente diversi rispetto a quelli previsti dalla lex specialis di gara, attestandosi su una percentuale del 65,8 per cento per la destinazione ‘direzionale’ (a fronte del 55 per cento richiesto) e su una percentuale del 34,2 per cento per la destinazione ‘commerciale’ (a fronte del 45 per cento richiesto);

– che la discrasia in parola non potrebbe essere giustificata sulla base dell’argomento secondo cui gli spazi progettati presenterebbero caratteristiche di flessibilità d’uso tali da consentirne una facile modulazione all’una piuttosto che all’altra finalità.

2.1. Al riguardo la Sezione osserva che, atteso il carattere del tutto assorbente del richiamato profilo ai fini della decisione, esso debba essere esaminato in via prioritaria.

2.2. Con l’appello in epigrafe, l’RICORRENTE Investimenti S.p.A. chiede che il richiamato capo della sentenza venga riformato in quanto fondato su un’errata rappresentazione dei pertinenti presupposti di fatto e di diritto.

In particolare, la società appellante lamenta che il Tribunale amministrativo avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione ai fini del decidere:

– il fatto che nessuna disposizione della lex specialis di gara comminasse l’esclusione dei progetti presentati per il solo fatto di non rispettare l’esatta distribuzione di superficie indicata nel documento preliminare;

– il fatto che le indicazioni numeriche fissate dalla lex specialis di gara sarebbero da riguardare piuttosto “come direttive ovvero come obiettivi da perseguire, e non come prescrizioni da osservare” (appello, cit., pag. 24). Nella tesi dell’appellante, del resto, al rapporto volumetrico fra le richiamate destinazioni nono dovrebbe essere riconosciuto un carattere di tassatività, dovendo piuttosto ritenersi che esso sia retto “da criteri di ragionevole flessibilità”;

– il fatto che i valori desumibili dall’offerta dell’appellante (espressi in metri cubi) non risultavano così largamente distanti da quelli richiesti in sede di lex specialis, atteso che il documento preliminare alla progettazione esprimeva le percentuali in parola, appunto, in termini di metri cubi, mentre l’argomento svolto dalla sentenza impugnata risulta fondato sul’espressione di valori in termini di metri quadrati. Sotto tale aspetto, rileverebbe la circostanza per cui l’altezza dei locali commerciali è pari a 3,30 mt., mentre quella dei locali direzionali è pari a 3,00 mt., in tal modo attenuando in modo rilevante la discrasia fra quanto offerto dall’appellante e quanto previsto dalla lex specialis di gara

2.3. Il motivo non può trovare accoglimento.

2.3.1. Si osserva al riguardo che, anche ad ammettere che il rapporto di distribuzione fra le diverse tipologie di volumetrie indicato nel documento preliminare alla progettazione ammettesse le forme di ‘ragionevole flessibilità’ invocate dall’appellante, nondimeno gli scostamenti ammissibili rispetto alle previsioni della lex specialis di gara dovessero attestarsi su valori ridottissimi, sussistendo – in caso contrario – il rischio di rendere sostanzialmente non comparabili le diverse proposte progettuali presentate.

Basti pensare, ad esempio, che la lex specialis di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 20 per il criterio ‘soddisfacimento degli obiettivi funzionali’. E’ evidente al riguardo che una valutazione attendibile in ordine all’idoneità delle diverse proposte a soddisfare gli obiettivi funzionali fosse possibile soltanto a fronte di proposte obiettivamente comparabili (e con minimi margini di tolleranza) anche sotto il profilo dell’indicazione delle tipologie d’uso previste per le diverse porzioni del progetto complessivo.

Impostati in tale modo i termini della questione, ne consegue che non fosse ammissibile alla valutazione (e non consentisse la partecipazione alla gara) un progetto il quale presentasse una distribuzione delle superfici e delle volumetrie sensibilmente diverso rispetto a quello prescritto dalla disciplina di gara.

2.3.2. Occorre, quindi, domandarsi se la distribuzione delle superfici e delle volumetrie indicate dal R.T.P. ALFA si discostasse effettivamente – ed in modo significativo – rispetto a quanto previsto dal documento preliminare alla progettazione.

Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito è senz’altro affermativa.

Si è osservato in narrativa che il richiamato documento preliminare prevedeva una quota della volumetria complessiva pari al 55 per cento del totale per il terziario direzionale e pari al 45 per cento alla destinazione commerciale e di servizi, mentre l’offerta del R.T.P. ALFA (espressa – si badi – in termini di metri quadrati) si attestava rispettivamente sul 65,75 e sul 34,25 per cento.

Laddove si voglia tenere conto della circostanza (sottolineata dall’appellante) secondo cui, a parità di metri quadrati, la destinazione a terziario direzionale e quella commerciale e di servizi svilupperebbero volumetrie diverse (atteso che la prima tipologia si estende tipicamente su un’altezza di 3,00 metri, contro i 3,30 metri della seconda), i dati in questione dovrebbero essere – per così dire – ‘normalizzati’ al fine di consentire un’attendibile comparazione.

Ebbene, svolgendo una semplice operazione matematica, emerge che la superficie ‘normalizzata su base 3,00 metri’ della destinazione a terziario direzionale passa da un’incidenza assoluta di 55 su 100 ad una di 57,35 su 100, mentre quella ‘normalizzata su base 3,30 metri’ della destinazione a commerciale e di servizi passa da un’incidenza assoluta di 45 su 100 ad una di 42,65 su 100.

Ebbene, anche a seguito della richiamata ‘normalizzazione’ emerge che l’offerta progettuale del R.T.P. ALFA si discostasse in modo significativo e sostanzialmente inammissibile rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis di gara.

In particolare:

– per quanto concerne lo scostamento (in eccesso) relativo alla destinazione a terziario direzionale, esso risultava pari all’8,45 per cento in termini assoluti e al 14,6 per cento circa in termini relativi;

– per quanto concerne, poi, lo scostamento (in difetto) relativo alla destinazione a terziario direzionale, esso risultava pari all’8,45 per cento in termini assoluti e al 19,7 per cento circa in termini relativi.

2.4. In definitiva, la pronuncia oggetto di gravame risulta meritevole di conferma per la parte in cui ha affermato che la proposta progettuale del R.T.P. ALFA avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per cui è causa per aver indicato un rapporto relativo di distribuzione fra le volumetrie riferibili alle diverse destinazioni d’uso in ammissibilmente diversificato rispetto a quanto previsto in sede di disciplina di gara.

3. Le considerazioni dinanzi svolte sub 2 non possono che condurre alla reiezione dell’appello in epigrafe e all’integrale conferma della pronuncia oggetto di gravame, con assorbimento degli ulteriori profili di doglianza.

4. Deve, altresì, essere respinto il motivo di appello con cui si è lamentato che la pronuncia oggetto di gravame sia affetta dal vizio di ultrapetizione per avere il primo giudice disposto il risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente in primo grado, mediante l’attribuzione diretta delle utilitates connesse alla vittoriosa partecipazione alla procedura.

Sotto tale aspetto, il Collegio si limita ad osservare che dall’esame degli atti di causa emerge in modo inequivoco che la domanda di reintegrazione in forma specifica (sub specie di attribuzione del premio destinato al vincitore, con contestuale acquisizione della proprietà del progetto in capo all’Amministrazione) fosse stata effettivamente domandata dal R.T.P. Controinteressata nella parte conclusiva del ricorso introduttivo del primo giudizio.

Ciò, a tacere del fatto che una volta accertata in sede giurisdizionale l’inammissibilità della partecipazione alla gara dell’originaria aggiudicataria, l’obbligo di assegnare la gara stessa alla ricorrente seconda classificata rappresenterebbe comunque una ineludibile conseguenza conformativa del dictum giurisdizionale, la quale vincolerebbe l’operato dell’Amministrazione anche laddove tale richiesta non fosse stata formulata in sede di domanda risarcitoria (ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che non viene nella specie in rilievo la previa declaratoria di inefficacia del contratto, non risultando che un tale vincolo fosse insorto fra l’Amministrazione aggiudicatrice e il R.T.P. ALFA).

5. Per le ragioni dinanzi esposte, l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

Bruno **************, Consigliere

Claudio Contessa, ***********, Estensore

***************, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione