Una recente delibera dell’ANAC in materia di proroga dei contratti pubblici

Nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici. La proroga ed il rinnovo si traducono, infatti, in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento. L’ANAC e la giurisprudenza amministrativa hanno evidenziato come in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto non vi sia spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile in forza del quale l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve effettuare una nuova gara pubblica. Vi sono tuttavia, dei casi eccezionali in cui è possibile fare ricorso alla proroga.

La proroga

A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, sussiste una residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all’opzione di proroga cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara. La proroga cd. tecnica è codificata dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016, tuttavia, la giurisprudenza ne ha individuato i limiti di applicabilità.

La proroga è uno strumento con il quale si modifica un contratto limitatamente al tempo lasciando invariati tutti gli altri elementi. La sentenza del Consiglio di Stato n. 3588 del 29/05/2019 sez. V ha statuito che “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.”

La previsione di legge e l’elaborazione giurisprudenziale trova ragion d’essere nel fatto che la proroga opera un’eccezione alla normale regola dell’obbligo della procedura di gara per la scelta del contraente.

I limiti di applicabilità della proroga tecnica

L’ANAC ha messo in luce come la proroga tecnica abbia carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro.

L’ANAC e la giurisprudenza amministrativa, hanno individuato alcuni presupposti affinché la proroga tecnica sia legittima, ed in particolare:

– la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;

– la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);

– la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);
– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario;

– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

 

La delibera ANAC n. 591 del 28 luglio 2021

Per quanto attiene alla mancata indizione della gara da parte della stazione appaltante nel caso sottoposto all’attenzione di ANAC (cfr. delibera ANAC n.591 del 28 luglio 2021), si rileva che dall’istruttoria effettuata sono emerse inefficienze e ritardi nella fase della progettazione, che appaiono principalmente imputabili al gruppo di progettazione formato dai tecnici, nonché alla mancata approvazione dei progetti da porre a base di gara. In proposito il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara, che ha ritardato l’avvio della procedura rispetto a quanto previsto negli atti di programmazione, non risulta in linea con il principio di tempestività enunciato dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

L’ANAC si raccomanda con la stazione appaltante di adottare un modello organizzativo che assicuri una corretta e tempestiva programmazione degli acquisti nel settore sanitario ed una efficace gestione delle procedure di gara, al fine di assicurare un corretto avvicendamento degli aggiudicatari ed evitare il ricorso improprio alla proroga cd. tecnica quale ammortizzatore pluriennale delle inefficienze del sistema di acquisizione.

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