Coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice dei contratti, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe
A fronte di tali considerazioni, risultano recessivi gli argomenti spesi dall’odierna appellata per dimostrare il perché del diverso trattamento riservatole nel caso che qui occupa rispetto ad una vicenda precedente, nella quale invece il precedente penale de quo era stato ritenuto ostativo: il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti
L’Impresa RICORRENTE S.r.l. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Piemonte, accogliendo il ricorso proposto dalla società Controinteressata **************, ha annullato gli atti relativi all’esclusione di quest’ultima dalla gara mediante procedura aperta indetta dall’******** S.p.a. per l’affidamento dei lavori di rifacimento delle pavimentazioni stradali dal km 77 000 al km 127 000 della S.S. nr. 33 del Sempione, nonché gli ulteriori atti della procedura selettiva, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della predetta Impresa RICORRENTE S.r.l.
A sostegno dell’impugnazione, la società appellante ha dedotto:
1) violazione dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, e s.m.i.; violazione del disciplinare di gara; violazione del principio di par condicio e trasparenza; difetto di motivazione e di istruttoria (in relazione alla reiezione del ricorso incidentale proposto dalla Impresa RICORRENTE S.r.l., nella parte in cui lamentava la mancata esclusione dalla gara della Controinteressata ************** a causa della mancata dichiarazione sui requisiti di moralità professionale di uno dei suoi amministratori delegati, signor *******);
2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 sotto altro profilo; violazione del punto 3 del disciplinare di gara; difetto di istruttoria; difetto di motivazione (in relazione alla reiezione del ricorso incidentale nella parte in cui si lamentava la mancata esclusione della Impresa RICORRENTE S.r.l. a causa della condanna penale riportata dal Presidente del Consiglio d’Amministrazione e direttore tecnico, geometra ***********************);
3) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui è stata ritenuta illegittima l’esclusione disposta nei confronti della Controinteressata ************** a cagione delle carenze riscontrate nella documentazione giustificativa della congruità dell’offerta, richiesta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara;
4) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittima la clausola del Disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, la produzione delle c.d. giustificazioni preventive e della documentazione a supporto.
Si è costituita la appellata Controinteressata **************, la quale ha a più riprese diffusamente argomentato a sostegno della infondatezza dell’appello, concludendo per la conferma della sentenza impugnata.
L’******** S.p.a. si è invece costituita con atto formale.
All’esito della camera di consiglio del 18 maggio 2010, questa Sezione ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.
All’udienza del 5 novembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?
2. L’appello è fondato e pertanto meritevole di accoglimento.
3. In particolare, sono fondati e assorbenti i motivi di impugnazione con i quali vengono riproposte le censure articolate col ricorso incidentale di primo grado.
3.1. Innanzi tutto, parte appellante assume che la Controinteressata ************** avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara nella fase di verifica della documentazione per l’ammissione alla procedura, avendo omesso di produrre la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di moralità professionale di cui all’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 da parte del signor ****************, che rivestiva la carica di “amministratore delegato”.
Sul punto, il primo giudice ha aderito all’impostazione di parte ricorrente principale in primo grado, secondo cui tale dichiarazione non era necessaria nella fattispecie, atteso che al signor ******* risultavano attribuite deleghe limitate al settore della sicurezza sui cantieri e ad altri settori tali da escluderne ogni potere di rappresentanza della società concorrente, in modo da sottrarlo alla disposizione di cui al citato art. 38.
La Sezione ritiene tale impostazione non condivisibile sia in astratto, sia con riferimento alle specifiche risultanze documentali in atti.
Sotto il primo punto di vista, giova richiamare il disposto del ridetto art. 38, il quale impone la produzione della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti c.d. di ordine pubblico (assenza di pregiudizi penali etc.), per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, oltre che ai direttori tecnici; tale locuzione, ad avviso della Sezione, va interoretata nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri).
Quanto al secondo aspetto, come correttamente evidenziato dalla appellante, dall’esame della documentazione camerale della società Controinteressata ************** risulta smentita la ritenuta assenza di poteri rappresentativi, dal momento che al signor ******* è attribuito, in coerenza con la sua qualifica di “amministratore delegato”, il potere di firma in nome e per conto della società, e quindi un ruolo di effettiva rappresentanza esterna dell’ente societario.
3.2. Altrettanto fondato è il secondo motivo di appello, con il quale è riproposto il secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, lamentandosi la mancata esclusione della Controinteressata ************** a cagione della condanna penale riportata (e correttamente dichiarata) dal signor ***********************, direttore tecnico e Presidente del Consiglio di amministrazione: trattasi, in particolare, di un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per violazione delle norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro.
Al riguardo, il primo giudice ha ritenuto che l’assoluta carenza di ogni menzione di detta condanna da parte della stazione appaltante andasse intesa nel senso di sottintendere un giudizio di irrilevanza del pregiudizio penale in questione, considerato quindi implicitamente non incidente in modo significativo sull’affidabilità del concorrente; tanto sulla base del noto insegnamento giurisprudenziale per cui spetta alla stazione appaltante, con ampia discrezionalità, il giudizio sull’incidenza delle condanne riportate dai concorrenti sulla moralità professionale (fermo restando, pertanto, il dovere dei concorrenti di dichiarare lealmente tutte le condanne subite).
Anche questa impostazione non può essere condivisa.
Ed invero, dal giusto rilievo dell’ampia discrezionalità che connota le valutazioni dell’Amministrazione in subiecta materia non può non discendere il dovere della stazione appaltante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio, non solo quando questo propenda per il carattere ostativo delle eventuali condanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condanna penale – pur sussistente – sia reputata irrilevante e comunque non incidente sull’affidabilità del concorrente; siffatto obbligo discende in primo luogo da elementari principi di trasparenza e par condicio, dovendo essere tutelato anche l’interesse degli altri concorrenti a conoscere il perché, in ipotesi, determinati pregiudizi penali siano giudicati ostativi ed altri no.
Nel caso che occupa, invece, la stazione appaltante non risulta avere in alcun modo preso in considerazione, né in un senso né nell’altro, il precedente penale dichiarato dalla società Controinteressata **************: ciò che appare a fortiori illegittimo, se si tien conto che almeno in astratto, avuto riguardo al bene giuridico offeso dal reato in questione (la sicurezza dei luoghi di lavoro), si trattava di condanna suscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente (è noto infatti che ai fini di tale valutazione assumono un rilievo marginale altri elementi, quali l’entità della pena irrogata o il tempo trascorso: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, nr. 5470; Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2003, nr. 3380).
A fronte di tali considerazioni, risultano recessivi gli argomenti spesi dall’odierna appellata per dimostrare il perché del diverso trattamento riservatole nel caso che qui occupa rispetto ad una vicenda precedente, nella quale invece il precedente penale de quo era stato ritenuto ostativo: il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti.
4. I rilievi che precedono, comportando la fondatezza del ricorso incidentale di primo grado e la conseguente esclusione dalla gara della società odierna appellata in una fase anteriore a quella di verifica dell’anomalia dell’offerta nella quale si sarebbero manifestati i vizi di legittimità denunciati col ricorso principale, determinano anche l’inammissibilità di quest’ultimo ed esonerano quindi la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di appello.
Tanto sulla base del noto principio per cui il concorrente che risulti legittimamente escluso da una gara d’appalto non ha alcun interesse a censurare le fasi della procedura successive all’esclusione.
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8535 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
N. 08535/2010 REG.SEN.
N. 03635/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello nr. 3635 del 2010, proposto da:***
contro***
per l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’esecuzione,
della sentenza del T.A.R. del Piemonte, Sezione Prima, nr. 1555 del 22 marzo 2010, non notificata.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Controinteressata ************** e dell’******** S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 17 maggio 2010, 20 ottobre 2010 e 25 ottobre 2010) e dalla Controinteressata ************** (in date 14 maggio 2010 e 29 ottobre 2010);
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 2220/2010 del 18 maggio 2010, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensiva;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2010, il Consigliere **************;
Uditi l’avv. ************* d’Aci, su delega dell’avv. *****, per la appellante, l’avv. ****** per la Controinteressata **************, e l’avv. dello Stato ***** per l’******** S.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Impresa RICORRENTE S.r.l. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Piemonte, accogliendo il ricorso proposto dalla società Controinteressata **************, ha annullato gli atti relativi all’esclusione di quest’ultima dalla gara mediante procedura aperta indetta dall’******** S.p.a. per l’affidamento dei lavori di rifacimento delle pavimentazioni stradali dal km 77 000 al km 127 000 della S.S. nr. 33 del Sempione, nonché gli ulteriori atti della procedura selettiva, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della predetta Impresa RICORRENTE S.r.l.
A sostegno dell’impugnazione, la società appellante ha dedotto:
1) violazione dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, e s.m.i.; violazione del disciplinare di gara; violazione del principio di par condicio e trasparenza; difetto di motivazione e di istruttoria (in relazione alla reiezione del ricorso incidentale proposto dalla Impresa RICORRENTE S.r.l., nella parte in cui lamentava la mancata esclusione dalla gara della Controinteressata ************** a causa della mancata dichiarazione sui requisiti di moralità professionale di uno dei suoi amministratori delegati, signor *******);
2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 sotto altro profilo; violazione del punto 3 del disciplinare di gara; difetto di istruttoria; difetto di motivazione (in relazione alla reiezione del ricorso incidentale nella parte in cui si lamentava la mancata esclusione della Impresa RICORRENTE S.r.l. a causa della condanna penale riportata dal Presidente del Consiglio d’Amministrazione e direttore tecnico, geometra ***********************);
3) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui è stata ritenuta illegittima l’esclusione disposta nei confronti della Controinteressata ************** a cagione delle carenze riscontrate nella documentazione giustificativa della congruità dell’offerta, richiesta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara;
4) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittima la clausola del Disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, la produzione delle c.d. giustificazioni preventive e della documentazione a supporto.
Si è costituita la appellata Controinteressata **************, la quale ha a più riprese diffusamente argomentato a sostegno della infondatezza dell’appello, concludendo per la conferma della sentenza impugnata.
L’******** S.p.a. si è invece costituita con atto formale.
All’esito della camera di consiglio del 18 maggio 2010, questa Sezione ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.
All’udienza del 5 novembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il presente contenzioso riguarda la gara mediante procedura aperta indetta dall’******** S.p.a. per l’affidamento dei lavori di rifacimento della pavimentazione stradale in un tratto (dal km 77 000 al km 127 000) della S.S. nr. 33 del Sempione; in particolare, la società Controinteressata ************** ha impugnato in primo grado la propria esclusione dalla gara, conseguente alla carenza di documenti prescritti dal Disciplinare di gara in una alle c.d. giustificazioni preventive, riscontrata dopo che l’offerta della predetta società era risultata superiore alla soglia di anomalia.
Il T.A.R. del Piemonte ha innanzi tutto respinto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa RICORRENTE S.r.l., risultata aggiudicataria all’esito della procedura, con il quale si assumeva che la Controinteressata ************** avrebbe dovuto essere esclusa in ogni caso per motivi inerenti alla violazione dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, in materia di requisiti di moralità professionale; di poi, ha accolto il ricorso principale e annullato l’esclusione dell’istante e i successivi atti della procedura.
Con l’odierno appello, l’Impresa RICORRENTE S.r.l. da un lato ripropone le doglianze già formulate in primo grado con l’appello incidentale, e inoltre assume l’erroneità delle statuizioni del primo giudice, laddove ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara della Controinteressata **************
2. L’appello è fondato e pertanto meritevole di accoglimento.
3. In particolare, sono fondati e assorbenti i motivi di impugnazione con i quali vengono riproposte le censure articolate col ricorso incidentale di primo grado.
3.1. Innanzi tutto, parte appellante assume che la Controinteressata ************** avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara nella fase di verifica della documentazione per l’ammissione alla procedura, avendo omesso di produrre la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di moralità professionale di cui all’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 da parte del signor ****************, che rivestiva la carica di “amministratore delegato”.
Sul punto, il primo giudice ha aderito all’impostazione di parte ricorrente principale in primo grado, secondo cui tale dichiarazione non era necessaria nella fattispecie, atteso che al signor ******* risultavano attribuite deleghe limitate al settore della sicurezza sui cantieri e ad altri settori tali da escluderne ogni potere di rappresentanza della società concorrente, in modo da sottrarlo alla disposizione di cui al citato art. 38.
La Sezione ritiene tale impostazione non condivisibile sia in astratto, sia con riferimento alle specifiche risultanze documentali in atti.
Sotto il primo punto di vista, giova richiamare il disposto del ridetto art. 38, il quale impone la produzione della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti c.d. di ordine pubblico (assenza di pregiudizi penali etc.), per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, oltre che ai direttori tecnici; tale locuzione, ad avviso della Sezione, va interoretata nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri).
Quanto al secondo aspetto, come correttamente evidenziato dalla appellante, dall’esame della documentazione camerale della società Controinteressata ************** risulta smentita la ritenuta assenza di poteri rappresentativi, dal momento che al signor ******* è attribuito, in coerenza con la sua qualifica di “amministratore delegato”, il potere di firma in nome e per conto della società, e quindi un ruolo di effettiva rappresentanza esterna dell’ente societario.
3.2. Altrettanto fondato è il secondo motivo di appello, con il quale è riproposto il secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, lamentandosi la mancata esclusione della Controinteressata ************** a cagione della condanna penale riportata (e correttamente dichiarata) dal signor ***********************, direttore tecnico e Presidente del Consiglio di amministrazione: trattasi, in particolare, di un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per violazione delle norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro.
Al riguardo, il primo giudice ha ritenuto che l’assoluta carenza di ogni menzione di detta condanna da parte della stazione appaltante andasse intesa nel senso di sottintendere un giudizio di irrilevanza del pregiudizio penale in questione, considerato quindi implicitamente non incidente in modo significativo sull’affidabilità del concorrente; tanto sulla base del noto insegnamento giurisprudenziale per cui spetta alla stazione appaltante, con ampia discrezionalità, il giudizio sull’incidenza delle condanne riportate dai concorrenti sulla moralità professionale (fermo restando, pertanto, il dovere dei concorrenti di dichiarare lealmente tutte le condanne subite).
Anche questa impostazione non può essere condivisa.
Ed invero, dal giusto rilievo dell’ampia discrezionalità che connota le valutazioni dell’Amministrazione in subiecta materia non può non discendere il dovere della stazione appaltante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio, non solo quando questo propenda per il carattere ostativo delle eventuali condanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condanna penale – pur sussistente – sia reputata irrilevante e comunque non incidente sull’affidabilità del concorrente; siffatto obbligo discende in primo luogo da elementari principi di trasparenza e par condicio, dovendo essere tutelato anche l’interesse degli altri concorrenti a conoscere il perché, in ipotesi, determinati pregiudizi penali siano giudicati ostativi ed altri no.
Nel caso che occupa, invece, la stazione appaltante non risulta avere in alcun modo preso in considerazione, né in un senso né nell’altro, il precedente penale dichiarato dalla società Controinteressata **************: ciò che appare a fortiori illegittimo, se si tien conto che almeno in astratto, avuto riguardo al bene giuridico offeso dal reato in questione (la sicurezza dei luoghi di lavoro), si trattava di condanna suscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente (è noto infatti che ai fini di tale valutazione assumono un rilievo marginale altri elementi, quali l’entità della pena irrogata o il tempo trascorso: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, nr. 5470; Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2003, nr. 3380).
A fronte di tali considerazioni, risultano recessivi gli argomenti spesi dall’odierna appellata per dimostrare il perché del diverso trattamento riservatole nel caso che qui occupa rispetto ad una vicenda precedente, nella quale invece il precedente penale de quo era stato ritenuto ostativo: il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti.
4. I rilievi che precedono, comportando la fondatezza del ricorso incidentale di primo grado e la conseguente esclusione dalla gara della società odierna appellata in una fase anteriore a quella di verifica dell’anomalia dell’offerta nella quale si sarebbero manifestati i vizi di legittimità denunciati col ricorso principale, determinano anche l’inammissibilità di quest’ultimo ed esonerano quindi la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di appello.
Tanto sulla base del noto principio per cui il concorrente che risulti legittimamente escluso da una gara d’appalto non ha alcun interesse a censurare le fasi della procedura successive all’esclusione.
5. Tenuto conto della relativa novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Impresa RICORRENTE S.r.l. e dichiara inammissibile il ricorso principale proposto dalla Controinteressata **************
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
*****************, Presidente
*************, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Raffaele Greco, ***********, Estensore
**************, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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