Un ricorso è inammissibile qualora, anche dando ragione alla ricorrente, l’amministrazione dovesse riammettere tutte le imprese la cui cauzione provvisoria fosse dimezzata per la presenza della certificazione di qualità (ma in assenza di una specifica cla

Può dirsi che la clausola del bando non recante la previsione del beneficio del dimezzamento della cauzione sia direttamente inibitoria della partecipazione?

 

Non possono essere, invece, accolte le eccezioni fondate sull’acquiescenza o sulla necessità dell’immediata impugnazione della clausola del bando che prevedeva il versamento della cauzione nella misura del 2% dell’importo complessivo, poiché si tratta di eccezioni che risultano superate dall’argomentazione della ricorrente, in base alla quale l’art. 8, comma 11-quater della l. n. 109/1994 sarebbe direttamente applicabile alla gara in esame, senza bisogno di alcuna intermediazione o esplicita previsione da parte del bando di gara. La circostanza che quest’ultimo nulla dica in ordine alla possibilità del dimezzamento della cauzione sarebbe quindi irrilevante: a fronte dell’immediata operatività della previsione di legge, non vi sarebbe alcuna necessità per il bando di dire alcunché al riguardo

 

In tema di interesse a ricorrere e quindi di ammissibilità di una partecipante non ammessa per aver presentato una cauzione pari alla metà dell’importo richiesto, merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1344 del 20 febbraio 2009, inviata per la pubblicazione in data 2 marzo 2009, emessa dal Tar Lombardia, Milano

 

La società ricorrente impugna il provvedimento con cui è stata esclusa da una gara d’appalto indetta dalla M.M. S.p.A. con bando datato 17 ottobre 2003, sul rilievo della prestazione della cauzione provvisoria in misura non conforme a quanto richiesto dal bando stesso (la metà di quella richiesta).

Impugna, altresì, gli altri atti di gara, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione della gara stessa alla controinteressata, il bando e la lettera di invito.

Da ultimo, formula domanda di risarcimento del danno derivante dall’esclusione e dalla suddetta aggiudicazione alla controinteressata.

Il ricorso è inammissibile.

Ed invero, la M.M. S.p.A. ha versato in atti (doc. n. 4/a) un prospetto dal quale si evince che, nell’ipotesi dell’applicabilità dell’art. 8, comma 11-quater, della l. n. 109/1994 (e quindi della possibilità, per le imprese in possesso della certificazione di sistema di qualità, della riduzione del 50% della cauzione provvisoria ex art. 30 della stessa legge), la riammissione alla gara di tutte le imprese escluse per avere presentato la cauzione in importo dimezzato non comporterebbe l’aggiudicazione della gara stessa alla ALFA S.p.A.: questa, invece, si piazzerebbe soltanto al terzo posto, mentre aggiudicataria sarebbe la società Idrodepurazione, con un ribasso del 14,214%. Orbene, la ricorrente non ha contestato tale fatto, né il prospetto da cui il fatto stesso si evince.

Al riguardo, va precisato che non si può confondere la non contestazione, quale atteggiamento processuale idoneo a far considerare accertati i fatti non contestati (Trib. Vercelli, 31 marzo 2006, in Giur. it., 2007, I, 161), con la confessione, che è mezzo di prova non contemplato nel processo amministrativo. Nel caso di specie, il fatto non contestato è l’impossibilità per la ricorrente di risultare aggiudicataria pur in caso di sua riammissione alla gara, come si desume dal prospetto versato in atti dalla M.M. S.p.A. (cd. prova di resistenza).

In altri termini, come già chiarito in sede cautelare l’affermazione dell’operatività, nella gara in discorso, del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, renderebbe doverosa per la stazione appaltante la riammissione di tutte le imprese concorrenti escluse per la ritenuta insufficienza della garanzia provvisoria prestata in misura dimidiata.

Ne conseguirebbe la necessità di riformulare la media delle offerte e, per l’effetto, la formulazione di una nuova graduatoria: orbene, la simulazione delle suddette operazioni effettuata dalla Metropolitana Milanese S.p.A. nei termini precisati nel doc. n. 4/a e non contestati dalla ricorrente comporta che quest’ultima si collochi al terzo posto e non risulti aggiudicataria della gara.

Perciò, dal preteso annullamento dell’esclusione impugnata trarrebbero beneficio altre concorrenti, senza alcun vantaggio per la ricorrente: questa, non potendo, pur a seguito della rimozione della suindicata esclusione, risultare aggiudicataria della gara, si troverebbe in ultima analisi ad aver proposto un ricorso nell’interesse non proprio, ma altrui (ed in particolare dell’impresa risultata, in esito alle correzioni, aggiudicataria della gara in sostituzione della controinteressata).

Di qui l’inammissibilità del gravame.

Come infatti chiarito dalla giurisprudenza, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara quante volte, dall’esperimento della cd. prova di resistenza, si desuma che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario, neppure in caso di accoglimento del ricorso>

 

 

 

A cura di *************

 

 

T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 20 febbraio 2009, n. 1344

 

 

 

N.   1344/09 Reg. Sent..

N. 581/2004 Reg. Ric

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 581/2004 proposto dalla società ALFA S.p.a., in persona dell’Amministratore delegato, dr. ***********, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***************** ed ************* e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Milano, v.le ************ 23

contro la

Metropolitana Milanese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, ing. *************, rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** e *********** e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Milano, p.le Lavater 5

e nei confronti della

BETA di Di **************** & *********, in persona del suo legale rappresentante, sig. *******************, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************* e ********** e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Milano, p.le delle Bande Nere 6

per l’annullamento, previa sospensione,

– del provvedimento di esclusione della ALFA S.p.A. dalla gara di appalto per la realizzazione di un impianto di filtrazione a carbone attivo per l’eliminazione dei microinquinanti presenti nell’acqua potabile della Centrale A.P. di SAN SIRO a Milano;

– del provvedimento di aggiudicazione della gara medesima in favore della BETA di Di **************** & *********;

– del bando di gara e della lettera di invito relativi alla procedura di gara più sopra specificata

e per la condanna

al risarcimento del danno discendente dall’illegittima esclusione della ricorrente e dall’illegittima aggiudicazione della gara in favore della controinteressata.

 

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Metropolitana Milanese e della BETA di Di **************** & *********;

VISTA la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati, proposta in via incidentale dalla società ricorrente;

VISTA l’ordinanza di questo Tribunale n. 500/04 del 19 febbraio 2004, con cui è stata respinta la domanda incidentale di sospensione;

VISTE le memorie ed i documenti depositati dalle parti;

VISTA l’istanza di fissazione di udienza depositata dalla società ricorrente in data 24 novembre 2008;

VISTI tutti gli atti della causa;

NOMINATO relatore, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009, il dr. ******************** ed udito lo stesso;

UDITI, altresì, i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue

 

 

FATTO

La società ricorrente, ALFA S.p.A., espone che con bando di gara per pubblico incanto del 17 ottobre 2003, regolarmente pubblicato, la Metropolitana Milanese S.p.A. (anche: M.M. S.p.A.) – quale soggetto gestore del servizio idrico integrato della città di Milano – ha indetto una procedura concorsuale per l’affidamento in appalto della realizzazione di un impianto di filtrazione a carbone attivo per la eliminazione dei microinquinanti presenti nell’acqua potabile della Centrale A.P. SAN SIRO a Milano.

Il bando prevedeva, tra l’altro, che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del massimo ribasso, previa valutazione delle offerte ai fini dell’anomalia, e che le lettere di offerta fossero corredate da una cauzione di € 50.333,79, pari al 2% dell’importo a base di gara, ai sensi dell’art. 30 della l. n. 109/1994.

L’esponente inviava la propria offerta, corredata dalla documentazione prescritta dal bando, formulando un ribasso del 13,834% sull’importo indicato dal bando di gara quale prezzo base delle opere. La società, tuttavia, presentava una cauzione provvisoria di importo pari al 50% di quanto indicato nel bando di gara.

Pertanto, con nota PG/25230DAC/127 del 27 novembre 2003, pervenuta in data 3 dicembre 2003, la M.M. S.p.A. comunicava all’esponente la sua non ammissione alla gara, per essere risultata la cauzione provvisoria di importo non conforme a quanto richiesto, e l’aggiudicazione della gara medesima alla PMC di Di **************** & *********, con un ribasso pari al 13,666%.

Avverso il suddetto provvedimento di esclusione, nonché avverso gli altri atti di gara, è insorta la ALFA S.p.A., impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

A supporto del gravame la società ha dedotto, con un unico motivo, le censure di: violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della l. n. 109/1994 e dell’art. 28 della Direttiva n. 93/37/CE; violazione dei principi in tema di partecipazione alle gare; eccesso di potere per motivazione illogica ed ingiusta.

In estrema sintesi, la ALFA S.p.a. evidenzia che il beneficio della riduzione al 50% della cauzione e della garanzia fidejussoria di cui all’art. 30, commi 1 e 2 della l. n. 109/1994 è previsto, direttamente dall’art. 8, comma 11-quater di siffatta legge, in favore delle imprese (come essa ricorrente) in possesso di certificazione del sistema di qualità: perciò non occorrerebbe, per la sua operatività, che il beneficio debba essere espressamente previsto nella lex specialis della gara.

Peraltro, il bando non comminerebbe l’esclusione dalla gara per la presentazione di una cauzione provvisoria nella misura ridotta effettuata dalla ricorrente. Ove poi si volesse intendere il bando stesso nel senso fatto proprio dalla M.M. S.p.A., esso sarebbe illegittimo in quanto preclusivo di una facoltà prevista dalla normativa sia nazionale che comunitaria.

La ALFA S.p.A. ha formulato altresì domanda di risarcimento dei danni.

Si è costituita in giudizio la Metropolitana Milanese S.p.A., depositando memoria ed eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto, anche qualora la ricorrente fosse riammessa alla gara, essa non risulterebbe utilmente collocata in graduatoria (come da prospetto di simulazione depositato in atti). Sempre in via preliminare, ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza e comunque per omessa tempestiva impugnazione della clausola del bando che non prevedeva il beneficio della cauzione dimezzata. Nel merito, ha concluso per l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto, previo rigetto dell’istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio, altresì, la BETA, eccependo l’inammissibilità del ricorso per l’omessa immediata impugnazione della clausola del bando che imponeva la prestazione di una cauzione pari al 2%, senza possibilità di riduzione. Nel merito, ha poi eccepito l’infondatezza del gravame, concludendo per la sua reiezione, con reiezione anche dell’istanza di sospensione.

Nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2004, il Collegio, considerato che la tesi dell’operatività del beneficio del dimezzamento della cauzione, implicando la riammissione in gara di tutti i concorrenti esclusi per aver prestato una cauzione in misura dimidiata, avrebbe richiesto la formulazione di una nuova graduatoria, in esito alla quale la ricorrente non si sarebbe aggiudicata la gara, classificandosi al terzo posto, con ordinanza n. 500/04 ha respinto l’istanza cautelare.

In data 24 novembre 2008 la ricorrente ha depositato richiesta di fissazione della udienza di discussione del ricorso.

In vista dell’udienza pubblica la M.M. S.p.A. ha depositato una memoria finale, insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

All’udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata riservata per la decisione.

 

 

DIRITTO

La società ricorrente impugna il provvedimento con cui è stata esclusa da una gara d’appalto indetta dalla M.M. S.p.A. con bando datato 17 ottobre 2003, sul rilievo della prestazione della cauzione provvisoria in misura non conforme a quanto richiesto dal bando stesso (la metà di quella richiesta).

Impugna, altresì, gli altri atti di gara, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione della gara stessa alla controinteressata, il bando e la lettera di invito.

Da ultimo, formula domanda di risarcimento del danno derivante dall’esclusione e dalla suddetta aggiudicazione alla controinteressata.

Il ricorso è inammissibile.

Ed invero, la M.M. S.p.A. ha versato in atti (doc. n. 4/a) un prospetto dal quale si evince che, nell’ipotesi dell’applicabilità dell’art. 8, comma 11-quater, della l. n. 109/1994 (e quindi della possibilità, per le imprese in possesso della certificazione di sistema di qualità, della riduzione del 50% della cauzione provvisoria ex art. 30 della stessa legge), la riammissione alla gara di tutte le imprese escluse per avere presentato la cauzione in importo dimezzato non comporterebbe l’aggiudicazione della gara stessa alla ALFA S.p.A.: questa, invece, si piazzerebbe soltanto al terzo posto, mentre aggiudicataria sarebbe la società Idrodepurazione, con un ribasso del 14,214%. Orbene, la ricorrente non ha contestato tale fatto, né il prospetto da cui il fatto stesso si evince.

Al riguardo, va precisato che non si può confondere la non contestazione, quale atteggiamento processuale idoneo a far considerare accertati i fatti non contestati (Trib. Vercelli, 31 marzo 2006, in Giur. it., 2007, I, 161), con la confessione, che è mezzo di prova non contemplato nel processo amministrativo. Nel caso di specie, il fatto non contestato è l’impossibilità per la ricorrente di risultare aggiudicataria pur in caso di sua riammissione alla gara, come si desume dal prospetto versato in atti dalla M.M. S.p.A. (cd. prova di resistenza).

In altri termini, come già chiarito in sede cautelare l’affermazione dell’operatività, nella gara in discorso, del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, renderebbe doverosa per la stazione appaltante la riammissione di tutte le imprese concorrenti escluse per la ritenuta insufficienza della garanzia provvisoria prestata in misura dimidiata.

Ne conseguirebbe la necessità di riformulare la media delle offerte e, per l’effetto, la formulazione di una nuova graduatoria: orbene, la simulazione delle suddette operazioni effettuata dalla Metropolitana Milanese S.p.A. nei termini precisati nel doc. n. 4/a e non contestati dalla ricorrente comporta che quest’ultima si collochi al terzo posto e non risulti aggiudicataria della gara.

Perciò, dal preteso annullamento dell’esclusione impugnata trarrebbero beneficio altre concorrenti, senza alcun vantaggio per la ricorrente: questa, non potendo, pur a seguito della rimozione della suindicata esclusione, risultare aggiudicataria della gara, si troverebbe in ultima analisi ad aver proposto un ricorso nell’interesse non proprio, ma altrui (ed in particolare dell’impresa risultata, in esito alle correzioni, aggiudicataria della gara in sostituzione della controinteressata).

Di qui l’inammissibilità del gravame.

Come infatti chiarito dalla giurisprudenza, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara quante volte, dall’esperimento della cd. prova di resistenza, si desuma che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario, neppure in caso di accoglimento del ricorso (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4326).

Non possono essere, invece, accolte le eccezioni fondate sull’acquiescenza o sulla necessità dell’immediata impugnazione della clausola del bando che prevedeva il versamento della cauzione nella misura del 2% dell’importo complessivo, poiché si tratta di eccezioni che risultano superate dall’argomentazione della ricorrente, in base alla quale l’art. 8, comma 11-quater della l. n. 109/1994 sarebbe direttamente applicabile alla gara in esame, senza bisogno di alcuna intermediazione o esplicita previsione da parte del bando di gara. La circostanza che quest’ultimo nulla dica in ordine alla possibilità del dimezzamento della cauzione sarebbe quindi irrilevante: a fronte dell’immediata operatività della previsione di legge, non vi sarebbe alcuna necessità per il bando di dire alcunché al riguardo.

Né può dirsi che la clausola del bando non recante la previsione del beneficio del dimezzamento della cauzione sia direttamente inibitoria della partecipazione (cfr. C.d.S., Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

In definitiva, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse della ricorrente.

Si deve, inoltre, respingere la domanda di risarcimento dei danni, tenuto conto che questa postula che venga coltivato con successo il giudizio di annullamento dei provvedimenti illegittimi (C.d.S., A.P., 26 marzo 2003, n. 4).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

 

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione III^, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la società ricorrente al pagamento di spese ed onorari di causa, che in via forfettaria liquida in complessivi € 3.000 (tremila/00), da dividere in misura eguale tra le parti vittoriose, più I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 5 febbraio 2009, con l’intervento dei signori magistrati:

DOMENICO GIORDANO                       Presidente

********************           Giudice, estensore

*************                            Giudice