Uma análise purista do ato institucional

Uma análise purista do ato institucional

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Resumo: Este artigo realiza uma análise do Ato Institucional de número 1, que remonta à época do governo militar no Brasil, segundo a epistemologia jurídica construída na obra máxima de Hans Kelsen e seus discípulos: a Teoria Pura do Direito. Esta análise encontra como limites os próprios postulados da Teoria Pura, que, neste caso, funcionou como verdadeira teoria do conhecimento do fenômeno jurídico. Questionando-nos acerca da norma hipotética fundamental que sustentava o ordenamento jurídico vigente no ano de 1964, percebemos uma desconexão entre a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, e o Ato Institucional. Desta forma, chega-se a uma encurralada: não se base, a partir de uma análise purista, qual é o fundamento do ordenamento jurídico vigente à época no Brasil.

Palavras-chave: Ato Institucional. Grundnorm. Epistemologia jurídica.

Riassunto: Questo articolo presenta una analisi della legge organica numero 1, che risale al governo militare in Brasile, secondo l’epistemologia integrata nel lavoro massimo legale di Hans Kelsen e dei suoi discepoli: la teoria pura del diritto. Questa analisi è come i limiti stessi della pura teoria postula che, in questo caso ha agito come una vera teoria della conoscenza del fenomeno giuridico. Mettere in discussione chi siamo la norma ipotetico fondamentale che ha sostenuto la legge in vigore nel 1964, vediamo una disconnessione tra la U. S. Costituzione del Brasile, nel 1946, e la legge organica. Così, si arriva ad un spalle al muro: non si basa sulle analisi da un purista, che è il fondamento del sistema legale vigente in Brasile.

Parole chiave: Legge Organica. Grundnorm. Epistemologia legale.

Sumário: Introdução. 1. O golpe de Estado de 1964 no Brasil. 2. O Ato Institucional. 3. O Ato Institucional à luz da Teoria Pura do Direito: uma análise epistemológica purista. Considerações finais

 

Introdução

Tão logo publicada, em 1934, a Teoria Pura do Direito e seus autores tornaram-se alvo de pensadores neojusnaturalistas, sob a acusação de conceberem um ambiente propício para o surgimento dos sistemas autocráticos e totalitários que vitimaram os povos, proliferando-se na primeira metade do século XX na Europa e, anos mais tarde, alastrando-se pela Ásia, África e América Latina. Matos assevera que estas correntes baseavam sua acusação no relativismo filosófico kelseniano, que justificaria os sistemas autocráticos e democráticos por demonstrar total desinteresse pela ética e pela justiça, além de aceitarem qualquer que fosse o ordenamento jurídico analisado, desde que globalmente eficaz, desconsiderando-se, nesta análise, os traços cruéis e desumanos que os constituíam e informavam.1

Ocorre que a corrente adotada pelo positivismo kelseniano, em sua versão ideológica moderada2, tinha especial apreço pelos valores da ordem, da igualdade formal e da certeza jurídica. Categorias que se opõem diretamente com o que realmente ocorreria em sistemas autocráticos e totalitários, pois seu principal traço distintivo seria a inexistência de um sistema de direito, numa conjuntura de suspensão das normas jurídico-positivas, prevalecendo o domínio político de um regime de arbitrariedade.3

Defendendo a idoneidade da Teoria Pura, o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio enfatizava que os valores positivistas supracitados estariam nitidamente vinculados ao Estado liberal e não ao Estado totalitário ou autocrático, tirânicos por natureza. A ideologia4 nazista perpetrada por Hitler e seus ideólogos na Alemanha, segundo Bobbio, é a prova disso, pelo fato de não estar de acordo com o princípio juspositivista que determina ser dever do juiz decidir exclusivamente com base na lei. Sustentavam, ao contrário, que o juiz deveria sentenciar suas decisões com base no interesse político do Estado nazista.5

Matos também defende Kelsen, ao se indagar como poderia a Teoria Pura estar vinculada a alguma ideologia ou regime político, se ela própria, formal que é, pode “ser utilizada para descrever – e não valorar, legitimar, justificar, aprovar ou desaprovar – o direito do Império Romano, o direito da Rússia socialista e o direito brasileiro do século XXI?”. Se Matos estivesse lendo este trabalho, restaria-lhe esta indagação: e quanto ao direito brasileiro do século XX? A Teoria Pura poderia descrever o direito da época do regime militar ditatorial pós 1964? Aparentemente, estas intrigas científicas, em vez de incomodarem Kelsen, incentivavam-no. Ele próprio dizia que o sem número de vinculações a ideologias políticas que sofria sua Teoria era a melhor forma de comprovar a sua pureza6.

 

1. O golpe de Estado de 1964 no Brasil

Saindo da conjuntura política européia da primeira metade do século XX, e aportando no Brasil pós-guerra, passaremos agora a situar o período de maior conturbação jurídico-política da história brasileira – os vinte e um anos de ditadura militar compreendidos entre 1964 e 1985, conhecidos como “anos de chumbo”. O período da história de nossas instituições políticas inaugurado pelo advento do golpe militar de março/abril de 1964, de uma perspectiva político-sociológica, foi caracterizado como período de exceção, no qual haveria uma suspensão do ordenamento jurídico e prevaleceria um posicionamento de arbitrariedade por parte dos agentes estatais.

No entanto, este não era o pensamento do “alto comando revolucionário”, auto-denominação criada pelos comandantes militares golpistas. Havia, por parte dos golpistas, um extremo esforço no sentido de escamotear a arbitrariedade de seus atos com uma suposta juridicidade7. Para concretizar essa vontade, foi criado um arcabouço jurídico-positivo anômalo, baseado numa série de Atos Institucionais, formulações que ocupariam o lugar mais elevado do ordenamento, acima da própria Constituição então vigente.

Este momento da história brasileira fora estrategicamente adotado no intuito de se demonstrar uma das falhas da Teoria Pura do Direito. Ao utilizarmos a epistemologia kelseniana para a descrição do ordenamento jurídico daquele período, restarão identificadas certas limitações em sua formulação, tornando a Teoria Pura inapta a explicar o fenômeno jurídico então concebido. Este será o gancho para que, adiante, critiquemos o posicionamento kelseniano pela sua inaplicabilidade em solo nacional, devido ao fato de ter adquirido, aqui, função e funcionamento diversos daqueles pretendidos em solo europeu.

Antes disso, um pouco de história. O Brasil passava por grande tensão política durante o ano de 1964. O então presidente, João Goulart, teria assumido a presidência da República em 1961, substituindo Jânio Quadros8 e, tão logo, enfrentando a batalha política para que se mantivesse no país o regime presidencialista. O motivo era a pretensão do Congresso Nacional e da junta de militares então no poder para que fosse instaurado o regime parlamentarista, visando a diminuição dos poderes de presidente.

João Goulart, que fora ministro do trabalho de Getúlio Vargas, não agradava a ala militar nem a direita conservadora no país. No contexto da Guerra Fria, João Goulart era visto como “comunista perigoso”, pois além de ser herdeiro de Vargas e acenar com inúmeras reformas estruturais na política social e econômica do Brasil (as chamadas “reformas de base”), apontava a ascensão das massas e não tinha preconceito contra a esquerda no geral.9

Cumprindo com uma de suas promessas, João Goulart, em 13 de março de 1964, realizou um comício na Central do Brasil, no Rio de Janeiro, denominado “comício pelas reformas de base”. Falando para 150.000 pessoas, João Goulart assinou, ali mesmo, o decreto da Superintendência da Reforma Agrária, determinando a imediata desapropriação de terras situadas em eixos rodoviários, leitos de ferrovias, açudes públicos, etc. Disse, ainda, já ter assinado o decreto de encampação de todas as refinarias particulares, passando a pertencer ao povo e ao patrimônio nacional, entre outras, a refinaria do Ipiranga e a destilaria Rio Grandense. Todo o discurso fora baseado na implementação de um programa que continha, além da reforma agrária, reformas nas áreas bancária, tributária, fiscal e administrativa, medidas visando a reorganização das forças sócio-econômicas no país10.

A partir deste dia11, uma séria de articulações políticas envolveu os setores conservadores da direita no Congresso Nacional e poderes executivos estaduais e municipais12, grandes empresários, a Igreja Católica, a mídia paulista, as Forças Armadas e a Casa Branca13, sede do governo dos EUA, para que fosse realizada a derrubada do então presidente João Goulart mediante um golpe de Estado. Os procedimentos para a derrubada situam-se entre os dias 31 de março e 1º de abril de 1964. A última cena do golpe de Estado fora protagonizada por Auro Moura Andrade, latifundiário paulista e então presidente do Senado. Ele declara ilegamente vago o cargo de presidente da República na mesa do Senado Federal – muito embora João Goulart se encontrasse no Rio Grande do Sul, em território nacional – e convida à presidência o então presidente da Câmara dos Deputados, Ranieri Mazzili. Em seguida, encerra a sessão extraordinária aberta e apaga as luzes do Congresso.14

 

2. O Ato Institucional

Muitos anos se passaram com aquelas luzes apagadas ou semi-acesas, marcando para sempre a trajetória jurídico-política brasileira com um ranço totalitário que era até então desconhecido. Para que o golpe de Estado perpetrado ganhasse respaldo jurídico e não se manifestasse como mera arbitrariedade política perante o povo – conquanto não passasse disso – um novo artifício jurídico fora criado especialmente para a ocasião: o chamado Ato Institucional.15

Dois juristas de renome foram convocados para tal desiderato: Carlos Medeiros Silva e Francisco Luís da Silva Campos,16 apelidado por Rui Barbosa de “Chico Ciência”. Este era especialista em direito constitucional; aquele, especialista em direito administrativo. Parece evidente que a aproximação de duas mentes como estas visava a criação de um instituto jurídico típico ao Direito Administrativo, que contivesse, ao mesmo tempo, uma justificação para o golpe de Estado já concretizado, revestindo-o de legalidade e legitimidade; e que conferisse aos militares os poderes que necessitavam naquele momento. Veio à tona, então, aos 9 de abril de 1964, o Ato Institucional (recebendo a numeração “1” apenas pelo advento do Ato Institucional nº 2, divulgado em 27 de outubro de 1965).17

Os principais dispositivos carreados naquele instrumento demonstravam o caráter do “movimento civil e militar” que era inaugurado no país: embora mantida a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946 (artigo 1º), o AI determinou-lhe algumas modificações. Haveria eleições indiretas para os cargos de presidente e vice-presidente, realizadas pelos membros do Congresso Nacional, por maioria absoluta (artigo 2º). Suspendia-se, imediatamente e por seis meses (artigo 7º), as garantias constitucionais de vitaliciedade e estabilidade de que gozavam servidores públicos estaduais e municipais, podendo ser demitidos ou dispensados mediante investigação sumária (§1º).

Por fim, o presidente da República, cargo ora ocupado pelo “alto comando revolucionário”, os Comandantes-em-Chefe que editavam aquele Ato, “no interesse da paz e da honra nacional, e sem as limitações previstas na Constituição” (artigo 10), poderia suspender por 10 anos os direitos políticos e cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, sem que a apreciação judicial de tal procedimento se fizesse necessária.

Estes dispositivos, bem como o preâmbulo do Ato Institucional nº 1, serão a seguir analisados em cotejo com as argumentações propostas por Hans Kelsen. Para que evidenciemos as limitações e barreiras da Teoria Pura ao tentarmos aplicá-la em nossa realidade brasileira pelo seu valor de face, de maneira acrítica – gerando, assim, um novo funcionamento, adquirindo função diversa daquela exercida em solo europeu – precisamos praticar o exercício científico de descrever este ordenamento jurídico segundo a epistemologia kelseniana.

Dessa forma, situaremos uma norma hipotética fundamental a ser pressuposta, gerando o fundamento de validade de todo este arcabouço jurídico que, numa análise purista, não é anômalo, posto que globalmente eficaz. Ou seja, não será questionada a validade de tal ordenamento, afinal sabemos ter-se efetivado de maneira eficaz. Ao contrário, a análise recairá na norma hipotética fundamental que deveríamos supor para admitirmos aquele ordenamento jurídico válido – razão pela qual o preâmbulo do Ato Institucional nº 1 ganha importância. Lembremos que, para dar cabo de tal análise, devemos desconsiderar inúmeros fatores,18 por mais que a sua depuração nos gere um inevitável incômodo.

 

3. O Ato Institucional à luz da Teoria Pura do Direito: uma análise epistemológica purista

Ao invés de situarmos, inicialmente, pela manobra de pressuposição, a norma hipotética fundamental que fundamentava a validade do ordenamento jurídico do ano de 1964, faremos o mesmo caminho proposto por Kelsen para que culminemos na norma fundamental apenas ao final. Segue-se, assim, a seguinte análise. Quando, à época da ditadura, em 1964, um servidor público, concursado, que antes gozava de vitaliciedade por conta da Constituição de 1946, recebe dispensa compulsória mediante decreto do governador de seu estado, pergunta-se: qual norma fundamenta a validade desta norma individual? Diríamos, em consonância, que o governador do estado que emite este decreto está empossado, e portanto tem competência, isto é, poder e legitimidade, para normatizar a conduta de alguém que se encontre nesta condição, desde que haja motivação – tal norma se encontra no artigo 7º do AI nº 1.

Caso perguntássemos qual norma fundamenta a validade do artigo 7º do AI, encontraríamos uma norma positiva hierarquicamente superior, muito embora se encontre no mesmo conjunto normativo, ou seja, no corpo do mesmo AI. Tal norma está inscrita no artigo 1º do AI nº 1 e dispõe que o presente Ato, embora mantenha a Constituição de 1946, modifica-lhe em alguns aspectos. No entanto, esta figura legislativa não se encontra especificamente tipificada naquela Constituição; não era prevista, e portanto, surge aqui o caso de modificação da constituição não por vias constitucionais, mas pela revolução ou golpe de Estado.19

Pois, se o AI era produto de um movimento revolucionário, pode-se dizer, realmente, que possui um poder constituinte que lhe é intrínseco. Mas, para Kelsen, a Constituição continua sendo o corpo normativo que ocupa o topo da pirâmide do ordenamento jurídico escalonado, ou seja, a camada jurídico-positiva mais alta. Aqui reside a primeira insuficiência da Teoria Pura em não abarcar em seu bojo uma situação anômala como essa.

Como poderia um expediente normativo não previsto anteriormente, inexistente, estar acima da Constituição, que era vigente, não em sua totalidade? Se para Kelsen uma revolução vitoriosa encerra uma Constituição mais antiga para dar ensejo a uma nova, poderíamos, segundo a epistemologia kelseniana, chamar o movimento que deu azo ao AI de “revolucionário”? Não há resposta, na Teoria Pura, para tais questionamentos. Mas as barreiras não se encerram aqui20. É preciso que questionemos a forma pela qual pressuporíamos uma norma fundamental como fundamento último de validade deste ordenamento.

Segundo a teorização da norma fundamental proposta por Kelsen, poderíamos caracterizar a norma hipotética fundamental que fundamentou a validade do ordenamento jurídico do período de exceção como uma mescla dos princípios estático e dinâmico. Caracterizar-se-ia pelo princípio dinâmico, gerando um sistema dinâmico, pelo fato de esta norma fundamental conferir competência, isto é, poder e legitimidade, a certa autoridade legisladora. No entanto, adquiriria feição estática na medida em que esta mesma autoridade legisladora, ou alguma outra por ela instituída, não estabelecesse apenas normas pelas quais delegaria a competência noutras autoridades legisladoras; mas quando ela própria prescrevesse determinada conduta aos destinatários destas normas. Mais que isso: quando destas normas prescritivas fossem deduzidas novas normas prescritivas, por uma dedução lógica.21

O Ato Institucional nº 1 fundamentou-se numa norma hipotética fundamental dinâmica, pois conferiu amplos poderes ao Poder Executivo, gerando-lhe uma inevitável hipertrofia em relação aos outros dois Poderes – Legislativo e Judiciário. Também estática, porque, como se deduz de seus artigos 2º, 7º e 10, partiu-se da pressuposição de que esta autoridade legisladora, competente para normatizar – qual seja, o “alto comando revolucionário”, os comandantes militares golpistas – poderia, diretamente, prescrever condutas.

Ora, a norma fundamental de uma ordem jurídica não é material, no sentido de não ser posta por um ato especial de vontade criativa.22 Todas as outras normas de um ordenamento, com exceção da norma fundamental, são postas, ou seja, adquirem positividade porque são produzidas por um ato de vontade humana especial, jurídico. Seu fundamento de validade repousa na norma fundamental. A norma hipotética fundamental apenas pode ser pensada, portanto.

Surge-nos, então, a seguinte indagação: e se os AI’s tivessem desrespeitado a norma hipotética fundamental na qual repousava a Constituição de 1946 para existirem e adquirirem juridicidade? Essa manobra jurídica não seria um ato de mascarar a arbitrariedade política que lhe seria inerente?

Caso não queiramos esbarrar nestas indagações, poderíamos supor uma nova norma hipotética fundamental cuja pressuposição se inaugura pelo AI nº 1, gerada mediante um movimento revolucionário, e estaríamos encerrando a problemática; ou afirmar, irrefutavelmente, que por estar mantida a Constituição de 1946, mantinha-se vigente a norma fundamental referente a ela, não restando então outra caracterização ao regime ora instaurado senão como antijurídico, segundo a epistemologia kelseniana. Uma ou outra resposta não soluciona a questão de como explicar, juridicamente, um momento de exceção e suspensão de normas.

Ainda: se para Kelsen a norma fundamental pode ser conceituada como constituição em sentido lógico-jurídico,23 o movimento normativo que nega a pressuposição de uma norma fundamental – da qual decorria todo o antigo ordenamento jurídico cujo ápice era a Constituição de 1946 – para que se pressuponha outra, buscando efetivar-se e adquirir eficácia mediante um expediente, sob esta perspectiva, antijurídico (posto que a figura legal do Ato Institucional não era descrita naquela Constituição, não tendo assim fundamento de validade, tampouco sentido objetivo contido numa norma jurídica anterior), não poderíamos afirmar que tal postura demonstra uma extrapolação do terreno jurídico possível, na medida em que torna evidente um sentido subjetivo das normas contidas num Ato Institucional e, portanto, um sentido arbitrário?24

A resposta a essa pergunta poderia ser dada indicando-se que o novo ordenamento, por ser globalmente eficaz (não importando quais expedientes possibilitaram essa eficácia), seria, então, válido, cumprindo com sua condicionante. E assim se manifestaria porque pressuporíamos uma norma hipotética fundamental que conferiria autoridade legisladora ao “alto comando revolucionário”. Não importaria, aqui, se essa autoridade derivaria de um ato revolucionário ou golpe de Estado25, não se demonstrando arbitrário, ou subjetivo, nesta perspectiva, unicamente por preencher a condição de eficácia para ser válido e, afinal, jurídico.

Mas, considerando-se que a norma fundamental pressuposta significa o ato de aceitarmos como pressuposta a realidade de conduzirmo-nos “como a Constituição prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescrições do autor da Constituição”26; considerando-se, ainda, que a Constituição de 1946 continuava vigente mesmo pelo advento dos quatro primeiros Atos Institucionais27, qual a resposta jurídica para explicarmos como o novo ordenamento jurídico inaugurado pelo regime dos AI’s tornou-se globalmente eficaz e, assim, válido? Como explicar, juridicamente e em respeito à epistemologia kelseniana, como se deu o ajuste da conduta dos destinatários destas normas com o sentido subjetivo do poder constituinte dos AI’s, muito embora ainda prevalecesse o sentido subjetivo do ato de vontade que pôs a Constituição de 1946?28

Se não pressupomos nova norma fundamental, afinal a Constituição mantinha-se a mesma, bem como a norma fundamental que lhe serve de fundamento último, pressupomos a norma fundamental antiga – e assim, não estaríamos vinculados às novas normas, sendo, portanto, uma atitude jurídica a opção de conduzirmo-nos em desacordo com aquelas normas, não havendo razão para que esta postura gerasse um ato coercitivo de execução para que nos coadunássemos com o conteúdo do novo ordenamento jurídico.

Eis um outro momento crucial não abarcado pela Teoria Pura do Direito. Não há uma explicação estritamente jurídica, normativa, para que se justifique a mudança abrupta de postura por parte do povo brasileiro à época do regime dos Atos Institucionais. Não está explícita a razão jurídica que justificaria a conduta dos indivíduos relacionar-se com as determinações dos AI’s e não com os dispositivos da Constituição de 1946. Seguindo-se a epistemologia kelseniana, apenas poderíamos seguir um dos dois caminhos, limitados a funcionar como resposta às perguntas ora levantadas pela própria natureza da Teoria Pura.

A primeira resposta é: o período de exceção regimentado pelos Atos Institucionais é antijurídico, funcionando como negação do direito positivo posto,29 na medida em que pretendeu instaurar ou pressupor um novo paradigma jurídico sem a negação do ordenamento jurídico que lhe antecedeu, uma vez que a Constituição de 1946 continuava vigente. A limitação desta resposta recai justamente na hipótese inicialmente negada neste trabalho, segundo a qual não haveria um Direito tipicamente brasileiro a ser analisado, mas tão somente uma sequência de atos políticos arbitrários. Dizer que não existe Direito no Brasil, conforme já salientado, não resolve o problema da configuração do Direito em nossa nação.

A segunda resposta é: pela natureza de ato revolucionário ou de golpe de Estado, estaria pressuposta nova norma fundamental durante o regime dos Atos Institucionais, que fundamentaria a validade do novo ordenamento jurídico globalmente eficaz. Não haveria lugar para a afirmação de que o Ato Institucional não teria sua validade fundamentada numa norma anterior, afinal, por mais que se mantivesse a última Constituição vigente, estes Atos conteriam em si, por sucessivas vezes, o caráter de Poder Constituinte, admitindo-se, de tal forma, uma nova norma fundamental que lhe serviria de fundamento de validade último.

 

Considerações finais

A barreira gerada pela admissão desta resposta generalizante seria a incapacidade de criticarmos a juridicidade de um regime de exceção. Haveria lugar aqui para a afirmação de Michel Villey30 de que a doutrina kelseniana nos colocaria à serviço da ordem estabelecida, sendo apenas aparente a sua isenção. Seu formato, seu momento formal seria eficaz e, cumprindo tal condicionamento, também válido, e nestas palavras residiria a única resposta jurídica que poderíamos obter seguindo a epistemologia da Teoria Pura. Cumpre-nos agora, devido à problemática levantada, proceder com a crítica da Teoria Pura do Direito, em suas limitações e barreiras, para só assim superarmos este momento científico.

 

Referências

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito. comp. por Nello Morra. trad. e notas por Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CARONE, Edgard. A república liberal: instituições e classes sociais. São Paulo: DIFEL, 1985. v. 1.

FICO, Carlos et al. (Org.) Ditadura e democracia na América Latina: balanço histórico e perspectivas. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2008.

KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça: na obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

NOWIKOW, Lana et al. A ditadura militar no Brasil: a história em cima dos fatos. Fascículo 1. São Paulo: Casa Amarela, 2007.

REALE, Miguel. Revolução e normalidade constitucional. São Paulo: Saraiva, 1966.

SILVA, Carlos Medeiros. O Ato Institucional e a elaboração legislativa. Revista Forense, nº 207, abr., mai., jun. de 1964.

Seis meses de aplicação do ato institucional. Revista Forense, nº 208, jul., ago., set. de 1964.

VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1957.

1 Matos lembra que tais denúncias são patentes nas obras do suíço Emil Brunner e do estadunidense Reinhold Niebuhr, ambos representando a teologia democrático-cristá de base neojusnaturalista. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça: na obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 130.

2 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito. comp. por Nello Morra. trad. e notas por Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. p. 236.

3 MATOS, op. cit., p. 131. Outro argumento utilizado pelos positivistas éticos moderados, defensores da Teoria Pura, era de que o direito seria apenas um meio instrumental, cuja forma mais perfeita adquirida seria, sem dúvida, a lei, utilizada no intuito de fundar, manter ou transformar uma ordem social. Seu caráter teleológico conferia-lhe a feição de mecanismo.

4 Ibid., p. 138. Andityas Matos explica que “Ideologia é, segundo Bobbio, a expressão de um comportamento avaliativo da realidade, consistindo sempre em juízos de valor, fundamentados em dado sistema axiológico hierarquizado que pretende atuar no mundo dos fatos. O método, ao contrário, não tem em mira influir no objeto a ser estudado, mas antes tornar possível seu conhecimento por meio da estruturação de uma teoria que trabalhe com juízos de realidade.”

5 BOBBIO, op. cit., p. 236. Salienta Bobbio que tais valores foram reivindicados pelo movimento iluminista, em França, contra o Estado autoritário do Ancien Régime.

6 Afirmou Kelsen que “Os fascistas declaram-na [a Teoria Pura do Direito] liberalismo democrático, os democratas liberais ou sociais-democratas consideram-na um posto avançado do fascismo. Do lado comunista é desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista é desqualificada, já como bolchevismo crasso, já como anarquismo velado. O seu espírito é – asseguram muitos – aparentado com o da escolástica católica; ao passo que outros crêem reconhecer nela as características distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. e não falta quem a pretenda estigmatizar com a marca do ateísta. Em suma, não há qualquer orientação política de que a Teoria Pura do Direito não se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela própria o poderia fazer, a sua pureza”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. Cap. XIII e XIV.

7 Carlos Medeiros Silva, comentando os seis meses de aplicação do Ato Institucional nº 1, disse que sem o “instrumento jurídico da revolução”, o movimento civil e militar de março seria confundido “com um golpe de Estado ou uma revolta destinada apenas a substituir ou afastar pessoas dos postos de comando e de influência no governo”. Sustenta, piamente, que o AI era a garantia de manutenção da paz e ordem sociais, gerando a segurança e o conforto diante da desnecessidade do uso arbitrário da força por parte do governo então constituído. Cita René Capitant (“governar não é mais agir dentro do quadro das leis existentes; governar é dirigir a própria legislação; governar, em uma palavra, é legislar”, in: “La reforme du parlamentarisme”, 1934, p. 11) como a fundamentação ulterior das atividades exercidas pelo Poder Executivo, apoiando-se na experiência analogamente realizada em países como Inglaterra, Estados Unidos, França e Itália. SILVA, Carlos Medeiros. Seis meses de aplicação do ato institucional. Revista Forense, nº 208, jul., ago., set. de 1964.

8 Sobre a figura de Jânio Quadros antes da renúncia em agosto de 1961, Edgard Carone afirma que o Presidente estava “ligado à UDN, aos grupos dirigentes comprometidos com o golpe de 24 de agosto de 1955, a Carlos Lacerda e à imprensa entreguista – O Estado de São Paulo, Correio da Manhã etc. –, e é, assim, elemento simpático à reação e ao capitalismo estrangeiro, que se ‘caracteriza também pelo seu aspecto demagogo, capaz de enganar importantes camadas populares’, como é ‘capaz de enganar os setores descontentes da população e mistificar uma parte das massas trabalhadoras e populares’”. Queria demonstrar, com isso, sua inabilidade política. Sua própria renúncia fora uma tentativa mal-fada de golpe de Estado. Com João Goulart na China, Quadros esperava “retornar nos braços do povo”, o que não ocorreu. CARONE, Edgard. A república liberal: instituições e classes sociais. São Paulo: DIFEL, 1985. v. 1. p. 365.

9 NOWIKOW, Lana et al. A ditadura militar no Brasil: a história em cima dos fatos. Fascículo 3. São Paulo: Casa Amarela, 2007. p. 1.

10 Discurso de João Goulart em comício na Central do Brasil, disponível em: <http://www.gedm.ifcs.ufrj.br/upload/documentos/33.pdf>. Acesso em 3 out. 2010.

11 CARONE, op. cit., p. 367-369. A crise política do governo João Goulart apenas se agravava, manifestando-se pela substituição constante de Ministros, que se justificava pela timidez ao tentar solucionar os grandes problemas aos quais o Brasil estava acometido. Segundo o historiador, as articulações do PCB, notadamente realizadas por Luis Carlos Prestes e Jacob Gorender, prenunciam a realização de um golpe de Estado, manifestando publicamente que Carlos Lacerda e Adhemar de Barros (governadores da Guanabara e de São Paulo, respectivamente) conspiravam contra o regime abertamente, estimulando a ação ofensiva de latifundiários para a defesa do monopólio da propriedade rural. O governo, no início de 1964, sofre derrotas parlamentares (pedido de estado de sítio, emenda constitucional para abolir o pagamento prévio em dinheiro nas desapropriações de terra) que evidenciam a limitada margem de força da qual gozava.

12 NOWIKOW, Lana et al., op. cit., p. 10-11. Três foram os pilares civis para a articulação do golpe: Carlos Lacerda, então governador do extinto estado da Guanabara; Magalhães Pinto, banqueiro e governador de Minas Gerais à época; e Adhemar de Barros, então governador de São Paulo.

13 Sobre a “Operação Condor” (sucessivos e sistemáticos procedimentos para o assassinato em massa de políticos de esquerda) e o apoio logístico dos EUA para a efetivação do golpe militar de 1964, cf. FICO, Carlos. O golpe de 1964 e o papel do governo dos EUA. In: FICO, Carlos et al. (Org.) Ditadura e democracia na América Latina: balanço histórico e perspectivas. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2008. p. 53-76.

14 NOWIKOW, Lana et al. A ditadura militar no Brasil: a história em cima dos fatos. Fascículo 1. São Paulo: Casa Amarela, 2007. p. 9-20.

15 Cf. Anexo A (p. 129). O Ato Institucional fora “legitimado” juridicamente por uma séria de artigos doutrinários publicados em periódicos da época. O principal destes artigos fora publicado na Revista Forense, no segundo trimestre de 1964, cuja autoria é de Carlos Medeiros Silva, um dos juristas encarregados da feitura do AI. Segundo Medeiros, o AI define-se como lei constitucional temporária, cujo termo resolutivo era previsto no seu próprio corpo normativo (31 de janeiro de 1966 era o prazo do primeiro AI). Neste período, alguns dispositivos da Constituição de 1946 deixariam de vigorar, prevalecendo os preceitos do AI, cuja natureza também seria constitucional. Segundo o administrativista, o AI não teria efeitos repristinatórios: não revogava a Constituição vigente, mas apenas a derrogava por período determinado. Corroborando a terminologia adotada no preâmbulo do AI, Medeiros fala que a “revolução vitoriosa” investiu-se no Poder Constituinte, legitimando-se por si mesmo diante do “consenso geral” da Nação, manifestado tacitamente. Medeiros invoca uma série de situações políticas da história brasileira para demonstrar o caráter diferenciado da nova conjuntura política engendrada pelo movimento 31 de março, que se consolidou, em detrimento de outras experiências revolucionárias fracassadas. A medida era justificada pelas demandas jurídico-políticas da ocasião: Medeiros critica a Constituição de 1946 pelo fato da Carta não trazer a previsão de leis delegadas em seu corpo. Mais uma vez citando a célebre frase de Capitant, de que “governar, em uma palavra, é governar”, Medeiros sustentou que a clássica divisão de poderes proposta por Montesquieu possuía mero valor histórico, diante da complexidade heterogênea dos processos legislativo e político. Por fim, resgata uma série de diplomas internacionais nos quais vinham expressamente previstas figuras legislativas típicas ao Poder Executivo – esta seria a principal “motivação” jurídico-política do AI: solucionar uma crise legislativa sem precedentes no Brasil. Termina seu artigo com uma sentença estarrecedora: “o governo que acaba de se constituir possui, sem dúvida, um instrumento jurídico eficaz para restabelecer a ordem na Administração do País e fomentar o seu progresso, em clima de paz e segurança”. SILVA, Carlos Medeiros. O Ato Institucional e a elaboração legislativa. Revista Forense, nº 207, abr., mai., jun. de 1964. Segundo Miguel Reale, o Ato Institucional possuía “natureza constitucional, com duração temporária, a fim de atender à situação excepcional emergente do processo revolucionário, traduzindo o trânsito da ordem jurídica antiga para a ordem jurídica futura imposta pelo sentido ou o espírito da revolução vitoriosa”. REALE, Miguel. Revolução e normalidade constitucional. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 06.

16 A trajetória de ambos explica a motivação da convocação. Chico Ciência já havia redigido a Carta Constitucional de 1937, que instaurou a ditadura de Getúlio Vargas e concedeu plenos poderes ao presidente, período chamado de “Estado Novo”. Advogado, foi também professor de Filosofia do Direito, na Faculdade Nacional de Direito e consultor-geral da República, de 1933 a 1937. Era especialista em direito constitucional e ligado aos movimentos políticos de extrema direita. Também atuou na redação do Ato Institucional nº 2. Carlos Medeiros Silva foi advogado, promotor público, consultor jurídico e chefe de gabinete do Ministério da Justiça nas gestões de Francisco Campos. Era especialista em direito administrativo, tendo participado ativamente de publicações em revistas desta matéria (sobretudo a Revista Forense, da qual era editor-chefe). Participou da redação dos AI nº 1, 2 e 4. Depois do AI nº 2, por vaga nele criada, foi nomeado ministro do Supremo Tribunal Federal. Consigne-se, por oportuno, que tanto o sítio virtual do Supremo Tribunal Federal quanto o sítio virtual do Ministério Público Federal, conquanto tragam inúmeras informações sobre a carreira jurídica e política deste jurista, não nos informam sobre sua participação na redação dos Atos Institucionais. Dados disponíveis em: <http://www.helb.org.br>; <http://cpdoc.fgv.br/>; <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 1 out. 2010.

17 NOWIKOW, Lana et al. A ditadura militar no Brasil: a história em cima dos fatos. Fascículo 1. São Paulo: Casa Amarela, 2007. p. 16-17.

18 Estes são os fatores temporariamente desconsiderados para dar cabo da análise: a) a validade dos ordenamentos jurídicos não se vincula ao conteúdo axiológico de suas normas, mas tão somente à forma segundo a qual são especificamente estabelecidos; b) a teoria pura será utilizada unicamente para que descrevamos o ordenamento jurídico do período de exceção, e não para que julguemo-lo justo, injusto, legítimo, ilegítimo, afinal tal postura evidenciaria comprometimento axiológico com uma ou outra definição de justiça previamente adotada; c) para tal descrição, pouco importa a relação do conteúdo das normas a serem descritas com a efetividade que conseguiram obter no mundo do ser; d) mais que isso, não haveria lugar para questionamentos acerca dos expedientes utilizados na consecução do conteúdo normativo – ou seja, torturas, cassação de mandatos eletivos, recessão do Congresso Nacional por imposição do Poder Executivo, e posturas análogas, típicas de períodos de exceção, estarão momentaneamente extirpadas deste momento científico. Estes e outros fatores que interferiram efetivamente na concretização normativa do período de exceção serão considerados e avaliados em momento oportuno. Acerca de tais expediente, disse Miguel Reale que a atuação democrática de nossas forças armadas, à época, procurava “fundar a fôrça da espada na fôrça da razão”. REALE, Miguel. Revolução e normalidade constitucional. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 8.

19 Sabiamente, Chico Ciência, ao redigir o preâmbulo do Ato Institucional nº 1, caracterizou o movimento golpista, que chamou de “civil e militar”, como uma autêntica revolução vitoriosa, que se diferenciava de outros movimentos armados por traduzir a vontade da Nação. Uma vez vitoriosa, a revolução estaria investida do Poder Constituinte, que legitimar-se-ia por si mesmo, gerando assim a capacidade de constituir um novo governo e editar novas normas jurídicas, sem que a normatividade anterior pudesse ensejar limitações. Sua motivação era assegurar ao país a restauração da ordem interna, mediante reconstruções econômica, financeira, política e moral do Brasil. Isso seria efetivado com a manutenção da Constituição de 1946 e modificação dos poderes conferidos ao Presidente da República, visando restaurar no Brasil a ordem econômica e financeira e tomar medidas urgentes “destinadas a drenar o bolsão comunista”. Este preâmbulo estaria vinculado à teorização da revolução proposta por Kelsen, para que se lhe recaísse o caráter de norma vinculatória, muito embora desrespeitasse expressamente a Constituição de 1946? Lembremos quando Kelsen, ao falar sobre o ato de vontade humana que põe a norma, caracteriza-o como “ato institucional especial volitivo”. Haveria ligação entre esta caracterização, proposta por Kelsen, e a adoção de um instrumento jurídico antes inexistente – nominado Ato Institucional – para concretizar, juridicamente, o golpe de Estado? Fica a primeira pista para entendermos porque se afirma que o modelo de pensamento jurídico kelseniano pode ter adquirido, em solo nacional, função diversa daquela exercida em solo europeu. Apenas como hipótese, fica o indício de como o pensamento de Kelsen pode ter sido utilizado, não sem deturpações, para dar respaldo jurídico e legitimidade a um movimento golpista que destituiu um governo para constituição de outro – ilegítimo, portanto. Embora não possamos comprovar estes indícios, o certo é que Carlos Medeiros e Chico Ciência, pelas suas especialidades e pelo seu contato com a Academia, efetivamente conheciam a obra de Kelsen, muito provavelmente se apoiando em algumas de suas explicações para criarem um arcabouço jurídico sui generis que atendesse às demandas políticas da ocasião.

20 Em sentido oposto, diz Miguel Real que “ao jurista, enquanto jurista, não cabe entrar na análise ético-política desse fato originário, que, no dizer de Hans Kelsen, vale como correlato de uma norma fundamental, da qual deflui a validade do sistema jurídico vigente, tanto como se se originasse de uma Assembléia Constituinte democrática e eleitoralmente instalada. A rigor, desde abril de 1964, o sistema constitucional brasileiro é formado por um núcleo de normas constitucionais, de fonte revolucionária, a que se ligam as normas constitucionais do antigo sistema, desde que com aquelas compatíveis.” REALE, Miguel. Revolução e normalidade constitucional. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 5.

21 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 220.

22 Diz Kelsen que “a norma fundamental de que devemos obedecer às disposições da primeira constituição histórica não é criada pela autoridade jurídica, isto é, não é uma norma positiva criada em conformidade com a constituição; é uma norma que […] pressupomos como hipótese quando consideramos a ordem coercitiva que regulamenta efetivamente a conduta humana no território de um Estado como uma ordem normativa obrigatória para seus habitantes”. KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 257.

23 Contrapondo-se, assim, à Constituição em sentido jurídico-positivo, aquela posta por atos de vontade, cuja função essencial consistiria em regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 222.

24 Kelsen assume uma postura clara diante do que entende por arbitrariedade: acredita, sim, que na aplicação do direito – também na sua criação, portanto – há certa margem de arbitrariedade conferida ao aplicador. Isso ocorre na medida em que a norma anterior, que lhe é superior, não pode determinar todo conteúdo da norma inferior a ser criada, pelas suas naturais limitações. Entretanto, salienta o autor, esta arbitrariedade seria sempre conferida por uma norma, anterior e superior, não por conjunturas políticas de acaso. Diz Kelsen: “ao criar uma norma, a autoridade jurídica aplica uma norma superior que determina a criação e o conteúdo da norma inferior. Mas, como a norma pode determinar a criação e o conteúdo de outra norma apenas até certo ponto, a autoridade criadora de normas sempre tem certo grau de arbítrio em sua função […] Na medida em que sua função criadora de normas é deixada ao seu arbítrio, a autoridade jurídica pode ser, e efetivamente é, determinada por outras normas que não as normas jurídicas – e nessa medida sua função tem um caráter político, ao passo que é uma função jurídica na medida em que é determinada por normas jurídicas. Normalmente o órgão legislativo é juridicamente obrigado pela constituição apenas no que diz respeito ao processo legislativo. O conteúdo das normas a serem criadas pelo órgão legislativo apenas excepcionalmente é determinado pela constituição.” E conclui: “não existe nenhum órgão da comunidade ao qual o Direito não deixe pelo menos certo grau de arbítrio no exercício de sua função e, portanto, nenhum órgão que não seja uma entidade jurídica e, ao mesmo tempo, política.” Ao que parece, Kelsen aceita a politicidade da condição do aplicador do direito, mas limitada pela juridicidade da norma. KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 365-372.

25 Na edição de 1934 da Teoria Pura do Direito, Kelsen considerava a idéia de golpe de Estado contida na idéia de revolução. Algum tempo depois, revisando sua teoria, passou a admitir golpe de Estado e revolução como categorias ou momentos políticos distintos, cuja importância, no entanto, mantinha-se secundária, afinal sua natureza não estaria diretamente vinculada à descrição do jurídico segundo a epistemologia kelseniana.

26 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 225.

27 Embora tenha sido modificada pelo AI nº 5.

28 Sobre o respeito à norma hipotética fundamental como relações jurídicas e não relações de poder, arremata Kelsen: “a norma de que devemos obedecer às estipulações da primeira constituição histórica só deve ser pressuposta como hipótese se a ordem coercitiva, estabelecida com fundamento nela e efetivamente obedecida e aplicada por aqueles cuja conduta regulamenta, for considerada uma ordem válida, obrigatória para esses indivíduos, se as relações entre esses indivíduos forem interpretadas como deveres, direitos e responsabilidades legais, não como meras relações de poder; e se for possível distinguir o que é legalmente certo e legalmente errado, em especial o uso legítimo e ilegítimo da força”(grifo do autor). KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 256.

29 Diria Canotilho que “existem formas de domínio político onde este domínio não está domesticado em termos de Estado de direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimação em termos democráticos”. O que parece mais aberrante é o fato de que este momento jurídico-político do Brasil pode ser submetido a esta dupla caracterização, por paradoxal que possa parecer. Embora o domínio político dos militares não estivesse revestido de qualquer legitimação democrática, e ainda aparentasse manter a unidade de um Estado de Direito, o fato era que o domínio político se perpetrava no uso e abuso do Direito vigente. Todavia, os agentes de tal domínio não estavam submetidos direito que eles mesmos produziam. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 93.

30 VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1957. P. 340.

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