Tra gli elementi indiziari per individuare una forma di collegamento fra imprese partecipanti alla stessa procedura ci sono: indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesi

L’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) sancisce che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.: tale previsione ha recepito la fattispecie di matrice giurisprudenziale del c.d. “collegamento sostanziale”, così componendo il contrasto interpretativo sviluppatosi nel vigore della precedente disciplina contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge n. 109 del 1994. Tale ultima norma infatti sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c. e non anche nella diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 del medesimo art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un’altra “un’influenza notevole”_ Orbene, il riportato secondo comma dell’art. 34 del Codice dei contratti riproduce la previsione già contenuta nella legge del 1994, ma ne amplia significativamente la portata includendo, nell’ambito dei divieti normativi di partecipazione delle imprese a una stessa gara, l’ipotesi di situazioni di collegamento sostanziale, caratterizzate da un’unicità di centro decisionale tale da far ritenere venute meno le garanzie di segretezza delle offerte con conseguente alterazione della gara._ E’ però da avvertire che la norma de qua, nell’includere le ipotesi di collegamento tra le fattispecie potenzialmente dannose della concorrenza, non ha proceduto all’enumerazione puntuale delle ipotesi comportanti l’obbligo di esclusione dalla gara, optando piuttosto per una formulazione ampia (e consapevolmente generica) mediante il rinvio alla locuzione “unico centro decisionale”, riscontrabile “sulla base di univoci elementi

 

Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 3594 del 30 aprile 2008 emessa dal Tar Roma, Lazio

 

<In particolare, quanto all’individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).

 

In proposito va riferito – giusta la puntualizzazione della Sezione su tematica similare (cfr. sent. 8 maggio 2007, n. 4096 e la giurisprudenza ivi riportata) – come l’elaborazione esegetica operata in subiecta materia dal Consiglio di Stato sia ferma nel ritenere che l’esclusione per collegamento sostanziale possa ritenersi ammissibile soltanto in presenza di “una fattispecie presuntiva fondata sull’accertamento di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione”.

 

2.2.- Consegue dall’esposto ordine di considerazioni che l’esclusione per l’esistenza tra i concorrenti di indici concreti di collegamento sostanziale postula evidentemente l’esistenza e il correlativo accertamento in concreto di detti indici rivelatori (Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896); indici che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara” (CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 949)>

 

Ma non solo

<Consegue dall’esposto ordine di considerazioni che l’esclusione per l’esistenza tra i concorrenti di indici concreti di collegamento sostanziale postula evidentemente l’esistenza e il correlativo accertamento in concreto di detti indici rivelatori (Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896); indici che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara” (CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 949).

 

2.3.- Di tali indici non vi è però traccia nella vicenda all’esame.

 

Come osservato dalla difesa delle società aggiudicatarie, le ricorrenti pongono a fondamento del loro assunto non già una pluralità di elementi indiziari e sintomatici del predicato “unico centro decisionale”, ma la circostanza di natura formale dell’indicazione di entrambe le concorrenti, in ottemperanza agli obblighi pubblicitari di cui all’art. 2497-bis, di essere soggette all’attività di direzione e di coordinamento della medesima capogruppo, dalla quale risultano integralmente controllate e partecipate. In particolare, dal collegamento economico tra capogruppo e imprese partecipanti alla gara, e quindi dall’esistenza di detto potere di direzione e di coordinamento da parte della c.d. holding, si evincerebbero significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi.

 

E’ evidente come la prospettazione non può essere apprezzata atteso che l’evidenziato elemento (appartenenza delle imprese partecipanti alla gara al medesimo gruppo societario) da cui vorrebbe farsi derivare il rivendicato effetto sanzionatorio (esclusione dalla gara) non è di per sé espressivo del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all’altrui attività di direzione e di coordinamento. Manca infatti la presenza degli enunciati indici rivelatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuto verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti (CdS, IV, 27 dicembre 2002, n. 6424). >

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3594 del 30 aprile 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (sezione Terza – bis), composto dai signori:

 

*******                    **********          presidente

 

***************      *******              consigliere rel.

 

*********                 Arzillo              consigliere   

 

ha pronunciato la seguente

 

 

sul ricorso n. 1855 del 2008, proposto

 

da

ALFA s.r.l. e ALFABIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in costituendo RTI fra loro, rappresentate e difese dall’avv. ***************** ed elettivamente domiciliati presso lo studio del difensore in Roma, alla Via Bocca di ***** n. 78;

 

contro

 

Ministero della Solidarietà Sociale, in persona del Ministro pro tempore, Pubblica Istruzione, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

 

e nei confronti di

 

BETA s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate difese dagli avv.ti ***********************, ************** e ****************** ed elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Sebastianello n. 9, presso lo studio dell’Avv. **************;

 

per l’annullamento, previa sospensione degli effetti,

 

– del provvedimento comunicato con nota prot. n. DGT – 0000143-31 gennaio 2008, con cui il Ministero della Solidarietà Sociale, per il tramite dell’Ufficio Coordinamento Attività Ex DNPA, ha dato notizia dell’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta accelerata avente a oggetto “l’affidamento di servizi di comunicazione istituzionale a carattere pubblicitario sugli effetti negativi per la salute derivanti dall’uso di sostanze psicoattive”;

 

– degli atti e delle operazioni di gara, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha omesso di escludere l’impresa risultata aggiudicataria della procedura selettiva;

 

– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale, anche di estremi e contenuti ignoti, ivi espressamente inclusa la nota prot. n. DGTD-0000219- 14 febbraio 2008, inviata il successivo 14 febbario dal Ministero della Solidarietà Sociale – Coordinamento *******à Ex DNPA;

 

nonché per l’adozione

 

delle conseguenti statuizioni risarcitorie in forma specifica, ovvero in subordine per equivalente; in quest’ultimo caso da quantificarsi in corso di giudizio.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

 

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Solidarietà Sociale e quello delle ******à controinteressate ;

 

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

 

Visti gli atti tutti della causa;

 

Relatore alla pubblica udienza del 17 aprile 2008 il consigliere ****************** e uditi i difensori delle parti coma da verbale di udienza;

 

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

1.- Con ricorso notificato in data 19 febbraio 2008, le società ALFA e ************ impugnavano – chiedendone la sospensione in via cautelare – i provvedimenti in epigrafe con i quali il Ministero della Solidarietà Sociale aveva aggiudicato alle societàBETA la gara “per l’affidamento dei sevizi di comunicazione istituzionale a carattere pubblicitario sugli effetti negativi per la salute derivanti dall’uso di sostanze psicoattive”.

 

1.1.- Le ricorrenti, collocate in graduatoria dopo le imprese aggiudicatarie, esponevano che, a seguito dell’accesso agli atti della procedura, chiedevano all’amministrazione appaltante di escludere le imprese risultate aggiudicatarie, in via di autotutela, motivando la richiesta con la violazione dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 per essere le aggiudicatarie riconducibili a un unico centro decisionale, costituito dalla società capogruppo DELTA Marketing Comunication (ItalY) s.r.l..

 

1.2.- Rigettata l’istanza di riesame, seguiva la presente impugnativa con la quale venivano dedotti distinti profili di censura per violazione di legge (art. 97 Cost., art. 34, coma 2,d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163); per violazione e falsa applicazione degli artt. 6.1., 6.3 e 8 del disciplinare di gara; nonché per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. 

 

Lamentavano, in buona sostanza, le ricorrenti che la stazione appaltante aveva errato nel non escludere due concorrenti (le società poi aggiudicatarie e la ***** s.r.l.), atteso che le rispettive offerte erano riconducibili al medesimo centro decisionale, individuato nel gruppo societario facente capo alla holding DELTA Marketing Comunications (Italy), venendo così a determinarsi quella situazione di collegamento sostanziale vietata, sia dal bando di gara che dall’art. 34, comma 2, del codice degli appalti, allo scopo di tutelare la par condicio tra i concorrenti a mezzo della segretezza delle offerte.

 

Soggiungevano poi che, ove non si dovesse ravvisare la sussistenza di un unico centro decisionale – ossia la seconda delle due fattispecie descritte nell’art. 34, coma 2, del precitato d.lgs. n. 163/2006 – la partecipazione alla gara di due società controllate dallo stesso soggetto, come nel caso di specie, configurando un’ipotesi di influenza dominante ai sensi dell’art. 2359 c.c., integrerebbe comunque gli estremi della prima ipotesi delineata dal medesimo comma dell’art. 34, lasciando quindi immutate le conseguenze di tale diversa qualificazione giuridica, e cioè la necessità dell’esclusione dalla gara delle imprese collegate.

 

1.3.- Si costituivano in giudizio l’amministrazione e le controinteressate intimate replicando puntualmente alle tesi dedotte nel ricorso.

 

1.4.- Alla camera di consiglio del 6 marzo 2008, il Collegio, in applicazione dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, ha fissato la trattazione nel merito della controversia alla pubblica udienza del 17 aprile 2008, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione

 

2.- Il ricorso non è fondato.

 

2.1.- Va preliminarmente richiamato il testo normativo di cui si lamenta la violazione, e cioè l’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) che è del seguente tenore: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.

 

Come ben rileva la difesa delle controinteressate la previsione testé riportata ha recepito la fattispecie di matrice giurisprudenziale del c.d. “collegamento sostanziale”, così componendo il contrasto interpretativo sviluppatosi nel vigore della precedente disciplina (cfr. sul punto la recente decisione emessa dalla II Sez. sul ric. 7161/07) contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge n. 109 del 1994. Tale ultima norma infatti sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c. e non anche nella diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 del medesimo art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un’altra “un’influenza notevole”.

 

Orbene, il riportato secondo comma dell’art. 34 del Codice dei contratti riproduce la previsione già contenuta nella legge del 1994, ma ne amplia significativamente la portata includendo, nell’ambito dei divieti normativi di partecipazione delle imprese a una stessa gara, l’ipotesi di situazioni di collegamento sostanziale, caratterizzate da un’unicità di centro decisionale tale da far ritenere venute meno le garanzie di segretezza delle offerte con conseguente alterazione della gara.

 

E’ però da avvertire che la norma de qua, nell’includere le ipotesi di collegamento tra le fattispecie potenzialmente dannose della concorrenza, non ha proceduto all’enumerazione puntuale delle ipotesi comportanti l’obbligo di esclusione dalla gara, optando piuttosto per una formulazione ampia (e consapevolmente generica) mediante il rinvio alla locuzione “unico centro decisionale”, riscontrabile “sulla base di univoci elementi”.

 

In particolare, quanto all’individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).

 

In proposito va riferito – giusta la puntualizzazione della Sezione su tematica similare (cfr. sent. 8 maggio 2007, n. 4096 e la giurisprudenza ivi riportata) – come l’elaborazione esegetica operata in subiecta materia dal Consiglio di Stato sia ferma nel ritenere che l’esclusione per collegamento sostanziale possa ritenersi ammissibile soltanto in presenza di “una fattispecie presuntiva fondata sull’accertamento di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione”.

 

2.2.- Consegue dall’esposto ordine di considerazioni che l’esclusione per l’esistenza tra i concorrenti di indici concreti di collegamento sostanziale postula evidentemente l’esistenza e il correlativo accertamento in concreto di detti indici rivelatori (Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896); indici che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara” (CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 949).

 

2.3.- Di tali indici non vi è però traccia nella vicenda all’esame.

 

Come osservato dalla difesa delle società aggiudicatarie, le ricorrenti pongono a fondamento del loro assunto non già una pluralità di elementi indiziari e sintomatici del predicato “unico centro decisionale”, ma la circostanza di natura formale dell’indicazione di entrambe le concorrenti, in ottemperanza agli obblighi pubblicitari di cui all’art. 2497-bis, di essere soggette all’attività di direzione e di coordinamento della medesima capogruppo, dalla quale risultano integralmente controllate e partecipate. In particolare, dal collegamento economico tra capogruppo e imprese partecipanti alla gara, e quindi dall’esistenza di detto potere di direzione e di coordinamento da parte della c.d. holding, si evincerebbero significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi.

 

E’ evidente come la prospettazione non può essere apprezzata atteso che l’evidenziato elemento (appartenenza delle imprese partecipanti alla gara al medesimo gruppo societario) da cui vorrebbe farsi derivare il rivendicato effetto sanzionatorio (esclusione dalla gara) non è di per sé espressivo del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all’altrui attività di direzione e di coordinamento. Manca infatti la presenza degli enunciati indici rivelatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuto verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti (CdS, IV, 27 dicembre 2002, n. 6424).

 

In proposito non va sottaciuto che, con lettera in data 14 febbraio 2008 indirizzata alla società ALFA, l’amministrazione appaltante, valutando gli elementi della fattispecie, aveva escluso che in quest’ultima si fosse concretato quell’ “unico centro decisionale”, idoneo a determinare l’esclusione delle imprese aggiudicatarie, con specifico riferimento a ben individuati indici (autonomia dei centri deliberativi, amministratori differenti, distinti numeri di telefono e di fax, offerte economiche affatto diverse e autonome).

 

Va poi soggiunto, in ciò aderendosi all’osservazione delle controinteressate, che ove si dovesse condividere l’assunto su cui fondamentalmente poggia il ricorso – e cioè che il collegamento sostanziale rilevante ai sensi e agli effetti dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 consegua al semplice verificarsi dell’appartenenza delle imprese al medesimo gruppo societario e al connesso collegamento economico tra le imprese e la capogruppo – dovrebbe coerentemente ritenersi che la fattispecie prevista da detta norma integri un’ipotesi di esclusione automatica. Infatti, nella semplice ricorrenza dell’appartenenza al medesimo gruppo societario delle imprese partecipanti alla gara, sarebbe necessitata la conseguenza dell’esclusione di queste ultime dalla gara, non residuando alcuna discrezionalità in capo alla stazione appaltante, che si vedrebbe così esentata – con vanificazione dell’attività valutativa imposta dalla norma del precitato art. 34 – dall’accertare la presenza degli elementi indiziari a comprova dell’esistenza di un effettivo collegamento tra i concorrenti atto a turbare il regolare svolgimento della procedura concorsuale.

 

E’ poi il caso di rilevare, in ordine al prospettato approdo esegetico che il Collegio non condivide, come il giudice d’appello, in una procedura caratterizzata dalla presenza di due imprese partecipate in via totalitaria da una holding, abbia significativamente ritenuto di non poter desumere da tale sola circostanza – considerata ex se, e cioè scompagnata dai c.d. indici rivelatori – l’esistenza di un collegamento sostanziale tale da far ritenere l’alterazione della par condicio dei concorrenti (cfr. CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 923; adde: Tar Lazio, III, 20 novembre 2006, n. 12736).

 

In conclusione può affermarsi che se la situazione egemonica di una Società (nella specie la DELTA Marketing Comunication – Italy), presente totalitariamente (100%) nella composizione societaria di due imprese partecipanti alla gara, può far ritenere e rendere plausibile l’ipotesi di un collegamento sostanziale, va però escluso che alla sussistenza del rilevato profilo finanziario possa attribuirsi valore comunque assorbente degli indici rivelatori del collegamento, dovendo detti indici essere comunque individuati all’esito di un approfondito e cauto accertamento (arg. cit. CdS, IV, n. 923/2002).

 

2.4.- Disatteso il primo motivo di ricorso, va esaminato il secondo con il quale si deduce che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché nella fattispecie sussisterebbe una delle situazioni di controllo disciplinate dall’art. 2359 del codice civile.

 

Si sostiene che la soggezione delle imprese in questione al controllo della medesima società capogruppo rileverebbe di per sé quale causa di esclusione automatica contenuta nel primo periodo dell’art. 34, coma 2, del d.lgs. n. 163/2006; ciò nel rilievo che il terzo soggetto societario non partecipante alla gara, in quanto detentore dell’intero capitale sociale delle società partecipante alla gara in questione, sarebbe in grado di esercitare nei riguardi di queste ultime l’influenza dominante di cui all’art. 2359 c.c. (fattispecie contemplata sub 3.- di detto articolo).

 

2.4.1.- Anche tale motivo va disatteso in ragione del chiaro tenore letterale della norma di riferimento, che pone il divieto di partecipazione alla medesima gara “di concorrenti che si trovino tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”.

 

Orbene, nel caso all’esame, la situazione di controllo non è certamente ravvisabile tra le imprese partecipanti alla gara per cui è causa, potendo il controllo sussistere – nell’ipotesi configurata – tra queste ultime e una società terza rimasta estranea alla gara.

 

L’adesione alla tesi prospettata con il motivo darebbe quindi luogo all’individuazione di una causa di esclusione ulteriore rispetto alla previsione normativa e in evidente contrasto con la nitida espressione letterale di quest’ultima.

 

Ove peraltro, debordando dai comuni canoni che regolano l’interpretazione normativa, intendesse propendersi per un’applicazione analogica, potrebbe in contrario osservarsi, ribadendo concetti fin troppo pacifici, che tutte le norme che limitano le capacità e di diritti sono di stretta interpretazione. Ora non par dubbio che la norma di cui al più volte menzionato art. 34, nella parte in cui riproduce il testo del comma 1-bis dell’art. 10 della legge Merloni, sia norma eccezionale, come tale non suscettibile, ex art. 14 delle preleggi, di essere applicata in via analogica a fondamento del c.d. collegamento sostanziale.

 

3.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono il ricorso va respinto.

 

****** motivi spingono però a compensare tra le parti spese di giudizio e onorari di causa.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

 

Compensa tra le parti le spese di lite.

 

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 aprile 2008.

 

Il presidente            dr. *******           **********

 

Il consigliere est.    dr. **********       *******

 

 

Il presidente                                                          Il consigliere est.