Títulos de Crédito Eletrônicos no Direito Comparado

1. Introdução. 2. Direito Norte-Americano. 3. A Situação na América Latina. 3.1. Direito Argentino. 3.2. Direito Colombiano. 3.3. O Mercosul e a Documentação Eletrônica. 4. Postura Comunitária. 4.1. Direito Português. 4.1.1. ANACOM. 4.2. Direito Espanhol. 4.2.1. Ley 56/2007, de 28 de Diciembre. 4.3. Direito Francês. 4.3.1. Decreto 81-862, de 09 de Setembro de 1981. 4.3.2. O Crime Digital. 4.4. Direito Alemão. 4.5. Direito Italiano.

1. INTRODUÇÃO

O comércio internacional caracteriza-se notadamente pela interdependência econômica. Assim sendo, existe um progressivo aumento da regulamentação das relações internacionais em detrimento das políticas internas, objetivando-se obter com isso uma interferência mínima do Estado nas respectivas economias nacionais.

Nosso País vem tentando firmar acordos em prol de uma inserção neste novo cenário. Afinal, tornou-se praticamente impossível, nessa moderna perspectiva da economia, implementar políticas nacionais para o desenvolvimento pátrio, sem levar em consideração as regras do comércio internacional.

Este capítulo trará, pois, as legislações ora vigentes nos países escolhidos, buscando através dessa análise, reduzir desequilíbrios e exaurir eventuais controvérsias que possam surtir efeitos negativos para a atuação do Brasil no jogo de negociações deste mundo globalizado.

2. DIREITO NORTE-AMERICANO

Sociedade da informação que é, no verdadeiro sentido da expressão, os Estados Unidos começaram por regulamentar a documentação eletrônica e a assinatura digital em 1995, através da publicação, pelo Estado de Utah, da denominada Utah Digital Signature Act.

Norma de caráter restritivo, discorreu apenas sobre assuntos relacionados à assinaturas digitais com fundamento na criptografia.

Entretanto, em Dezembro de 1999, a Conferência Nacional de Comissários para a Uniformização das Transações Eletrônicas (NCCUSL)¹ aprovou e recomendou a Lei Uniforme das Transações Eletrônicas (UETA) para promulgação em todos os Estados.

A UETA, que tem como objetivo ser minimalista e procedimental, valida as assinaturas eletrônicas, os registros e os contratos. A aderência à ela foi rápida, sendo que: “47 States, the District of Columbia, Puerto Rico and the U.S. Virgin Islands have adopted i tinto their own laws.”²

Consequentemente, na data de 30 de 2000, o então Presidente Bill Clinton assinou o projeto de lei que regulamenta a assinatura eletrônica denominado “Lei das Assinaturas Eletrônicas no Comércio Nacional e Internacional” (também conhecida como E-Sign, ou assinatura eletrônica).

A Lei em questão, que incorpora o princípio da “equivalência funcional”³, possui disposições que se baseiam nas leis e princípios contidos na (UETA), tais como: I) disposições que se referem à aceitação e à validade das assinaturas e documentos eletrônicos, artigo 101, a; II) retenção de contratos e registros, artigo 101, d; III) validação e reconhecimento, artigo 101, g; IV) agentes eletrônicos, artigo 101, h; e V) regulamentação de registros transferíveis, artigo 201.

De acordo com pesquisas realizadas pela Forrester Research e JupiterResearch, as vendas online nos Estados Unidos devem crescer de 20 a 30 bilhões de dólares anualmente nos próximos cinco anos, alcançando entre 215 e 335 bilhões de dólares em 2012⁴.

 

3. A SITUAÇÃO NA AMÉRICA LATINA

Os países da América Latina começaram a se valer um pouco tarde de tecnologias sofisticadas, como é o caso de nosso próprio país (com sua Medida Provisória 2.200-2, de 24 de Agosto de 2001) e da Argentina, onde a Comissão Nacional de Valores, por Resolução, a “Resolutión General” nº 345/99, regulamentouo uso da internet para a negociação de valores mobiliários.

Segundo doutrina Ilene Patríciade Noronha: “Essa norma Argentina considerou os mais vários fatores como: a conveniência de atualizar os meios pelos quais as informações societárias devem ser disponibilizadas aos acionistas e investidores em geral; a idoneidade dos procedimentos de firma digital (com relação à criptografia com o uso de chave pública) para a informação e substituição do suporte de papel; a incorporação da tecnologia da firma digital aos processos do setor público e, ainda, o desenvolvimento de um “site” interativo, na internet,da Comissão nacional de Valores, não somente para uso do mercado mas da própria Comissão,na medida em que essa realiza registros, analisa documentos, tudo feito, frise-se eletronicamente”.

3.1. Direito Argentino

Na América Latina o ordenamento jurídico argentino foi pioneiro no que concerne ao desenvolvimento da estruturação e utilização das assinaturas digitais, sendo composto, com vistas à regulamentação da Rede Mundial de Computadores, pela Lei n° 25.506 de 14 de Novembro de 2001, que trata de Certificados Digitales, Certificador licenciado, além de Sanciones y Disposiciones Complementarias, dentre outros, e do Decreto n° 2628/2002 para regulamentação desta mesma lei, bem como decretos e resoluções.

Esta Lei dispõe sobre o documento digital ou “numérico” em seu art. 6°, definindo-o nos seguintes termos:

Artículo 6°. – Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independência del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

A Unided Nations Commission on International Trade Law (Comissão das Nações Unidas no Comércio Jurídico Internacional), parte integrante da ONU, conhecida como UNCITRAL, elaborou a minuta de uma lei sobre as relações de comércio via Internet como suporte para diversos países.

A notória “Lei Modelo da UNICTRAL” tem por objetivo a sua incorporação ao direito interno dos diversos países, de forma a promover a uniformidade no direito aplicável aos métodos de comunicação e armazenamento de informações substitutivos dos que utilizam papel, tendo em vista a globalização da economia.

A Argentina faz parte do conjunto de países que trabalha com os princípios estipulados pela UNCITRAL.

Para o reconhecimento da assinatura no documento eletrônico, a UNCITRAL prescreve que se trata da identificação da pessoa por algum método. E esse método é, sem sombra de dúvida, a criptografia, pois é a única forma segura de garantir a autenticidade do assinante na rede.

Outros países que já adotaram o modelo da UNICTRAL são Espanha, Portugal, França e Itália.

A legislação argentina, no que reporta aos títulos de crédito, está em consonância com a legislação brasileira, pela Lei Uniforme de Genebra, seguindo as mesmas características, ou seja, incorporación, autonomia, abstracción, literalidad e formalidad.

Embora a Argentina se autoproclame como precursora na América Latina no reconhecimento da assinatura digital, Demócrito Reinaldo Filho (2004) faz severas críticas ao posicionamento conservador do Judiciário portenho que tenta “estabelecer a responsabilidade objetiva como padrão para os provedores de website”, cujo papel se resume, também no entendimento de grande parte de analistas, técnicos, estudiosos e juristas, ao de um editor de mídia tradicional⁵.

Orienta-se o Judiciário pelo artigo 1.113 (segunda parte) do Código Civil Argentino que traz a seguinte disposição:

“La obligación del que há causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependência, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. (Párrafo agregado por Ley 17.711). En los supuestos de daños causados com las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demonstrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.”

No que diz respeito a utilização do sistema de firmas digitais, a experiência Argentina tem mostrado avanços nos últimos tempos.

Destarte, nos termos do artigo 2° do Decreto n° 427, de 16 de Abril de 1998, a assinatura digital é “o resultado da transformação de um documento digital por meio de uma função de código seguro de mensagem, este último encriptado com a chave privada do subscritor, de forma tal que a pessoa que possua o documento digital inicial, o código encriptado e a chave pública do subscritor possa determinar, com certeza, que a transformação foi realizada utilizando a chave privada correspondente a dita chave pública e que o documento digital não tenha sido modificado desde que se efetuou a transformação…”

E continua o dispositivo legal, em seu artigo 3°, mencionando os elementos essenciais ao procedimento:

No procedimento da assinatura digital intervêem: a) uma chave privada para assinar digitalmente; b) a correspondente chave pública para verificar dita assinatura digital; c) o certificado da chave pública que identifica o titular da dita chave.

De acordo com o artigo 3° do Decreto supramencionado, o qual não distoa muito do tratamento brasileiro, os certificados de chaves públicas devem necessariamente ser emitidos por um certificado desse tipo de chave, sendo certo que o pressuposto é que ele seja devidamente licenciado pela autoridade competente.

3.2. Direito Colombiano

Na Colômbia, a Lei 527 de 1999, além de determinar os poderes que detém as entidades públicas e privadas envolvidas no intercâmbio eletrônico de dados, regulamenta o acesso e uso de mensagens de dados, comércio eletrônico, assinaturas eletrônicas, o processo de certificação relacionado a mensagens de dados, a exequibilidade de atos realizados por meios eletrônicos e uma série de normas referentes a questões de transporte eletrônico.

Esta Lei seguiu o direcionamento estabelecido pela Lei Modelo da UNCITRAL, se diferenciando desta pela extensão da esfera de aplicação, posto que a legislação colombiana rege uma série de questões.

Em 11 de Setembro de 2000, o governo nacional promulgou o Decreto 1747 sobre a maneira como as autoridades de certificação devem realmente funcionar.

Através da Lei 862 de 08 de Julho de 2005, especificamente em seu artigo 26, foram introduzidas algumas disposições aplicáveis a fatura eletrônica. A norma em questão estabelece, pois, que, para todos os efeitos legais, a fatura eletrônica poderá ser gerada, expedida, aceita ou arquivada usando qualquer tipo de tecnologia disponível, sempre e quando se cumprirem todos os requisitos legais estabelecidos e a respectiva tecnlogia que garanta sua autenticidade e integridade desde sua expedição e durante todo o tempo de sua convservação.

Ainda sobre fatura eletrônica, o ano de 2007 foi marcado por regulamentos e decretos sobre esta temática. Destaque para o Decreto 1929, de 29 de Maio de 2007, cujo artigo 1° estabelece:

ARTÍCULO 1. Definiciones. Para la aplicación e interpretación del presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

a) FACTURA ELECTRÓNICA: Es el documento que soporta transacciones de venta de bienes y/o servicios, que para efectos fiscales debe ser expedida, entregada, aceptada y conservada por y en medios y formatos electrónicos, a través de un proceso de facturación que utilice procedimientos y tecnología de información, en forma directa o a través de terceros, que garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación, de conformidad con lo establecido en este decreto, incluidos los documentos que la afectan como son las notas crédito.

3.3. O Mercosul e a Documentação Eletrônica

O Mercado Comum do Sul, criado em 1991 com a assinatura do Tratado de Assunção no Paraguai, é um bloco que tem sido de intensa valia para a integração econômica e política dos países que o compõem.

Por sua vez, essa integração só tende a ser favorecida com a viabilização de modelos teóricos que possibilitem a utilização dos recursos eletrônicos, os quais favorecem a agilidade, rapidez, segurança e autenticidade das operações. Afinal, como afirma o Desembargador Élcio Trujillo⁶, “os sistemas de documentação eletrônica formado por chave pública e assinatura digital representam um aperfeiçoamento em relação aos meios tradicionais de documentação pública ou privada.”

Desde Junho de 2008, a Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), vem desenvolvendo, em parceria com representantes dos governos da Argentina, Paraguai, Uruguai e consultores do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), um projeto que prevê a implementação de sistema informatizado que possibilitará a emissão do chamado Certificado de Origem Digital (COD).

O COD é um documento eletrônico que atesta a origem da mercadoria para fins comerciais e será assinado digitalmente, garantindo a autenticidade, autoria e integridade do documento.

No âmbito do Mercosul, de acordo com reunião realizada em abril de 2009, entre representantes do Bloco e do BID, a emissão do Certificado de Origem Digital, que obedece padrões rígidos de segurança, poderá ser feita por meio de qualquer sistema informatizado.

Sabendo que este Certificado dará ao comércio exterior uma maior confiabilidade, Brasil e Uruguai devem ser os primeiros a instituir o Certificado, sendo posteriormente seguidos por Argentina e Paraguai.

Para beneficiar a Sociedade da Informação, a Comissão Européia destinou, em 2009, recursos na ordem de 31,6 milhões de euros⁷ para serem investidos em dois programas de cooperação com o Mercosul e a América Latina: o Programa @LIS2, que visa estimular o uso das Tecnologias da Informação e da Comunicação na América Latina em áreas como as da educação, saúde, administração e ciência; e o Programa Mercosul Digital, um ambicioso conjunto de medidas que objetiva estimular a Sociedade da Informação no Bloco do Cone Sul através de três grupos de fomento à Economia Digital: questões regulatórias, certificação digital e comércio eletrônico.

4. POSTURA COMUNITÁRIA

“Creo conveniente que una forma idónea de poder regular y hacer un adecuado Derecho Informático, es haciendo que los juristas entiendan no en su totalidad a la informática, pero que puedan comprender el gran valor que guarda y de esa manera poder volcar al Derecho Informático una adecuada regulación referente a una normatividad idónea.”⁸

Na Europa, inúmeros países adotaram lesgislação específica administrar a validade dos documentos eletrônicos.

O Parlamento Europeu, em 13 de Dezembro de 1999, promulgou a Diretriz 1999/93/CE (o qual foi publicado no Diário Oficial da Comunidade em 19 de Janeiro de 2000), com o intuito de harmonizar as leis nacionais dos Estados-membros no que toca à assinatura eletrônica.

Uma descrição da Internet, que consta do relatório do Conselho de Estado francês de Julho de 1998⁹, realçou o fato de que a maioria dos desenvolvimentos na Internet consumados até a data, tinham sido alcançados na ausência de qualquer supervisão legislativa:

“A Internet e as redes digitais são essencialmente uma nova área internacional que transcende fronteiras físicas, uma área descentralizada que nenhum operador e nenhum Estado pode controlar completamente e uma área diversa na qual todos podem agir, falar e trabalhar com grande liberdade.”

São várias as questões e os desafios colocados às iniciativas de regulação da Internet: a) o antagonismo existente entre a projeção territorial do direito e da realidade a que pretende aplicar-se a Internet; b) a natureza horizontal das questões colocadas: trata-se de uma área em que qualquer atividade pode ser prosseguida, impondo a adaptação da legislação existente mediante a introdução de regulações específicas para problemas que apenas ocorrem em ambientes digitais, de forma a garantir a igualdade entre as transações.

Uma das principais preocupações da comunidade foi sempre a de assegurar uma comunicação fluida entre os países que a integram.

As comunicações eletrônicas em rede trouxeram, por sua vez, uma oportunidade de dar um salto em frente no domínio das comunicações. Elas permitiram um intercâmbio constante de dados em tempo real entre os países comunitários e deste com o exterior. Com isto alcançava-se uma igualdade de condições de todos os operadores, onde quer que se localizassem na Comunidade, porque se afastavam os obstáculos de espaço e de tempo à concorrência intercomunitária. Com isto as empresas de vários países comunitários estavam em condições de concorrer nos mercados de outros.

O espaço real de concorrência intercomunitária alargou-se subitamente de modo considerável. Com isto, a “loja” virtual passa a ser também um objetivo comunitário, por força do impulso de grandes empresas em condições de melhor dominarem esse meio de atuação. A política comunitária tem como um dos pilares fomentar a equiparação ao comércio real daquilo que se passou a chamar-se “virtual”.

A Diretiva n° 00/31/CE, de 8 de Junho, marca no plano jurídico o culminar desta política, e marcando também o ponto de partida para novas etapas. Em seu art. 9/1 estabelece o princípio da equiparação dos contratos celebrados por via eletrônica aos contratos celebrados pelos meios comuns. É uma posição arrojada e mesmo, tendo em vista as condições existentes, prematura, mas exprime uma vontade e impõe uma política.

4.1. Direito Português

As empresas portuguesas não têm normalmente uma posição favorecida no comércio comunitário, quer pela dimensão, quer pela fragilidade financeira média, quer por outros fatores. A técnica informática, sendo embora em Portugal apreciável no ponto de vista do conhecimento, fraqueja quando se trata do aproveitamento prático generalizado deste conhecimento, não tendo se expandido ainda a muitas pequenas e médias empresas.

Entretanto, segundo João Baptista de Oliveira Caldeira Júnior, o Decreto português n. 375/99, de 18 de Setembro, foi considerado um dos mais modernos do mundo, posto que nele houve o acolhimento de soluções consideradas as mais avançadas no âmbito da União Européia, em consonância com a proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho.

Este Decreto estabeleceu, ainda, o mesmo tratamento destinado à fatura com apresentação cartular, isto é, em suporte papel, para a fatura eletrônica.

Note que a desmaterialização da fatura só comprova o estágio tecnológico que alcançou Portugal.

A partir da Resolução 115/98 (Resolução do Conselho de Ministros), de 1° de Setembro, que tinha como fim determinar o regime jurídico aplicável aos documentos electrónicos e assinatura digital, fez com que o comércio virtual assumisse um nível de prioridade inadiável.

Por sua vez, o Decreto-Lei n° 7/2004, de 7 de Janeiro, diploma que efetuou a transposição para o ordenamento jurídico nacional da Diretiva 2000/31/CE (“Directiva sobre o comércio electrónico”), veio cometer à ANACOM, Autoridade Nacional de Comunicação, um papel de relevo enquanto entidade de supervisão central no seu âmbito, função que acumula com a de entidade de supervisão setorial no domínio das comunicações eletrônicas e dos serviços postais¹⁰. Afinal, mais do que um fruto da globalização, a Internet representa um dos principais instrumentos desta, tendo sido insistentemente fomentada, no âmbito de uma política destinada a alcançar a circulação da informação em tempo real em todo mundo.

4.1.1. ANACOM

A revolução das tecnologias da informação e a profunda disseminação da Internet conduziram a um desenvolvimento sem precedentes do comércio electrónico, transaformando-o num dos pilares da sociedade da informação.

A ANACOM¹¹ assume, neste domínio, um papel de relevo, tendo sido noemada entidade de supervisão central, com atribuições em todas as áreas aí reguladas, função que acumula com a de autoridade reguladora nacional dos setores das comunicações electrônicas e dos serviços postais.

Neste contexto, recairão sobre a ANACOM, entre outras, novas funções ao nível da regulamentação, supervisão, contencioso e informação.

4.2. Direito Espanhol

“Desde una perspectiva histórica conviene retener que hasta 1945 el comercio internacional se caracterizaba por una dimensión estatal de los poderes económicos privados, fuertemente apoyados por la política expansionista de los Estados de donde procedían. Hasta entonces el número de dichos Estados era muy reducido: aquellos donde la acumulación de capital en capital financiero, como consecuencia de la revolución industrial, había propiciado un a política de expansión internacional, a saber, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos… Mas a partir de 1945 fue menester la adopción de un orden normativo capaz de responder al reto de un cambio radical en las relaciones económicas internacionales. El régimen del comercio ya no respondía al esquema demoliberal de las economías estatales que en el plano internacional se traducía en tres principios básicos, los cuales, con mayor o menor intensidad, estuvieron presentes a lo largo de todo el pasado siglo en las disposiciones internas de los Estados y en la generalidad de los convenios de comercio.”¹²

Como nos demais países da União Européia, a Espanha chegou ao final do século XX sem grandes avanços na regulamentação de documento e comércio eletrônicos.

Na Espanha não existe uma disciplina geral dos títulos de crédito, ou seja, não há um código específico tratando do assunto. A regulamentação é feita através de normas esparsas, em função de cada título em particular.

O direito que se incorpora é frequentemente um direito de crédito que contém uma pretensão de uma prestação em dinheiro. Isto não é, entretanto, fundamental, pois o título pode incorporar um conjunto de direitos de distinta natureza ou um direito relativo a coisas individualizadas. É por essa razão que na Espanha opta-se pela expressão título-valor a título de crédito.¹³

Como regra geral, a doutrina espanhola admite que a emissão do título não extingue a relação fundamental, ou seja, não há novação. É também o que diz o Código Civil Espanhol.

Há uma corrente na Europa, com forte representação na Espanha, em favor da preservação do notário. A sua função é defendida como especial, pelo trabalho qualificado e pela segurança necessária aos mecanismos que envolvem a assinatura digital, visto ser dotada de fé pública. Talvez esteja aqui a justificativa para a Ley 59/2005, a qual dedica a maioria dos seus artigos a determinar deveres e obrigações da unidade certificadora, além de punições para quaisquer infrações por ela cometidas.

Como postula Eversio Donizete de Oliveira¹⁴, antes da 59/2005, a Espanha promulgou em 27 de Junho de 2002 a Ley n° 34/2002, de los Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, chamada Lei da Internet, premida pela publicação da Lei Modelo da Uncitral em 1996 e pressionada pelas Diretrizes da Comunidade Européia, 2000/31/CE¹⁵, Dir. 1999/93/CE e Dir. 2002/58/EC, ambas cuidam da assinatura e do comércio eletrônico e da privacidade em comunicações eletrônicas.

Na prática, no caso espanhol, as compras online não são uma atividade muito comum. Atualmente, só três milhões de espanhóis fazem compras através da Net, gastando cerca de três mil milhões de euros em produtos.

Em 2011, os consumidores online espanhóis deverão ser o quádruplo dos actuais e deverão gastar 10 mil milhões de euros, representando uma quota de consumo online ainda menor do que a dos Italianos relativamente ao mercado europeu de e-Commerce.

3.2.1. Ley 56/2007, de 28 de Diciembre

A Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, promulgada dia 28 de Dezembro pelo Rey de España Juan Carlos I, apresenta um conjunto de medidas que constituem o Plan 2006-2010 para o desenvolvimento da sociedade da informação e de concordância com o Plan Avanza, aprovado pelo governo em Novembro de 2005.

A presente Lei introduz uma série de inovações normativas no que concerne a faturação eletrônica e no reforço dos direitos dos usuários, expondo as modificações necessárias para promover o impulso da sociedade da informação no ordenamento jurídico. Neste sentido, expõe alterações tanto à Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, como à Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica.

A dita revisão do ordenamento jurídico se completa com outras modificações menores da Ley 32/2002, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, da Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Relecomunicaciones e da Lei 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista.

O Capítulo I da Lei introduz preceitos dirigidos a impulsionar o emprego da fatura eletrônica e do uso dos meios eletrônicos em todas as fases dos processos de contratação, visando ainda garantir uma interlocução eletrônica entre os usuários e consumidores com as empresas que prestam determinados serviços de especial relevância econômica.

O Capítulo II engloba as modificações legislativas que se têm considerado necessárias para promover o impulso da sociedade da informação e das comunicações eletrônicas.

3.3. Direito Francês

A França, cujo sistema bancário é considerado um dos mais modernos do mundo, é reconhecidamente o primeiro país a regular o documento eletrônico, diminuindo a circulação de documentos com o suporte “papel” nos negócios ao criar o instituto dos títulos de crédito eletrônicos da “Lettre de Changé-revelé” (ou “Cambial-extrato”), instituto este regido por legislação especial desde 1973.

Em 1981 (Lei Dailly), de n° 81-I, de 2 de Janeiro, essa legislação especial veio a ser regulamentada pelo Decreto 81-862, de 09 de Setembro do mesmo ano, conferindo-lhe força executiva.

As mudanças na França não ficaram restritas apenas aos conceitos aplicáveis aos títulos de crédito, sendo que já no ano de 2000, o Código Civil Francês adotou “moderna” definição de documento, pela qual a forma magnética surte o mesmo efeito da cartular (artigo 1316-3 do Código Civil Francês).

Os títulos em questão podem assumir portanto duas formas distintas, a saber: (i) a LCR – papel; e (ii) a LCR – fita magnética¹⁶.

Com a inserção deste novo conceito de documento no sistema francês, nada mais seria preciso dizer, pois, sendo admitida a sua emissão sob a forma cartular ou eletrônica, quer nos parecer que ficaram superadas as críticas quanto a impossibilidade de se considerar a LCR-magnética como título de crédito, por sua suposta ausência de “emissão” cartular (ou seja, do documento papel).

Como se observa, a evolução da disciplina legal relativa ao conceito de documento e consagrada também no instituto dos títulos eletrônicos, no Direito Francês, teve início em 1973, e, ainda hoje, é objeto de aperfeiçoamento, segundo o espírito de que a tecnologia cibernética é uma realidade inexorável e dinâmica, ou seja, em processo de permanente evolução.

Não há como negar que o sistema francês logrou êxito em assimilar as inovações trazidas com a tecnologia dos computadores, e, ao mesmo tempo, manter a segurança do sistema de circulação do crédito, sem ferir os dogmas e princípios gerais dos títulos de crédito (formalismo cartular e princípio da inoponibilidade das exceções).

Em 13 de março de 2000 o Parlamento Francês aprovou a Lei n° 2000-230, que regula a prova relativa à tecnologia da informação e relativa à assinatura eletrônica, conforme orientação dos países-membros pelo Parlamento Europeu, que editou a Diretriz 1999/93/CE, equiparando os efeitos jurídicos da assinatura eletrônica à autógrafa, inclusive como elemento de prova para efeitos processuais perante as jurisdições de todos os Estados-membros.

Um inciso de extrema importância está inserido no artigo 1316-1 que dispõe:

“L´écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l´écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu´il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l´intégrité.” (O escrito em forma eletrônica será admitido como prova com igual força que o escrito em suporte de papel, salvo reserva de que pode ser devidamente identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado m condições que permitam garantir sua integridade.)

Como se pode extrair da leitura do artigo, é atribuído força probatória ao documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel, desde que observe três condições fundamentais: a) identificação do autor do documento; b) o processo de geração do documento deve garantir sua integridade; c) o processo de conservação do documento deve garantir sua integridade.

No ano de 2002 a França determinou, no dia 18 de Abril (Decreto 2002-535), a avaliação e certificação da seguridade dos produtos e sistemas de tecnologias de informação, em face da proteção da confidencialidade das informações em trânsito no sistema a ser realizada sob a responsabilidade do administrador.

O quadro jurídico em vigor na França para o setor telemático é composto basicamente pelos seguintes ordenamentos:

QUADRO JURÍDICO FRANCÊS

Código Civil

Código da Propriedade Intelectual

Código da Propriedade Industrial

Ordem N° 2000-916 de 19 de Setembro de 2000

Lei N° 2001-624 de 17 de Julho de 2001

Lei N° 2002-1576 de 30 de Dezembro de 2002 (Art. 17, introduz a fatura eletrônica)

Lei N° 2004-204 de 09 de Março de 2004

Lei N° 2004-669 de 09 de Julho de 2004

Lei N° 2004-801 de 06 de Agosto de 2004

A lei elaborada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional em 1996, Lei Modelo da UNCITRAL, regula a assinatura eletrônica, o certificado eletrônico, seu ciclo de vida e conteúdo, a autoridade certificadora e prestadores de serviços de certificação, além de estabelecer suas políticas e práticas para certificação.

3.3.1. O Crime Digital

A luta contra o crime digital vem preocupando, assim como à todos envolvidos no meio cibernético, os franceses. Ao considerarem o ciberespaço como um espaço de liberdade, de criação e de invenção para todos os agentes económicos, o então Primeiro Ministro francês, Dominique de Villepin, enquanto Ministro das Relações Exteriores, declarou: “Diante de uma nova modalidade de crime e, em constante evolução, devemos repensar nossos métodos e nossos meios de ação.”

As ações e medidas enumeradas pelo Ministro resumem-se em: a) elaborar um mapa preciso do crime eletrônico; b) intensificar a formação na área de combate aos crimes eletrônicos; c) prevenir e sensibilizar o conjunto dos cidadãos; d) verificar os conteúdos ilícitos veiculados na Internet, sabendo que o pólo será dedicado ao zelo dos conteúdos relativos à pornografia infantil e à polícia nacional, mais particularmente para fatos de racismo, anti-semitismo e ódio racial, de terrorismo e pirataria informática; e) submeter os crimes da Internet à Justiça.

Principalmente no que tange à inibição das fraudes eletrônicas, cabe ao cidadão francês invocar o privilégio da jurisdição, conforme o art. 14 do Código Civil, para ser julgado pela justiça francesa, observando que as regras clássicas de Direito Internacional Privado devem ser aplicadas em busca de soluções de litígios.

Em outras palavras, assim como na maioria dos países, na França a aplicação do Direito para delitos na Rede Mundial de Computadores é baseada na jurisprudência e na analogia.

Apesar da necessidade e do clamor da sociedade cibernética, poucos são os ordenamentos a regular o setor, em que predominam as deliberações. Há que se considerar a preocupação dos legisladores franceses em preservar a liberdade do cidadão, em todas as vertentes, o que, provavelmente, aprofunda a dificuldade para se conseguir obter êxito no progresso da normatização das práticas na Internet.

3.4. Direito Alemão

Na Alemanha a experiência dos títulos de crédito eletrônicos veio com a “Lastschrilftverkehr”, ou “nota de débito”.

Trata-se de um título de cobrança pelo qual o credor, por intermédio de um estabelecimento bancário deverá ressarcir-se da conta do devedor, no mesmo ou num outro banco, tendo como base:

(I) uma ordem de débito outorgada pelo devedor a favor do credor; (II) uma autorização escrita outorgada pelo devedor, em favor do credor, de um lançamento a débito.

O processo de pagamento da “nota de débito” do sistema alemão é muito semelhante ao dos cheques. O credor entrega ao banco as notas de débito no dia em que ocorre o vencimento de seus créditos. Nelas constam os nomes do credor, do banco, o número das contas do credor e do devedor, e a importância devida. O banco credita, provisoriamente, na conta de seu cliente a importância total das notas apresentadas, e o resgate das notas só ocorrerá quando o banco no qual o devedor mantém conta debitar a importância das mesmas, na conta de cada devedor.

A problemática jurídica inicial – enfrentada tanto pelo sistema Francês quanto pelo Alemão – era a de que o artigo 39 da Lei Uniforme – aplicável a ambos os países – dispõe que o sacado pode exigir, tendo pago a letra de câmbio, que esta lhe seja remitida quitada, pelo portador. Entretanto, a observância dessa norma se revestia de excessivo formalismo, posto que os sucedâneos da tradicional forma de prova de pagamento do título, isto é, o ‘relevé’, e o ‘aviso de débito’ pelo banco, podiam muito bem cumprir a mesma função, a um custo muito mais baixo. Em verdade, como explica Nelson Abrãao, “Na ausência da entrega da letra de câmbio, que não mais tem lugar, a prova de pagamento far-se-á confrontação da parte da reprodução conservada pelo sacado com o extrato de sua conta, onde figurará o débito correspondente”.

3.5. Direito Italiano

O sistema jurídico italiano merece destaque. Caracterizado pelo policentrismo, na Itália cada região dispõe de poderes legislativos autônomos, fato que, muitas vezes, gera conflitos importantes.

Este policentrismo foi exacerbado com a promulgação em 1997/1998 das leis Bassanini, que regulamentaram o uso da Internet. Acentuou-se então a descentralização regional italiana “optando, deliberadamente, sem, contudo, mudar a Constituição, pelo estabelecimento do princípio da subsidiariedade e pela organização entre o Estado e as regiões de um federalismo administrativo.”

O princípio da subsidiariedade estabelece que “uma das partes age suplementarmente à outra, definidas anteriormente.”¹⁷

Embora a sua legislação para utilização da Rede Mundial de Computadores seja ainda genérica, centrando-se principalmente no reconhecimento e transmissão de documentos informáticos, assinaturas digitais e agências certificadoras, a Itália foi pioneira na União Européia na regulamentação de documento eletrônico e transmissão de dados.

Em atendimento às associações empresariais, o Parlamento Italiano, por recomendação do Conselho de Ministros do Conselho da Europa, elaborou um projeto de lei sobre formação, transmissão e conservação das faturas eletrônicas, reconhecimento da validade jurídica do documento eletrônico e criação, arquivo e conservação dos documentos eletrônicos.

De acordo com Antonio Anselmo Martino (1999), sem conseguir realizar a sua reforma constitucional, o governo italiano implementou importante reforma na administração pública, por meio da Lei n° 59/1997. Na Itália, é comum a lei levar o nome do seu proponente, que, para relação dos cidadãos com o poder público e entre si, são muito mais incisivas do que qualquer reforma constitucional.

Promulgada a Lei n° 59, foi estabelecido um prazo de 180 dias para elaboração do decreto delegado, que viria a regulamentar esta lei. Uma comissão de eminentes juristas deu início ao estudo para elaborar o texto de uma lei que definisse documento eletrônico e, com base nas semelhanças de características, se utilizasse do ordenamento que rege o documento convencional, de forma a aproximá-los o mais possível. Com um atraso de 55 dias, foi promulgado o Decreto n° 513 em 10 de Novembro de 1997.

Em referência ao Ministro Bassanini, a Lei Bassanini, de n° 59 de 15 de Março de 1997 estabelece que todos os atos, dados e documentos elaborados pela administração pública e pela iniciativa privada com instrumentos informáticos, bem como instrumentos contratuais estipulados na mesma forma, respectivos arquivos e transmissões, são considerados válidos e eficazes para todos os efeitos da lei.

O Decreto n° 513, de 10 de Novembro de 1997, obedecendo à determinação da Lei n° 59, estabelece a regulamentação dos sistemas de validade e eficácia dos documentos e contratos celebrados, incluindo a assinatura digital, utilizando o sistema de criptografia por meio de chave pública.¹⁸ No art. 10, 2, a assinatura digital é considerada equivalente à autografa, “2. L’apposizione o l’associazione della firma digitale al documento informático equivale alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supporto cartaceo.”

MARTINO (2005), que colaborou para a redação desse decreto delegado, observa que se impõe uma revisão de suas falhas e atualização a cada dois anos e, ainda, sugere que “seria mais que conveniente que uma comissão formada por todas as partes interessadas se reunisse periodicamente sem esperar que transcorram dois anos (…).”

Isso significaria ingente aumento do grau de confiança do usuário da rede, que sempre busca elementos como a segurança jurídica. “(…) para que haya confianza jurídica es básico que los documentos digitales tengan los mismos atributos que los documentos de popel desde hace algún tiempo los juristas nos hemos abocado a este árduo problema.”