The constitutional recognition of homosexuality: the adoption

The constitutional recognition of homosexuality: the adoption

di Gabriela Soares Balestero

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ABSTRACT

The present study deals with the possibility of placing children in foster family, in particular the adoption by homosexual couples. The need to support the best interest of the best interest of the child and the inclusion of the legal homosexual relationship as a new family concept. The possibility of adoption for homosexual couples prove the respect for constitutional principles of equality, human dignity and the best interest of the infant, combined with other fundamental values and principles governing the law of Brazil. The recognition of adoptions by homosexual couples has already been recognized by the Superior Court on behalf of the child’ best interest.


KEYWORDS: family; child; homosexuality; equality; the best interest of a child.

 

RESUMEN

 El presente estudio aborda la posibilidad de colocar a los niños en familias de acogida, en particular la adopción por parejas homosexuales. La necesidad de apoyar el interés superior del niño y la inclusión del homo relación jurídica como un nuevo concepto de familia. La posibilidad de adopción para parejas homosexuales demuestra el respeto de los principios constitucionales de igualdad, la dignidad humana y el interés superior del niño, junto con otros valores y principios fundamentales que rigen la ley de Brasil. El reconocimiento de las adopciones por parejas homosexuales ya ha sido reconocido por el Tribunal Superior en nombre del interés superior del niño.

PALABRAS CLAVE: familia, niños, homosexuales, la igualdad y el interés superior del niño.

 

1. INTRODUCTION

The Federal Constitution of 1988 brought new family models residing out of the marriage, giving them equal treatment and legal support.
However the recognition of homosexual relationships was dropped because the constitutional concept of family extends only to heterosexuality, both institutes of marriage as the stable union. The lack of legal inclusion of the homosexuality brings reflections on adoption of children by homosexual couples, generating great controversy.
In an attempt to overturn prejudice and seek legal recognition – of the different constitutional, several discussions were caught on such topics.

On April 27, 2010, the 4th class of the Superior Court of Justice, whose Justice who delivers the opinion was the Minister Luis Felipe Solomon in the trial of Special Appeal n. 889,852 RS, unanimously allowed the adoption by a homosexual couple, as a result of the inclusion of the name partners in a birth registration of minors, to promote the best interests of the child, the most important principle under the Children and Adolescents.

In a democratic state, the processes of recognition and inclusion are constants. The system of fundamental rights be able to detect some minority that has not the due recognition – violating his right to equal treatment in their differences – and thus to create the means necessary to include it.

In this sense, it shows the need to include the constitutional relationship homosexual because it is a social reality similar to heterosexual civil unions, but placed outside the indifference of the rulers, violence and prejudice. That is the goal of this study.

 

2. THE CONCEPT: HOMOAFECTIVITY

The term homosexuality was created by Hungarian physician Karoly Benkert in 1869, graduated from the Greek root word homo, meaning similar, and the word sexus, meaning, hence the term sexuality like.” In 1911, HaakE.Harsh created the term homoeroticism in an attempt to end the prejudice and foster experiences affective homosexuals.

But unfortunately today the word perversion is used to call the sexual relations outside of heterosexuality. In France is still used the term inversion sexual because they

understand that the moral qualities of the individual remain with only one change in their sexual behavior.

Maria Berenice Dias created the term “homoafetividade” [homoaffection] in 2000 with the goal to “show that marriages of same-sex couples are nothing more than bonds of affection”3. However Enézio de Deus Silva Júnior4 prefers the term “homoessência” [homoessense], a term introduced by the Brazilian Association for the Study of Homoculture that studies sexual minorities5.

According to Paulo Roberto Iotti Vecchiatti6 “homosexuality is the feeling of romantic love for someone of the same sex. It isn’t a disease, psychological disorder, perversion or anything like that.7

In this sense, homosexuality8 is not a disease, nor an option but a personal discovery to a certain point in life.

Mais importante é a constatação de que muito mais prejudicial o que a homossexualidade em si é o avassalador estigma social de que são alvo gays, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis e transgêneros. São indivíduos que experimentam sofrimento originado na intolerância e no injustificado preconceito social. A busca pela despatologização da homossexualidade visa a defini-la como simples variante natural da expressão sexual humana, um comportamento que determina uma maneira de viver diferente.9

The practice10 of homosexuality has always been expected in human history because it’s normal the sexual desire and affection by same sex people. But today it is only tolerated and not fully accepted11.

Unfortunately, the legal effects of the homosexual relations are still limited, because there are bills introduced in Congress that were never even voted12 and what has been achieved so far are court decisions and regulatory instructions. However, the legislative omission can not become an obstacle to the granting of rights and legal effects to the homosexual relations.

The legislative omission in regulating the homosexual relations and predict the criminality of homophobia (popularly known as disgust, outrage against homosexuals) seems to represent an unsuccessful attempt to exclude the possibility of recognition of rights and legal effects of such relationships.

Therefore, the homosexual relations should be placed on the concept of a family13, well if there is no possibility of marriage14, the same rules should be applied, including generating the property and inheritance effects on the death of one partner15.

Ou seja, os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que possuem a qualidades de efetivas normas de eficácia plena, devem ser usados como paradigma na interpretação tanto das normas constitucionais quanto das infraconstitucionais. Afinal, ditos princípios demonstram a vontade primordial do constituinte, a saber, a proibição de discriminações arbitrárias, donde só se pode ter como possível a extensão dos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável aos casais homoafetivos.16

Thus, it is necessary an interpretation as to the Constitution about family, marriage and stable relationships allowing the legal recognition of the homosexual unions.

The absence of legal provision does not imply the impossibility of applying the constitutional principles of equality, human dignity, and in case of adoption, the principle of best interests of the child.

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3. THE INCLUSION OF THE MINOR IN SUBSTITUTE FAMILY: ADOPTION BY HOMOSEXUAL COUPLES

Adoption is the main measure of the placement in a foster family. One of the most important requirements for the granting of adoption is the stage of coexistence, which are a prerequisite if the infant has more than one year, being intended to prove the compatibility between the parties and the likelihood of success of adoption.

É permitida a colocação de crianças e adolescentes no que é chamado de família substituta, não sendo definida a conformação dessa família. Limita-se a Lei a definir o que seja família natural, não se podendo afirmar que esteja excluída de tal conceito a família homoafetiva. De qualquer modo, diante da definição da família natural, descabe concluir que a família substituta deve ter a mesma estrutura. Ou seja, não há impedimento para um par homossexual abrigar uma criança como família substituta.17

In cases of adoption, has prevailed in the decisions of the Superior Court, the child’s best interest. Based on this principle in the Fourth Panel issued April 27, 2010 an unprecedented decision: it allowed the adoption of children by homosexual couples, lesbians18.

The controversial case was decided unanimously. The rapporteur himself, Minister Luis Felipe Solomon, said that the fact that there is no legal provision allowing the inclusion, as an adopter of the same sex partner (in the case of lesbians on screen), the records of the child, there can’t be obstacles to State protection of the rights of children and adolescents that should prevail. Here is the abstract of the trial REsp 889852-RS:

Rio Grande do Sul – MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. 19

The Green representative German Cláudia Roth20 defends the right of homosexuals to adopt children arguing that they are able to offer an atmosphere of love, education and, in studies conducted in the United States, children adopted by gay couples do not necessarily become homosexuals21.

Posição favorável assume o Dr. Mônaco da Silva: A nosso ver, o homossexual pode, sim, adotar uma criança ou um adolescente (e pode, também, assumir sua guarda ou tutela). Mas o deferimento do pedido de colocação em família substituta dependerá, precipuamente, do comportamento dele frente à sua comunidade, isto é, ficará na dependência de o juiz apurar a conduta social do requerente em casa, no trabalho, na escola, no clube, enfim, no meio social onde vive.22

In the Brazilian legal system there is no legal provision authorizing or prohibiting adoptions by same-sex and therefore the rejection of the homosexual adoption of children just shows the prejudice in dealing with the issue.

There is neither the Civil Code and nor in the Act of the Child and Adolescent any restriction as to gender, marital status or sexual orientation even of the adopter. The only concern of the legislature is with the welfare of the child.

Ainda assim, há quem tente encontrar na lei vedação que não existe. Isso porque o ECA determina que, no assento de nascimento do adotado, sejam os adotantes inscritos como pais, eis que ocorre simples substituição da filiação biológica. A alegação de boa parte da doutrina, para sustentar a impossibilidade da adoção por casais de gays ou de lésbicas, é que eles não poderiam constar como pais no registro de nascimento. O argumento não convence. Distanciamento da verdade também ocorre quando o registro é levado a efeito somente pela mãe, o que não quer dizer que o filho não tem um genitor. Em ambas as hipóteses, o que é consignado não espelha a verdade real. Assim, nessa linha de raciocínio, nenhum impedimento há para alguém ser registrado por duas pessoas do mesmo sexo.23

The Federal Constitution gives the government the allocation of children to ensure no violation of human dignity, freedom and equality, enshrining the principle of full protection of the child. Therefore, it is necessary that all courts will follow the example of this trial to the Appellate review n. 889,852, removing the veil of prejudice so as to ensure that children and adolescents rights constitutionally assured.

Assim, negar o direito à parentalidade a determinado grupo de pessoas é uma verdadeira agressão psicológica a estes, pois essa negação impossibilita que eles alcancem a felicidade plena, que inequivocamente afronta os princípios da dignidade da pessoa humana (que garante o direito à felicidade) e da igualdade (que proíbe discriminações arbitrárias como essa.). Percebe-se, portanto, a existência de um verdadeiro direito subjetivo de homossexuais adotarem menores quando preencherem os requisitos legais para tanto.24

One aspect that must be considered is that adoption is a right for every child and teenager when they have no biological parents or when they lost power in family cases provided by law pursuant to art. 227 of CF/1988 and art. 19 of the Act for Children and Adolescents.

There is, therefore, that adoption by homosexual couples and gay singles is a subject that still causes much controversy in order to counter claims that the current development of the sexuality of the child would be influenced indirectly by their adoptive parents. That is, the smaller would tend to be similar to their homosexual adopters.

This justification also be based on prejudice is fragile even the scientific point of view, since in 1993 the World Health Organization itself through its International Classification of Diseases 10 devoted to homosexuality as one of the most open manifestations of human sexuality And this is the official stance of the medical science world. Moreover, the vast majority of homosexual were born and raised by married heterosexual couples and therefore the parents’ sexual orientation25 does not influence the sexuality of the child.

Therefore, there is no prevailing understanding that homosexuality parent can generate behavioral problems, sexual, social or even psychological. The main issue is the ability of homosexual parents to give a harmonious home, educational, loving, stable and secure.

It is therefore necessary to break down prejudice and recognize the constitutionally homo family as a way to provide recognition of rights and respect each individual person, regardless of gender, race or ethnic origin.

Essa exigência não visa em primeira linha ao igualamento das condições sociais de vida, mas sim à defesa da integridade de formas de vida e tradições com as quais os membros de grupos discriminados possam identificar-se. Normalmente ocorre que o não reconhecimento cultural coincide com condições rudes de demérito social, de modo que as duas coisas se fortalecem de maneira cumulativa. Polêmico é definir se a exigência 2 resulta da exigência 1 – ou seja, se ela resulta do princípio de que deve haver igual respeito por cada indivíduo em particular – ou se essas duas exigências têm mesmo de colidir, ao menos em alguns casos.26

Such a discussion is fully applicable to the adoption by homosexual couples, in order that in each case, and respecting the interests of the minor, will be analyzed through the social study homosexual family environment that a child or adolescent will be inserted in way to abstract the principle of equal treatment policy with a respect for differences, with the state’s role in promoting this policy of recognition27.

The system of rights can not ignore the differences28, which requires a recognition policy that preserves the integrity of the individual, even in its most vital conditions that guarantee its own identity.

Having a child, whether biological or adopted, it is part of human life and inhibit the access of homosexual parenting does violence to its integrity.

Uma leitura “liberal” do sistema de direitos que ignore essa relação não tem saída senão entender erroneamente o universalismo dos direitos fundamentais como nivelamento abstrato de diferenças, e de diferenças tanto culturais quanto sociais. Caso se queira tornar o sistema de direitos efetivo por via democrática, é preciso que se considerem as diferenças com uma sensibilidade sempre maior para o contexto. Ontem como hoje, a universalização dos direitos, sistema que logra manter segura a integridade dos sujeitos jurídicos, mas não sem um tratamento rigidamente igualitário (e monitorado pelos próprios cidadãos) dos contextos de vida de cada um, os quais originam sua própria identidade individual. Caso se corrija a forma seletiva com que a teoria dos direitos faz sua leitura da realidade, e caso se propicie com isso, tal compreensão democrática da efetivação dos direitos fundamentais, então nem se precisará contrapor ao ‘liberalismo 1 reduzido”, um modelo que introduza direitos coletivos estranhos ao próprio sistema.29

The difficulty of the admission of the existence of homo in the legal system has always been intense inhibiting even couples are qualified for the adoption. Moreover, even when the decision was of the companions (as), for fear of not being accepted, only one candidate, not identifying as gay, and when the unilateral adoption is consolidated causes immense losses30 to the law adopted.

Therefore, the wise decision of the Superior Court of Justice in order that the principle of the child’s best interests must be preserved, no matter if its adopters are heterosexual or homosexual31.

Adoption is a legitimate means of ensuring that children in vulnerable conditions may be sustained and may have a family and community life and thus to prevent the adoption by homosexual a large number of children remain on hopelessness, or ever will be adopted.

Com isso, a questão sobre o ‘direito’ ou os ‘direitos’ de minorias ofendidas e maltratadas ganha um sentido jurídico. Decisões políticas servem-se da forma de regulamentação do direito positivo para tornarem-se efetivos em sociedades complexas…Uma ordem jurídica é legítima quando assegura por igual a autonomia de todos os cidadãos. E os cidadãos só são autônomos quando os destinatários do direito podem ao mesmo tempo entender-se a si mesmos como autores do direito. E tais autores só são livres como participantes de processos legislativos regrados de tal maneira e cumpridos sob tais formas de comunicação que todos possam supor que regras firmadas desse modo mereçam concordância geral e motivada pela razão. Do ponto de vista normativo, não há Estado de direito sem democracia. Por outro lado, como o próprio processo democrático precisa ser institucionalizado juridicamente, o princípio da soberania dos povos exige, ao inverso, o respeito a direitos fundamentais sem os quais simplesmente não pode haver um direito legítimo: em primeira linha o direito a liberdades de ação subjetivas iguais, que por sua vez pressupõe uma defesa jurídica individual e abrangente.32

The architecture of the State of law that is very rich in requirements and aims to provide equal33 legal recognition of different, of the communities that are distinguishable from each other, either by their ethnic origin, by tradition, by way of life, or even, as in the situation examined by sexual orientation34.

The supposed neutrality of law is analyzed as issues of constitutional and legal recognition had to be excluded from the law, suppressing any discussion because they are inaccessible to an impartial legal regulation.

According Jürgen Habermas35 we must be able to understand the decisions of the legislature as a political realization of the rights system, and its policies as configuration of that system.”

The configuration of our democratic system should include and support the other, equaling rights, to stake out or delimiting not only political but achieve collective goals recognizing rights.

O poder comunicativo só se forma naqueles espaços públicos que produzem relações intersubjetivas na base do reconhecimento mútuo e que possibilitam o uso das liberdades comunicativas – que possibilitam, portanto, posicionamentos sim/não relativamente a temas, razões (Grunde) e informações livremente flutuantes.36

The recognition of rights for the practice itself has changed because the positive law and in their own democratic state of law there are with reasons post conventional reasons and they should be adjusted to a public consciousness of a liberal political culture. In a democratic state everybody must bear the same rights.

As lutas pelo reconhecimento no estado democrático só possuem força legitimante na medida em que todos os grupos tenham acesso à esfera pública política, tenham voz ativa e possam articular suas necessidades, e ninguém seja marginalizado ou excluído. Já deste ponto de vista da representação e da “qualificação cívica” é importante assegurar as premissas efetivas para o gozo em igualdade de chances dos direitos formalmente iguais. Tal não se aplica apenas aos direitos de participação política, mas também aos de participação social e aos direitos individuais, pois ninguém pode agir politicamente de forma autônoma se as condições de emergência de sua autonomia privada não estiverem asseguradas. Neste contexto, sou também favorável ao estabelecimento de cotas; por exemplo, por uma política de preferred biring em todos os setores de formação e de ocupação nos quais apenas por esta via possa ser assegurado o ‘justo valor” dos direitos iguais para grupos estrutural e historicamente desfavorecidos. Estas medidas devem produzir um “efeito recuperativo” e têm por isso caráter temporário.37

The constitutional and legal recognition of adoptions by homosexual couples involves considering the other holding the same rights. Therefore, the principle of equality is linked to the principle of antisubjugation38, relating with the principle of human dignity, stating that should be conferred equal rights, equal values ??to people regardless of their condition, or your sexual orientation.

The Democratic Constitutional State represents the recognition of rights, allowing addressed by the Justice if they feel like their authors and, accordingly, dismisses the other as having equal rights is to violate essential condition of legitimacy of democracy.

Não pode existir perseguição e discriminação sistemáticas que privem as chances dos membros de grupos menos privilegiados de efetivamente utilizar os direitos formais divididos igualmente. É na dialética da igualdade jurídica e desigualdade fática que se fundamenta a tarefa do Estado social de atuar no sentido de garantir as condições de vida – em termos sociais, tecnológicos e ecológicos – que tornam possível um uso igualitário dos direitos civis divididos de modo igual. O intervencionismo do Estado social, fundamentado na própria Constituição, expande a autolegislação democrática dos cidadãos de um Estado nacional no sentido de uma autocondução democrática de uma sociedade definida como Estado nacional.39

Therefore, the legislative inertia in the recognition of homosexual marriages is not an obstacle to acceptance of adoption by homosexuals40, because they should be holding the same rights. In this sense, does not allow adoption by homosexual couples only cause further damage to the children41 themselves, especially regarding the heritage and equity aspect.

Children should have all the privileges associated with membership, such as custody, maintenance, inheritance, not only of the adopter, but also to homosexual couples.

Assim, em caso de divórcio, p.ex., a “guarda” não é automaticamente atribuída à mãe, como normalmente se pensa em caso de crianças. Será dada ao pai, à mãe ou mesmo a outrem, de acordo com o que for o melhor interesse da criança. Sob o mesmo princípio o STJ confirmou decisão que concedia a um casal homoafetivo a adoção de crianças, haja visto estudos de assistentes sociais e demais provas dos autos que mostravam as condições nas quais as crianças viviam e o vínculo afetivo ali formado.42

According Maria Berenice Dias43 “in applying the law, the judge shall, before they too cling to the formal rules, consider the best interests of children and adolescents.”

Nosso objetivo aqui, entretanto, nem é tanto discutir essa questão, mas a postura do Ministério Público diante das decisões dos Tribunais de Justiça locais contra as quais eles recorreram ao STF e ao STJ. Cabe ao Ministério Público a importantíssima missão de defender a Constituição, as leis, o “interesse público”, o hipossuficiente (como as crianças), o meio-ambiente, etc. Em um Estado Democrático de Direito seu papel é fundamental na promoção dos direitos fundamentais e aprofundamento da democracia, como, em regra, de fato vem fazendo. Entretanto, quando olhamos para tais decisões, fica a pergunta: será que ele está aí defendendo um “interesse público” ou o “melhor interesse da criança”? Não colocamos em dúvida a lisura das intenções do Ministério Público, questionamos, sim, se sua atuação, no caso, preserva melhor aqueles direitos ou se, ao contrário, os expõe à depreciação. O que moveu o Ministério Público a recorrer às mais altas instâncias do País, consumindo tempo e dinheiro públicos nesses casos? Será que é do “melhor interesse de uma criança” ficar em um orfanato, longe, pois, da proteção de uma família e da construção de um cidadão em um lar familiar e com amor? Quem é o “público” cujo interesse estaria sendo protegido? Princípios como “interesse público” e “o melhor interesse da criança” não podem ser supostos, não são óbvios. Há que se atentar para sua presença – ou ausência – em que cada caso concreto. Aqueles que agem em seu nome hão de ter presentes todas suas dimensões, bem como se livrar de pré-juízos, para o melhor exercício da função, como dissemos, na promoção – e não no desprestígio– da democracia e dos direitos fundamentais.44

Therefore, it is necessary to implement emancipatory advances of the Constitution, extending the concept of family, and so are the wise decisions of the Superior Court of Justice has previously confirmed that in case of adoption the child’s best interest is a factor that must be observed by the judge. This understanding has been applied to adoptions by homosexual couples, considering the social studies and other available evidence in the Judicial records, proving that the emotional bond existing family units.

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4. CONCLUSION

Our understanding is that should guide the process of adopting the child’s interest and each case must be studied without prejudice and therefore, the wise decision of the Superior Court to allow the adoption by a lesbian couple.

Given the foregoing it is apparent that the principle of full protection of minors is opposed by the negative right to joint adoption by gay people, considering that this refusal prevents these children are created by people who are willing to offer love and affection.

The new concept of family is grounded in a perspective of constitutional protection to the child’s best interest, solidarity, affection, equality and human dignity. There are various forms of family and marriage homo is a familiar entity that must be protected and therefore requires the adoption of legal recognition for homosexual.

The judge must interpret the law in a general and appropriate to the Federal Constitution, recognizing that the other is holding the same rights, in order that homosexual relations well as the adoption are from the principle of equality, respect for human dignity human and verification of the child’s best interest above all.

It is necessary to expand the concept of family in order to accommodate such developments, giving homosexual the same rights, allowing the inclusion of legal homosexual relations, breaking prejudices, and therefore, recognizing the possibility of homosexual adoption together.

 

5. BIBLIOGRAPHY

AMARAL, Sylvia Mendonça do. Manual Prático dos Direitos de Homossexuais e Transexuais. São Paulo: Edições Inteligentes, 2003.

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Nem pai, nem mãe: o melhor interesse da criança acima de tudo. Jornal A Tribuna Pousoalegrense, Pouso Alegre – MG, p. 6 – 6, 19 jun. 2010.

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. MP, Interesse Público e o melhor interesse da criança. Jornal A Tribuna Pousoalegrense, Pouso Alegre – MG, p. 6 – 6, 03 set. 2010.

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção doutrina e prática: com abordagem do novo código civil 1. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2004.

JENCZAK, Dionízio. Aspectos das relações homoafetivas à luz dos princípios constitucionais. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

HABERMAS, Jürgen. A Constelação Pós – Nacional: ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001.

HABERMAS, Jurgen. A inclusão do outro. São Paulo: Edições Loyola, 2007.

HABERMAS, Jürgen. A nova intransparência: a crise do Estado de Bem Estar Social e o Esgotamento das Energias Utópicas. Novos Estudos: CEBRAP, n.18, set. 87, p.77 -102.

HABERMAS, Jurgen. Entrevista de Jurgen Habermas a Mikael Carlehedem e René Gabriels. Novos Estudos CEBRAP, n. 47, março 1997, p. 85-102.

RANGEL, Vera Lígia. Conheça e Defenda seus Direitos. São Paulo: Nova Cultural, 2010.

RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Esmafe, 2001.

RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

RIOS, Roger Raupp; PIOVESAN, Flávia. A discriminação por gênero e por orientação sexual. Seminário Internacional: as minorias e o direito. Série Cadernos do CEJ, n. 24, P. 154 – 175.

VECCHIATTI, Paulo Roberto. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008.

 

3 DIAS, 2009, p. 48.

4 DIAS, 2009, p. 48.

5 “A Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT foi criada em 31.01.1995, com 31 grupos fundadores. Hoje é a maior rede GLBT na América Latina, composta por 203 organizações, sendo 141 grupos de gays, lésbicas, travestis e transexuais, e mais 62 organizações colaboradoras voltadas aos direitos humanos e AIDS. Na assembléia realizada por ocasião da Conferência Nacional, em junho de 2008, foi aprovada a alteração da sigla para LGBTT. A referência inicial é às lésbicas, depois aos gays e aos bissexuais. Os travestis, transexuais e transgêneros são contemplados pelos dois “T”. A nova grafia, ao tornar mais visível a homossexualidade feminina, se coaduna com as expressões utilizadas internacionalmente.” (DIAS, 2009, p. 49.)

6 “Tal entendimento é esposado internacionalmente pela Organização Mundial de Saúde, por meio de sua Classificação Internacional de Doenças n. 10, em sua última revisão de 1993 (CID 10/1993) e, nacionalmente, pela Resolução 01/1999 do Conselho Federal de Psicologia, e também pela Associação Americana de Psiquiatria desde a década de 1970. Assim, percebe-se que ela é uma das mais livres manifestações da sexualidade humana, ao lado da heterossexualidade. Não é ela uma ‘opção’ do indivíduo, pelo simples fato de que ninguém escolha em dado momento de sua vida se vai ser homo, hétero ou bissexual: as pessoas simplesmente se descobrem de uma forma ou de outra. Da mesma forma, não se consegue ‘trocar’ de orientação sexual ao longo da vida – os que se sentem genuinamente atraídos tanto por homens quanto por mulheres (ainda que em gradações diferentes) são bissexuais.” (VECCHIATTI, 2008, p. 110/111.)

7 Ou seja, “a homossexualidade é o sentimento de amor romântico por uma pessoa do mesmo sexo. Não constitui doença, desvio psicológico, perversão nem nada do gênero.” (VECCHIATTI, 2008, p. 110/111.)

8 “Como se sabe, a sociedade contemporânea ainda tem muitas reservas com relação a homossexuais. Em decorrência da ignorância e de seus preconceitos sobre o tema, acaba dispensando um tratamento muitas vezes discriminatório com relação a homossexuais – seja por meio de agressões físicas, verbais ou até mesmo pela proibição da manifestação homoafetiva em determinados locais, quando manifestações heteroafetivas idênticas são permitidas. Faz isso por considerar a homoafetividade uma conduta “imoral”, que seria passível de reprovação. Ora, se a sexualidade da pessoa dependesse da “opção” dela, qual pessoa escolheria de livre e espontânea vontade ser de uma forma que sofre o repúdio social? Qual pessoa não optaria em mudar para a orientação sexual que não é objeto de preconceitos? Entenda-se bem o que se está dizendo: não se trata de considerar esta ou aquela orientação sexual como “certa”, “natural”, e assim por diante. Trata-se apenas de afirmar que as pessoas optariam viver da forma mais fácil, sem a dificuldade “extra”do preconceito social. Afinal, aqueles que amam pessoas do mesmo sexo têm, além das mesmas dificuldades cotidianas daquelas que direcionam seu amor a pessoas de sexto diverso, a dificuldade oriunda da discriminação homofóbica, do desprezo social.” (VECCHIATTI, 2008, p. 110/111)

9 DIAS, 2009, p. 43/44.

10 “Não há ‘ sugestionamento’ na orientação sexual – o sugestionamento é inócuo, pois não tem nenhuma influência na sexualidade, podendo tê-la apenas na forma como a pessoa se identifica na sexualidade, podendo tê-la apenas na forma como a pessoa se identifica socialmente em termos de sua sexualidade (no apresentar-se como homo, hétero ou bissexual, não no ser homo, hétero ou bissexual).”(VECCHIATTI, 2008, p. 111.)

11 “Se em um extremo estão os países mulçumanos e islâmicos, radicalmente conservadores, no outro estão a Holanda, os países nórticos e mais recentemente a Argentina (restrita a Buenos Aires), como os mais liberais. Entre os conservadores e os liberais está o Brasil, um país com postura intermediária com tendências liberais pelas concessões feitas aos homossexuais.” (AMARAL, 2003, p. 17).

12 O PLC 122/2006 ainda não votado pelo Congresso Nacional prevê que serão punidos, na forma da lei os crimes resultantes de discriminação, ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero, incluindo inclusive a penalização da proibição da manifestação da afetividade em locais públicos. O Projeto de Lei de n. 6.655 B de 21 de fevereiro de 2006 prevê a alteração no art. 58 da lei de registros públicos possibilitando a substituição do prenome das pessoas transexuais. Há 14 anos, foi proposto um projeto de lei de união civil entre pessoas do mesmo sexo (PL 1. 151/95), mas, por pressão das bancadas religiosas, o projeto nunca chegou a ser votado e, atualmente, está defasado. Em março de 2009, foi apresentado outro projeto de Lei (PL 4.914/2009) que propõe que as mesmas garantias da união estável entre homem e mulher sejam válidas para casais formados por pessoas do mesmo sexo. O projeto que está sendo analisado pelo Comissão de Seguridade Social e Família facilitaria bastante a vida dos casais homoafetivos, principalmente no que se refere à adoção de crianças e adolescentes. Apesar de avançado, o projeto não prevê a conversão da união estável em casamento, o que elimina, por exemplo, o direito dos homossexuais casados de usar o sobrenome de seus companheiros.

13 “A típica família brasileira – patriarcal, matrimonializada e hierarquizada – não escapou ao impacto da modernidade. Sua estrutura foi afetada e modificada por fenômenos que vão da urbanização e da industrialização, passando pelas revoluções tecnológicas, o movimento feminista, os anticoncepcionais e a diminuição da interferência da Igreja, até a instituição do divórcio no Brasil, em 1977. Tudo isso gerou novas espécies de família.” (JENCZAK, 2008, p. 89.)

14 “Apesar de não ser reconhecida, há iniciativas e conquistas isoladas nesse sentido. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, reconheceu o direito de herança, em caso de união homoafetiva (Apelação Civil 70001388982 da sétima câmara cível do TJRS). Mas a batalha ainda é muito grande nesse sentido. Para conseguir alguns avanços, é preciso usar argumentos semelhantes aos usados para comprovar as uniões estáveis.” (RANGEL, 2010, p. 76.)

15 “Dentre as diversas posições adotadas mundialmente com relação aos direitos dos homossexuais, podemos citar, a título de exemplificação a Dinamarca que foi o primeiro país a conceder direitos a casais homossexuais, em 1989, aceitando, hoje, a parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo (o registro do relacionamento de casal homossexual comprometido). Porém, naquele país, não é aceita a adoção de crianças e há a exigência de quem ambos os parceiros sejam dinamarqueses. O mesmo ocorre na Noruega, Islândia e Suécia. A Holanda, em 2001, admitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, permitindo-lhes a adoção de crianças. Na Inglaterra em 1999, Martin Fitz Patrick e John Thompson foram considerados membros de uma família. Finalmente temos que falar da Argentina, mais especificamente Buenos Aires, onde, em dezembro de 2002, foi aprovada lei permitindo a união civil entre duas pessoas do mesmo sexo. A lei entrou em vigor em abril de 2003 tendo um casal, em julho do mesmo ano, formalizado e legalizado sua união noticiada em jornais de todo o mundo, inaugurando as conquistas concedidas pelo texto legal” (AMARAL, 2003, p.17/18.)

16 VECCHIATTI, 2008, p. 368/369.

17 DIAS, 2009, p. 215.

18 “A Dinamarca foi o primeiro país do mundo a reconhecer o direito dos parceiros registrados à adoção. Desde 01.07.1999, está autorizado, inclusive, um deles a adotar os filhos biológicos do outro, exceto no caso de a adoção ser de criança estrangeira. A África do Sul, Bélgica, Espanha, Canadá e Holanda admitem a adoção por casais homossexuais em âmbito nacional. No Canadá e nos EUA, a adoção é de jurisdição estadual, divergindo de uma província para a outra. Em quase 50 % do Estados americanos já foram deferidas adoções individuais a homossexuais. Adoções bilaterais já são mais raras. Existe em alguns lugares o que se chama de second – parent adoption. Quando um dos genitores mantém união homoafetiva, os pais biológicos permanecem com o poder familiar, mas o parceiro do genitor que tem o filho sob sua guarda pode adotá-lo, sem que o pai biológico não – guardião perca o direito de convivência. Assim o filho passa a ter três pais. Em virtude e uma emenda à Lei de Parceria Registrada, no ano de 2000, na Islândia os parceiros registrados podem adotar a prole um do outro. Em abril de 2008, Israel reconheceu pela primeira vez a adoção de uma criança homossexual, concedendo a nacionalidade israelense ao filho.” (DIAS, 2009, p. 68/69.)

19 STJ, 4ª Turma, REsp 889.852-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/4/2010.

20 GRANATO, 2004, p. 143.

21 “Estudos que datam de 1976 constatam que as mães lésbicas são tão aptas no desempenho dos papéis maternos quanto as heterossexuais. Por meio de brinquedos típicos de cada sexo, procuram fazer com que os filhos convivam com figuras masculinas com as quais possam se identificar. Não há mostras de que as mães prefiram que os filhos se tornem homossexuais. Igualmente, não foram detectadas diferenças na identidade de gênero, no comportamento do papel sexual ou na orientação sexual da prole. Todas as crianças pesquisadas relataram que estavam satisfeitas por serem do sexo que eram, e nenhuma preferia ser do sexo oposto. O trabalho concluiu que a criação em lares formados por lésbicas não leva, por si só, a desenvolvimento psicossocial atípico ou constitui fator de risco psiquiátrico. Também, não há evidências de investidas incestuosas para com os filhos. O abuso sexual é cometido por homens heterossexuais, sendo que 69,6% dos agressores é o pai biológico, 29,8% o padrasto e 0,6% o pai adotivo. Não há registro de abuso por pais homossexuais.” (DIAS, 2009, p.219/220.).

22 GRANATO, 2004, p. 144.

23 DIAS, 2009, p. 214.

24 VECCHIATTI, 2008, p.533.

25 “Segundo recente pesquisa desenvolvida pela organ ização americana National Longitudinal Lesbian Family Studies, filhos de casais de lésbicas têm tendência a serem mais felizes e saudáveis que os educados por pais héteros. Publicada pelo jornal de Estudos Lésbicos, a pesquisa levou 22 anos para ser concluída e apontou que filhos de lésbicas americanas se sentem menos atingidos por atitudes preconceituosas. O estudo também ressaltou os problemas que os filhos de pais heterossexuais enfrentam mais comumente: 70% vão mal na escola e 50% desenvolvem problemas associados ao alcoolismo.” (DIAS, 2009, p.220.)

26 HABERMAS, 2007, p. 240.

27

28 “A política neoconservadora tem uma certa possibilidade de realização se ela encontrar uma base nessa sociedade cindida, segmentada; que ela mesma produz. Os grupos excluídos ou oprimidos à margem não dispõem de nenhum poder de veto, pois representam uma desarticulada minoria segregada do processo de produção. O padrão cada vez mais utilizado no quadro internacional entre a metrópole e a periferia subdesenvolvida parece reiterar-se no interior da sociedade capitalista desenvolvida: os poderes estabelecidos dependem cada vez menos do trabalho e da disposição de cooperação dos empobrecidos e privados de direitos para sua própria reprodução. Entretanto, uma política precisa não apenas poder se impor, ela tem de funcionar também. Mas um abandono definitivo dos compromissos sócio-estatais deixaria, necessariamente, vazios funcionais que só poderiam ser preenchidos através de repressão ou desamparo.” (HABERMAS, set. 87, p. 110/111.)

29 HABERMAS, 2007, p. 245/246.

30 “Obtida a adoção, o filho passa a conviver com o parceiro do adotante, que exerce também as funções parentais. No entanto, mesmo tendo dois pais, por ter sido adotado somente por um, o filho desfruta do direito de alimentos, benefícios de cunho previdenciário ou sucessório, exclusivamente com relação ao adotante. Assim, quando da separação dos parceiros, ou se ocorrer a morte do que não é legalmente o genitor, não pode o filho pleitear qualquer direito daquele que também reconhece como verdadeiramente sendo seu pai ou sua mãe. E mais: falecendo o adotante, o adotante resta órfão, não havendo qualquer vínculo com quem não é o pai ou a mãe registral. Essas circunstâncias acarretam injustificáveis prejuízos.” (DIAS, 2009, p.217.)

31 “Casal Gay recorre ao Supremo Tribunal Federal para ter direito a adoção. Breve relato de caso: Em julho/agosto de 2005, o casal Gay Toni Reis e David Harrad deu entrada na Vara da infância e da Juventude de Curitiba, para qualificação para adoção conjunta. Em seguida, o casal recebeu a visita da psicóloga e da assistente social da Vara, atendeu os cursos de orientação proferidos pela mesma, respondeu os diversos mandados de intimação e disponibilizou literatura e jurisprudência para auxiliar a análise da promotora e do juiz da Vara. Passados dois anos e meio, o juiz deu sentença favorável à adoção conjunta, com as seguintes ressalvas: ‘julgo procedente o pedido de inscrição de adoção formulado… com fundamento no artigo 50, parágrafos 1º e 2º do diploma legal supra citado, que estarão habilitados a adotar crianças ou adolescentes do sexo feminino na faixa etária a partir dos 10 anos de idade.’O casal, embora feliz pelo reconhecimento da procedência do pedido, considerou as ressalvas discriminatórias e recorreu da sentença. O Tribunal de Justiça do Paraná, determinou que a ‘limitação quanto ao sexo e à idade dos adotandos em razão da orientação sexual dos adotantes é inadmissível. Ausência de previsão legal. Apelo conhecido e provido.’ A decisão foi unânime, em 11 de março de 2009. O Ministério Público propôs embargos de declaração cível. Os magistrados do Tribunal de Justiça do Paraná acordaram, por unanimidade em rejeitar os embargos de declaração em 29 de julho de 2009. O Ministério Público do Paraná interpôs Recurso Especial para o Supremo Tribunal de Justiça e Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. A ação do Ministério Público em propor embargos de declaração cível e interpor recursos representa uma abrupta mudança de postura, tendo em vista que em um primeiro momento se mostrou totalmente favorável à adoção, conforme transcreve abaixo: ‘…de que a Lei deve servir para atender o objetivo neste caso específico do valor mais importante, que é sem dúvida, garantir o direito à convivência familiar comunitária. Quanto aos pais, não se pode desconsiderar o momento da sociedade, ainda que a Lei ainda não tenha acompanhado, tal como é o caso da regulamentação expressa da união homoafetiva. Tal amadurecimento foi determinante para que, esta emblemática questão pudesse ser tratada no primeiro caso prático em que oficiamos, de forma madura, clara, despida de rigor excessivo e até mesmo de uma visão conservadora. Nós, operadores do Direito, temos que nos preparar para, enquanto a Lei não for editada, assegurar os direitos contidos constitucionalmente e estendidos a essa minoria, conscientes de que a Lei existente não pode servir de limites para a prestação jurisdicional. Cabe ao Judiciário suprir as lacunas existentes através da analogia, dos costumes, princípios gerais do direito, e ainda, através dos direitos fundamentais, que são o alicerce do estado democrático de direito.’ (fls. 147 e 148).’ Casal Gay recorre ao Supremo Tribunal Federal para ter direito à adoção, Advogado: 28621/PR – Gianna Carla Andreatta,Veiculação: 29/06/2010, Boletim: sem nota; Órgão: Supremo Tribunal Federal; Vara: Presidência; Cidade: Comarca de Brasília; Jornal: Diário do Supremo Tribunal Federal; Página: 12; Edição: 119/2010. Distribuição: Ata da Centésima Vigésima Sétima Distribuição realizada em 25 de junho de 2010. Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de processamento de dados: Redistribuído por prevenção. Recurso Extraordinário 615.261 (162). Origem: AC 5299761 – Tribunal de Justiça Estadual Proced: Paraná. Relator: Min. Marco Aurélio. Recte: Ministério Público do Estado da Bahia Proc(ES): Procurador Geral de Justiça do Estado da Bahia. Recdo: Antônio Luiz Martins dos Reis. Recdo: David Ian Harrad, adv: Gianna Carla Andreatta Rossi.)

32 HABERMAS, 2007, p. 250/251.

33 “Em primeiro lugar, saliente-se que as proibições de discriminação por este ou aquele critério são entendidas como apelo e recordação de fatores que freqüentemente são utilizados como pretextos injustificados de discriminação, o que não exclui a interdição de outras diferenciações arbitrárias. Deste modo, a ausência de expressa previsão do critério de orientação sexual não é obstáculo para seu reconhecimento, não bastasse a explícita abertura constitucional para hipóteses não arroladas explicitamente no texto normativo. Conforme a parte final do artigo 3º, IV, da Constituição da República, a enumeração constitucional convive com a abertura para ‘quaisquer outras formas de discriminação’.” (RIOS, 2001, p. 71/72.)

34 “É possível então articularmos um discurso sobre discriminação por orientação sexual em minorias? Efetivamente, é possível na medida em que existe um padrão dominante, ao que o Professor Joaquim Barbosa Gomes se referiu anteriormente. Podemos afirmar que vivemos em uma sociedade branca, masculina, cristã, mas também heterossexual, ou, mais modernamente, heterossexista. Portanto, baseado nessa perspectiva, podemos cogitar em minoria.” (RIOS, Roger Raupp; PIOVESAN, Flávia, n. 24, p. 156.).

35 HABERMAS, 2007, p. 253.

36 HABERMAS, março 1997, p. 93.

37 HABERMAS, março 1997, p. 97.

38 “No direito brasileiro, o princípio da igualdade formal, coerente com a vocação universal da norma jurídica, proíbe diferenciações fundadas na orientação sexual, impedindo a restrição de direitos fundada exclusivamente na homossexualidade. Além disso, em nossa tradição, o princípio da igualdade material ordena a instituição de igual tratamento entre pessoas e grupos posicionados em situações semelhantes. No âmbito da orientação sexual, a igualdade material institui, na relação entre homossexuais e heterossexuais, o direito a ser tratado igualmente e o dever de dispensar tratamento igual, sempre que não houver fundamentos racionais para a desigualdade. Vale dizer, a diferenciação só pode ser tolerada quando houver fundamentos racionais aptos para sua imposição, em ônus de argumentação tanto maior quanto mais intensa for a desigualdade. São inadmissíveis, desse modo, tratamentos desiguais sem fundamentação racional, baseados em preconceitos ou pontos de vista particulares, ainda que compartilhados por maiorias ou decorrentes do desconforto de quem quer que seja.”(RIOS, 2002, p. 177.)

39 HABERMAS, 2001, p. 83/84.

40 “Resistiu a jurisprudência a reconhecer o direito de crianças serem adotadas por um par homoafetivo. A pioneira decisão é do Rio Grande do Sul. Por deliberação conjunta de um casal de lésbicas, uma delas havia adotado dois filhos, vindo posteriormente a outra pleitear a adoção de ambos. Em Catanduva (SP), somente um dos parceiros havia se candidatado à adoção, mas, por determinação judicial, o processo de habilitação foi levado a efeito envolvendo também o parceiro, tendo sido deferida a adoção aos dois. A partir desses antecedentes, proliferam Brasil afora habilitações de pares constituídos por pessoas do mesmo sexo. Apesar de algumas resistências, a adoção homoparental vem sendo deferida. Com certeza essa diretriz sela de vez o reconhecimento de que a divergência de sexo é indiferente para a configuração de uma família. Os avanços estão aí. Nos Estados de Santa Catarina, Rio de Janeiro e Pernambuco já há decisões neste sentido. Não só a adoção vem sendo admitida. Após o rompimento da relação homoafetiva, foi assegurado o direito de visitas à parceira, mesmo estando o filho registrado somente em nome da mãe biológica.” (DIAS, 2009, p.223/224.)

41 “Cabe invocar, ao menos, o surgimento de uma filiação sócioafetiva, instituto que modernamente é reconhecido como gerador de vínculo parental, tendo prioridade sobre a verdade biológica. Ainda que seja concedida a adoção a um homossexual que viva com um parceiro, criam-se laços afetivos entre o filho e o companheiro do adotante, havendo a necessidade de se tutelar juridicamente também esse vínculo. Caso contrário, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança resta por subtrair-lhe a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui, limitação que afronta a própria finalidade protetiva decantada na CF e perseguida pelo ECA.” (DIAS, 2009, p.217/218.)

42 BAHIA, 19 jun. 2010, p. 6.

43 DIAS, 2009, p. 218.

44 BAHIA, 03 set. 2010, p. 6.

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