Tar Catanzaro, I, sent. N. 300-2011 in materia di appalti

N. 00300/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00972/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R. G. n. 972 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

-della Determinazione del Comune di ** – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva della gara, indetta dal Comune di ** con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del “Palazzo dei Principi a Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000, 00 di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore della costituenda ati “** s.r.l.” – Raggruppamento Temporaneo Tecnici **”;

– della graduatoria prot. n. 14166 del 3.8.2010;

– del verbale di gara n. 1 del 25.3.2010;

– del verbale di gara n. 2 del 15.4.2010;

– del verbale n. 3 del 6.5.2010;

– del verbale n. 4 del 12.5.2010;

del parere del Segretario Generale dell’8.4.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa ** srl e di Impresa ** dei Fratelli ** Snc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 27 gennaio 2011, il cons. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 19.8.2010 e depositato in data 26.8.2010, la ricorrente “ati ** srl- “** ** srl” premetteva di aver partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di ** con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del Palazzo dei Principi a “Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000,00, di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Precisava che l’appalto, con l’epigrafata *********, veniva aggiudicato in via definitiva alla costituenda “ati ** s.r.l. – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. **, mentre l’impresa ricorrente si classificava al secondo posto in graduatoria.

Con la presente impugnativa, si doleva, in modo particolare, dell’illegittima ammissione alla gara della costituenda ati aggiudicataria, che censurava per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del punto III, 1, lett. d), del bando di gara – art. 75 D. Lgs n. 163/2006;

L’importo della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complesso dell’appalto, ma al 2% di detto importo, detratto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando).

2) violazione e falsa applicazione medesima norma rubrica precedente;

La Commissione di Gara, come documentato dal verbale di gara n. 1 del 25 marzo 2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della suddetta controinteressata, richiesta ai sensi del punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente con la nota dell’8 aprile 2010.

3) Violazione e falsa applicazione art. 90 comma 1 lett. H- art. 37 comma 4 – 13 D.Lgs 163/2006;

Nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010 non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione di ciascun concorrente della costituenda ati .

4) Violazione e falsa applicazione art. 49 del D.Lgs 163/2006;

La dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006 sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, soltanto dal sig. **, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero, nel caso di specie, le dichiarazioni del sig. S***, entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa (come risulterebbe alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

5) Violazione e falsa applicazione art. 34 comma 2, del D.Lgs 163/2006.

Alla gara, oltre all’impresa ** s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) avrebbe partecipato anche l’impresa “** s.n.c.”: all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in ** (PZ), Via ** n. 6 e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di collegamento sostanziale fra le imprese. Inoltre, dalle visure camerali delle due società, emergerebbe la presenza di alcuni soci in comune.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con ricorso incidentale notificato in data 13.9/20.9.2010 e depositato in data 14.9.2010, l’impresa “** srl”, sempre in proprio nonché nelle qualità di mandataria della costituenda ati aggiudicataria, impugnava la medesima Determinazione del Comune di ** – Ufficio Tecnico, Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo e deduceva:

1) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009 e dall’art. 3 , comma 1, del D.L. 25.9.2009 n. 135. Violazione e falsa applicazione del bando. Difetto assoluto di istruttoria . Travisamento dei fatti;

La domanda di partecipazione alla gara dell’ati “** s.r.l. – ** ** s.r.l.” sarebbe incompleta, in quanto priva delle dichiarazioni di insussistenza dei motivi di esclusione, inerenti, rispettivamente, l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi prevista (lettera m ter) nonché l’assenza di rapporti di controllo, rispetto ad altra impresa partecipante alla medesima procedura di affidamento (lett. m quater).

2) violazione dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006 . Violazione e falsa applicazione del bando (pag. 4, punto III , 2.2.1, e del Disciplinare di Gara (pp.1,12, III cpv);

La dichiarazione in ordine alla insussistenza di cause di esclusione non sarebbe stata resa dal sig. ***, amministratore unico della “** Costruzioni srl” dal 15.11.2001 al 6.3.2009,

prima della cessione di un ramo d’azienda alla “** Costruzioni s.r.l.”, facente parte dell’ati attualmente ricorrente in via principale.

3) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione del bando (pag.4,punto II.2.2.1, e del Disciplinare di gara (pp.1,12, III cpv);

Il Responsabile Tecnico della “Impresa ** srl” non avrebbe reso alcuna delle dichiarazioni insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, nonostante la sua posizione sarebbe assimilabile a quella del Direttore Tecnico ed una quota rilevante dei lavori oggetto di appalto sarebbe riconducibile alla categoria OG11 e, dunque, all’ambito delle lavorazioni specialistiche di cui alla legge n. 46/1990.

Nel merito, contestava la fondatezza delle tesi avversarie e concludeva per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto depositato in data 14.9.2010, si costituiva l’impresa “** dei Fratelli ** snc”, al fine di evidenziare, per quanto di suo interesse, l’assenza di condizioni di collegamento con l’impresa omonima facente parte della costituenda ati aggiudicataria.

Con note di udienza depositate in data 16.9.2010, la ricorrente società replicava alle tesi avversarie.

Con memoria depositata in data 11/01/11, l’impresa “** dei Fratelli ** snc”

replicava alle avverse deduzioni, evidenziando, fra l’altro, che al n°6 di via **, in **, insisterebbe uno stabile costituito da due distinti appartamenti, ognuno con le proprie utenze e con differenti contratti di locazione ed insisteva per l’infondatezza delle deduzioni di parte ricorrente..

Con memoria depositata in data 11/01/11, anche l’impresa “** srl” replicava alle tesi svolte ex adverso.

Con memoria depositata in data 11.1.2011, parte ricorrente insisteva nelle proprie posizioni difensive.

Con note di udienza depositate in data 11.1.2011, l’impresa ** srl insisteva, particolarmente, per la fondatezza del ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnata l’epigrafata Determinazione del Comune di ** – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, dispositiva dell’aggiudicazione definitiva della gara di appalto, indetta dal Comune di ** con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del “Palazzo dei Principi”a “Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000, 00 di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore dell’ati alla costituenda ati “** s.r.l.” – Raggruppamento Temporaneo Tecnici **, con classificazione dell’impresa ricorrente al secondo posto in graduatoria.

Va prioritariamente esaminato il ricorso principale, giacchè, in questo giudizio, ciascuna delle due parti private tende a conseguire il risultato dell’esclusione dell’altra dalla procedura selettiva per cui è causa, a partire dalla fase iniziale, inerente la disamina della documentazione prodotta, seguendo l’ordine di trattazione delle censure seguito da parte ricorrente e riservando l’esame delle censure dedotte dalla istante, con ricorso incidentale condizionato, all’eventuale riconosciuta fondatezza del ricorso principale.

2. Vanno esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, poiché richiedono la previa soluzione di identiche questioni.

Parte ricorrente, con il primo motivo, deduce che l’ammontare della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, ma al 2% di detto importo, al netto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando), e, con il secondo motivo, deduce che la Commissione di Gara, come documentato dal verbale n.1 del 25.3.2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della costituenda ati aggiudicataria, richiesta al punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente, con la nota dell’8 aprile 2010.

Il Disciplinare di Gara, al punto III.1.1, rubricato “Cauzione e garanzie richieste”, con la lettera a) prevede la costituzione della “cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1, del Codice dei Contratti ed all’art. 100 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., pari, almeno al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto” (pag. 3), mentre, al punto II.2.1. a), b), c) ed e), in tema di “Quantitativo o entità dell’appalto”, indica i seguenti elementi:

“a) importo complessivo dei lavori (compresi oneri per la sicurezza) : €. 975.000,00 (novecentosettantacinquemila/00);

b) oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso: €. 32.000,00 (trentaduemila/00);

c) importo dell’appalto soggetto al ribasso di gara al netto degli oneri di sicurezza: €.943.000,00 (novecentoquarantatremila/00);

e) oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso €. 78.055,38 (settantomilacinquantacinque738)”.

Nella specie, non è in contestazione e risulta confermato che la costituenda ati aggiudicataria abbia presentato una cauzione per €. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di €. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di €. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c).

L’art. 75, comma 1°, del D. L.gvo 12.4.2006 n. 163, in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, stabilisce che la cauzione provvisoria nella misura del 2% (che può essere ridotta del 50%, in caso di possesso di certificazione di qualità) va calcolata sul “prezzo base indicato nel bando”.

Ed invero, la predetta garanzia, in forza dei commi 7 e 8 del precitato art. 75 del D. L.gvo n. 163 del 2006, ha funzione indennitaria, per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, nonché funzione più strettamente sanzionatoria, per il caso di altri inadempimenti procedimentali da parte del concorrente.

Il successivo art. 111 del medesimo D. L.gvo n. 163 del 2006 disciplina, in via esclusiva ed esaustiva, le garanzie dei progettisti e, con riferimento alla peculiarità degli incarichi di progettazione, prevede la prestazione d’una garanzia, da emettersi soltanto a far data dall’approvazione del progetto, per la fase esecutiva, e, quindi, diversa nonché meno onerosa rispetto a quella imposta agli esecutori dei lavori pubblici, di cui al ridetto art.75.

Tale polizza di responsabilità civile e professionale si differenzia dalla cauzione provvisoria e definitiva anche in funzione delle diverse esigenze da rispettare, poiché, mentre la cauzione provvisoria trova la sua “ratio” nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, negli appalti di progettazione la serietà dell’offerta non si focalizza -come per gli appalti di esecuzione- esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo. Si tratta, generalmente, di attività nelle quali assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità: proprio per tali motivi la garanzia della cauzione non viene prevista nelle gare d’appalto di progettazione.

Invero, mentre l’art.75, richiamato dal bando nel caso che occupa, si riferisce ed è applicabile alle sole garanzie degli esecutori di lavori pubblici oppure di contratti di forniture o servizi, che siano diversi da quelli di ingegneria attinenti ai lavori pubblici, l’art. 111 (“Garanzie che devono prestare i progettisti”), recependo il previgente articolo 30 comma 5 della legge 109/94, pone una disciplina completa ed esclusiva delle garanzie inerenti l’obbligo della copertura assicurativa per la progettazione esecutiva, da effettuarsi con polizza avente validità per tutta la durata dei lavori, fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni, che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi costi.

Orbene, applicando la precitata normativa al caso di specie, il calcolo dell’importo della cauzione provvisoria prestata di €. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di €. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di €. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c), risulta corretto, non potendosi condividere la tesi di parte ricorrente, secondo cui **rreva includere nella base di calcolo anche gli “oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso €. 78.055,38”, di cui al punto e).

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inammissibile risultato di porre, a carico dei concorrenti, oneri economici “praeter legem”, con conseguente aggravamento della possibilità di accesso alla gara, non giustificato da espressi riferimenti normativi.

Pertanto, entrambe le censure non meritano adesione.

3. Con il terzo profilo, parte ricorrente deduce che, nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010, non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione dei progettisti .

La questione sollevata si inquadra nella fattispecie contenuta nell’articolo 53, 3° comma, il quale recita: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti , ovvero <avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta>, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione” .

In particolare, viene contestata la mancata indicazione delle “quote di partecipazione” dei soggetti progettisti, in violazione dell’articolo 37, 13° comma, del D. L.gvo n. 163 del 2006, il quale prevede che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Nel caso di specie, i progettisti “indicati” rivestivano il peculiare ruolo che è proprio di tale categoria, in coerenza con le disposizioni di legge e le disposizioni di bando/disciplinare di gara (punto III.1.3).

In particolare, il bando stabilisce che, nel caso di ati, l’associazione deve aver luogo con i soggetti di cui all’articolo 90, primo comma, lett. d), e) f) fbis), g), h) del D. Lgvo n. 163 del 2006, senza richiedere la suddetta dichiarazione in ordine alle “quote di partecipazione”.

In proposito, l’art. 37, comma 13°, del D.Lgvo n. 163 del 2006 impone l’esecuzione dei lavori da parte dei componenti in relazione alla quota di partecipazione al raggruppamento da parte di ciascuna impresa: ma, da tale disposizione, ad avviso del Collegio, non si può dedurre la sussistenza dell’obbligo, per i componenti dell’ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

Inoltre, il comma 4° dell’art. 37 del D. Lgvo. n. 163 del 2006, a differenza del comma 13° del medesimo art. 37, impone la previa dichiarazione delle quote delle obbligazioni da eseguire, ma con riguardo alle sole gare indette per le forniture di beni e servizi: anche per tale via devesi ritenere confermato che l’omessa riproduzione, nella formulazione richiamata nel comma 13°, di siffatto obbligo deve essere intesa come l’espressione della volontà della legge di non estendere la vincolatività del comando anche alle gare in tema di lavori (conf.: T.A.R. Liguria, Sez. II, 8.5. 2007 n. 730).

Per altro verso, poi, va tenuto conto che la capogruppo era ben in grado di svolgere autonomamente l’intero complesso dei lavori, in termini di categoria ed importi.

Né può attagliarsi al caso che occupa il precedente giurisprudenziale Cons. Stato, Sez. IV n. 2435/2009, in quanto, nella fattispecie ivi esaminata, la clausola del bando di gara imponeva anche per il progettista “incaricato” la dichiarazione delle quote di partecipazione.

Pertanto, la censura non può essere accolta.

4. Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che la dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006, circa l’insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, con riferimento all’impresa “***** sas”, soltanto dal sig. ***************, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero le dichiarazioni del sig. ************ e della sig.ra *************** (entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa, come risulta alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

Osserva il Collegio che tale dichiarazione non viene richiesta dalla lex specialis di gara.

La censura viene prospettata, in sostanza, come se l’aggiudicataria avesse ritenuto di poter fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, per acquisire la capacità tecnica e l’esperienza in ordine all’attività di progettazione.

Invero, il concetto di avvalimento viene, in taluni casi, richiamato senza riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, bensì, in termini più generali e sostanziali, in relazione alla volontà di “utilizzare – impiegare” l’opera e le capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto dal successivo art. 53, che espressamente prevede la possibilità per gli operatori economici di “avvalersi” (intendendo il termine in senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione.

Ed infatti, per quanto concerne le attività di progettazione, va rilevato che l’istituto dell’avvalimento, così come previsto dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, non è applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53, comma 3, secondo cui è, invece, consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi.

Quanto, poi, al ricorso ad un’ati, anziché ad un soggetto singolo, ferma restando la non utilizzabilità della norma contenuta nell’art. 49, è comunque rilevabile la possibilità di indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1, del D.Lgs. n. 163/06.

In definitiva, l’omessa previsione di siffatto obbligo nella lex specialis di gara nonché l’inconferenza del richiamo all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 consentono di rigettare anche questa censura.

5. Con il quinto motivo, parte ricorrente evidenzia che, alla gara per cui è causa, avrebbe partecipato, oltre all’impresa ** s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) anche l’impresa “** s.n.c.”.

In particolare, rileva che, all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in ** (PZ), Via ** n. 6, e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di “collegamento sostanziale” fra le suddette imprese.

Nella presente fattispecie assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007.

Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda, in particolare, attraverso i seguenti fondamentali passaggi:

-“è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza” (punto 29);

-“una tale normativa, basata su una presunzione assoluta, secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti” (punto 30);

-“a tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto” (punto 31);

-“in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.

Conseguentemente, alla luce dei superiori criteri, non è dato più sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva (ciò che avveniva sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela), **rrendo, invece, accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento, nell’ambito della gara. La disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni).

Orbene, nella specie, gli elementi addotti a sostegno della tesi del “collegamento sostanziale” fra le imprese indicate sono:

-la certificazione CCIIAA e gli attestati SOA esibiti, da cui risulta che la “Impresa ** srl “ e “** snc” hanno entrambe sede in **, via **, n. 6, sia pure in distinti appartamenti ed unità locative;

– i sig.ri ** Teresa, ** Luigi e ** Enrico sono titolari di cariche in entrambe le società.

Gli amministratori unici delle suddette società risultano diversi: infatti, il geom. R** ** è amministratore unico e direttore tecnico della “Impresa ** srl “ ed il sig. ********* è amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa “** snc”.

Inoltre, non viene addotto alcun elemento, concreto ed oggettivo, atto a dimostrare la predisposizione dell’offerta da parte di un unico soggetto, quale, ad esempio, l’uniformità di modulistica, plichi e buste, l’emissione di polizze riportanti un numero di serie consequenziale, il medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica, etc…

Conseguentemente, in assenza di alcun ulteriore elemento in ordine alle richieste dalla lettura “comunitariamente orientata” dell’art. 34 codice contratti pubblici, si deve concludere per la non sufficienza degli elementi addotti e per il non raggiungimento della prova dell’ascrivibilità delle offerte ad un unico “centro decisionale”.

Pertanto, anche questa censura non merita adesione.

In definitiva il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

8. Il rigetto del ricorso principale, in quanto infondato, comporta la preclusione dell’esame del ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte controinteressata avverso la parte ricorrente, che diviene improcedibile per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

*****************, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)