TAR Campania, sentenza 3705-2009: trattativa privata

TAR Campania, sentenza 3705-2009: trattativa privata

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N. 03705/2009 REG.SEN.
N. 01021/2005 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
 
Sul ricorso numero di registro generale 1021 del 2005, proposto da:
*** S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. **************, ed
elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Morgantini n. 3 presso lo studio
dell’Avv. ***************;
contro
COMUNE DI ***, rappresentato e difeso dall’Avv. ************, ed
elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Toledo n. 156 presso l’Avv. ********
****** (studio Soprano-*****);
per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti per effetto della
mancata aggiudicazione ed esecuzione dell’appalto per la fornitura ed installazione
di lampioni fotovoltaici.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2009 il dott. *************** e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente propone la domanda risarcitoria indicata in epigrafe,
individuandone il fondamento nella sentenza di questo Tribunale, Sez. II, n. 2337
del 24 maggio 2001, resa inter partes e confermata, seppur con diversa
motivazione, dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3407 del 21 giugno
2002.
Ad avviso della medesima, tale sentenza, nell’annullare l’aggiudicazione della
fornitura ed installazione di lampioni fotovoltaici, intervenuta in favore della
concorrente *** S.r.l. a seguito
dell’espletamento di trattativa privata preceduta da gara ufficiosa, avrebbe
riconosciuto la spettanza dell’affidamento della fornitura nei suoi confronti, attesa
la sua posizione di seconda classificata.
Deducendo l’impossibilità di conseguire l’assegnazione dell’appalto mediante
l’esecuzione del giudicato, in virtù dell’avvenuta ultimazione dei lavori, la ricorrente
ritiene che il pregiudizio subito debba esserle monetizzato, articolando la sua
pretesa risarcitoria in termini sia di spese sostenute che di mancato guadagno, dei
quali fornisce apposita quantificazione anche con l’ausilio di consulenza tecnica di
parte.
Il Comune di ***, costituitosi in giudizio, conclude nella sua memoria difensiva
per il rigetto del gravame.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 27 maggio
2009.
La società ricorrente domanda il risarcimento per equivalente di tutti i danni
conseguenti alla mancata esecuzione della fornitura di cui sarebbe dovuta risultare
aggiudicataria.
La pretesa è infondata e non merita accoglimento.
Si rileva innanzitutto che, dopo la fondamentale sentenza della Corte di Cassazione
a Sezioni Unite n. 500 del 1999 e la successiva modifica dell’art. 7 della legge n.
1034 del 1971, intervenuta ad opera della legge n. 205 del 2000, la ormai prevalente
giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306 e 3 aprile
2007 n. 1514; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato,
Sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5500 e 6 luglio 2004 n. 5012), a cui questo Collegio
aderisce, inquadra la tematica del risarcimento dei danni da lesione di interesse
legittimo nell’ambito dei più sicuri confini della responsabilità extracontrattuale,
con ciò discostandosi dall’orientamento, recepito in alcune decisioni del giudice
amministrativo, teso a qualificare l’illecito da lesione di interesse legittimo come
ipotesi di responsabilità contrattuale derivante dal “contatto amministrativo”.
Ne deriva che il riconoscimento della relativa pretesa risarcitoria non può
prescindere dall’accertamento delle condizioni contemplate dall’art. 2043 c.c.,
dovendo tale accertamento essere compiuto secondo le regole ordinarie di
distribuzione dell’onere della prova, atteso che il giudizio per il risarcimento dei
danni attivato innanzi al giudice amministrativo si atteggia come giudizio sul
rapporto e non sull’atto, con applicazione piena del principio dispositivo di cui agli
artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.
Pertanto, ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, il danneggiato deve
dimostrare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo
dell’illecito.
Si premette che, come chiarito in via definitiva dal giudice d’appello nella sentenza
n. 3407/2002, “il procedimento svolto dall’amministrazione presenta tutti i
caratteri tipici propri della trattativa privata, preceduta da una gara informale, e non
può essere qualificato come licitazione privata”.
Ebbene, nel caso di specie, la ricorrente non adduce alcuna decisiva circostanza da
cui si possa evincere la sussistenza dell’an del pregiudizio subito, non potendosi
ravvisare diretta conseguenzialità tra l’aggiudicazione spettante in suo favore, intesa
come individuazione dell’offerta più conveniente da sottoporre a trattativa a
seguito dell’esclusione dell’originaria aggiudicataria, e la stipulazione del contratto
di fornitura dei lampioni fotovoltaici, che costituisce il bene della vita
concretamente sperato.
Soccorre al riguardo il condivisibile indirizzo, ribadito di recente dal giudice
amministrativo (e richiamato negli scritti difensivi di parte resistente), in merito al
rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa
privata accompagnata da gara ufficiosa: “La giurisprudenza sull’argomento, come
consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di
contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti
ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale
stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il
valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di
individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali.
L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente
discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può
assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche
a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è
vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla
stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante può, pertanto, valutare
discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la
migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che
“L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa
privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal
procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi
consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una
legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel
privato neppure un diritto al risarcimento del danno.” (cfr. nei termini da ultimo
T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)” (così TAR Lazio Roma, Sez.
II, 3 settembre 2008 n. 8046).
Da quanto esposto scaturisce che, non essendo certa la stipulazione del contratto
in favore della ricorrente a seguito della nuova aggiudicazione, non riesce ad
assumere consistenza il lamentato pregiudizio economico da mancata assegnazione
della fornitura.
In conclusione, non potendosi ritenere meritevole di accoglimento la domanda
risarcitoria per carenza dell’elemento oggettivo dell’illecito, il ricorso deve essere
respinto per infondatezza.
Sussistono giusti motivi, attesa la particolarità delle questioni trattate, per
compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, respinge il
ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2009 con
l’intervento dei Magistrati:
*************, Presidente
**************, Consigliere
***************, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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