TAR BARI, sentenza n.475/2007, pubblicata il 19.2.2007 in materia di appalti

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA –
SEDE DI BARI –   SEZ. PRIMA , ha pronunciato la seguente   
SENTENZA
sul ricorso *** –omissis…
CONTRO
la PROVINCIA DI BARI, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************* e ****************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Bari, via Nicolai, n. 29;
PER L’ANNULLAMENTO
1) del bando di gara d’appalto emesso dalla Provincia Bari, pubblicato sulla G.U., parte Il, n. 68 del 22/3/2004, avente ad oggetto “Programma degli interventi finalizzati a migliorare la sicurezza sulla rete stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto e degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica stradale di competenza della Provincia di Bari”;
2)del relativo Disciplinare d’appalto, avente identico oggetto;
3) dei tre Capitolati speciali, relativi ai distinti lotti previsti dal bando, recanti “oggetto ed importo dell’appalto descrizione sommaria delle opere e delle lavorazioni”;
4)di ogni altro atto presupposto, conseguente, e/o comunque connesso a quelli gravati, quand’anche non conosciuti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia intimata;
Visti tutti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente; 
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, il Cons. ***************** e uditi i difensori presenti delle parti in causa, come da relativo verbale di udienza ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato in data 10.5.2004 e depositato in data 11.4.2004, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara, limitatamente al “Lotto A”, indetta dalla Provincia di Bari con il bando impugnato, avente ad oggetto “Programma di interventi finalizzati a migliorare la scurezza della rete stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto e degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica stradale di competenza della Provincia di Bari”, articolato in tre distinti lotti (“lotto a-zona Nord”, “lotto b-zona centro”, lotto c-zona sud” cfr. punto II.2.1. del bando), corrispondenti ad altrettante porzioni della rete stradale provinciale, per una durata quinquennale (punto II del bando), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.21, comma 1° ter, della legge n.109/94.
Precisava che il bando richiedeva il possesso della qualificazione nella “categoria OG3” (costruzione e manutenzione di strade, autostrade, etc..) classe IV, prevista quale categoria prevalente -trattandosi di interventi consistenti in opere di manutenzione della rete stradale provinciale- e unitamente, il possesso della qualificazione nelle ulteriori categorie OS 10 classe II (fino a €.516.457,00, concernente la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale non luminosa) ed OS 20, classe I (fino a 258.228,00, concernente l’esecuzione di rilevamenti topografici speciali).
Precisava altresì che il primo dei tre lotti (Lotto A) -cui aveva partecipato- comprendeva circa 925 km di strade, per un importo annuale pari ad €.3.150.000,00, mentre gli altri due lotti comprendevano circa 600 km di strade, per un ammontare annuo a base d’asta di €.2.350.000,00 e che il bando prevedeva l’aggiudicazione ad imprese diverse salvo il caso in cui “nel lotto successivo al primo sia rimasta in gara la sola impresa aggiudicataria del lotto precedente”.
Con il presente ricorso, l’impresa censurava, innanzi tutto, la scelta dell’amministrazione di voler accorpare in un unico appalto prestazioni eterogenee, prevedendo, oltre che i lavori di manutenzione, anche i peculiari “servizi informatici” -volti ad implementare un già esistente catasto informatico delle strade provinciali, onde supportare l’attività di monitoraggio del sistema viario- ed evidenziava altresì che l’entità economica dei predetti servizi assumeva un rilievo secondario nell’economia complessiva del contratto, fortemente caratterizzato dalla prevalenza di attività connesse alla manutenzione stradale, soggette, pertanto, alla disciplina di cui alla legge n.109/1994.
Lamentava inoltre, che l’amministrazione avrebbe erroneamente scelto di avvalersi del criterio di aggiudicazione, previsto dall’art.21, comma 1° ter, della legge n.109/94 dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rilevando altresì che l’offerta tecnica sarebbe stata incongruamente valutata (punto IV° del bando ed art. 22 del Disciplinare) mediante l’assegnazione di un massimo di 55 punti, a fronte di un massimo di 45 punti previsti per la valutazione dell’offerta economica.
Si doleva, fra l’altro, che le norme di gara (punti III.2.1.2. e III2.1.3. del bando) richiedevano, oltre al possesso della qualificazione ex D.P.R. n.34/2000, anche una serie di ulteriori requisiti, sia economico-finanziari che tecnici.
Avverso gli atti impugnati, deduceva:
1)eccesso di potere per illogicità – difetto di motivazione –contraddittorietà- erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto- violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare- violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di concorrenza e di par condicio;
2) violazione falsa applicazione degli artt.2 e 21 comma 1 ter L. n.109/94 e s.m.i.- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione –illogicità – sviamento della causa tipica- violazione dell’art.97 Cost.;
3) violazione e falsa applicazione dell’art.21, comma 2, L. n.109/94 . Ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. – erronea presupposizione di fatto e di diritto- sviamento della causa tipica- violazione dei principi di concorrenza e di buon andamento;
4)eccesso di potere per violazione e falsa applicazione degli artt. 72 ss. D.P.R. n.554/99- violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.34/2000. Difetto di motivazione – Illegittimo aggravio del procedimento – violazione dei principi in materia di partecipazione alle pubbliche gare – violazione dei principi di concorrenza e par condicio;
5) violazione e falsa applicazione dell’art.8 L. n.109/94 e s.m.i.- eccesso di potere per violazione dell’art.3 D.P.R. 34/2000 e di principi in materia di partecipazione alle pubbliche gare- Eccesso di potere per violazione dell’art.95, comma 2 D.P.R. 554/99- Violazione dei principi di libera concorrenza – Illegittimo aggravio del procedimento di partecipazione alla gara.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese. 
 Con atto depositato in data 26 marzo 2004, si costituiva formalmente la Provincia di Bari.
Con motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, la ricorrente svolgeva le seguente ulteriori censure, specificatamente interposte avverso l’art.1 del Disciplinare dell’appalto:
6) eccesso di potere per illogicità- Difetto di motivazione – contraddittorietà- Erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto- Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare – Violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di par condicio;
7) violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 21 comma 1 ter L. 109/94 e s.m.i. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione –Illogicità –Sviamento dalla causa tipica- Violazione dell’art.97 Cost.
Con memoria depositata in data 8 giugno 2004, la Provincia di Bari contestava puntualmente le tesi di parte ricorrente.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.7.2004, la ricorrente, dopo aver avuto contezza dell’atto di significazione a firma del Presidente della Sezione Edile di Bari dell’Assindustria, depositato in giudizio in data 8 giugno 2004, mediante il quale si invitava la Provincia di Bari ad un riesame del bando in ragione dell’illegittimo peso attribuito, ai fini dell’aggiudicazione della gara, ai servizi informatici, assumeva di aver appreso ulteriori elementi atti a consentire la proposizione del seguente ulteriore motivo di diritto:
8) violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost. Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e par condicio – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica – Difetto di motivazione – Illogicità – Ingiustizia manifesta.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.9.2004, la ricorrente impugnava il verbale del 16 luglio 2004, con cui era stata esclusa dalla gara per non aver allegato la busta contenente la prevista “relazione tecnica” /Busta “B”), ex art.21 del Disciplinare), in applicazione del criterio di aggiudicazione prescelto, già contestato con il ricorso principale e con i precedenti motivi aggiunti.
A sostegno di questa nuova impugnativa, reiterava tutti gli otto profili di gravame già svolti con il ricorso principale e con i successivi motivi aggiunti.
Con memoria depositata in data 2 febbraio 2006, la ricorrente riepilogava i punti salienti della propria posizione difensiva.
Con memoria depositata in data 2 febbraio 2006, la Provincia di Bari deduceva inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’esclusione dalla gara, in relazione al punto specifico della motivazione, inerente l’omessa presentazione di un plico richiesto a pena di eslcusione dal bando e conseguente acquiescenza sul punto.
Nel merito, confutava le tesi difensive della ricorrente.
Con note di udienza depositate in data 6 febbraio 2006, la ricorrente replicava all’eccezione di inammissibilità del ricorso, rilevando che l’impugnativa del bando proposta potrebbe spiegare effetti caducanti su tutti gli atti di gara, con conseguente travolgimento anche del provvedimento di esclusione, espressamente impugnato con motivi aggiunti, che richiamavano, in via derivata, gli stessi vizi già dedotti nei confronti della lex specialis di gara.
Alla pubblica udienza del giorno 20 dicembre 2006, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità svolta dalla resistente amministrazione, in quanto il ricorso è infondato nel merito.
2. Con il primo motivo del ricorso principale ed il sesto dei motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, parte ricorrente deduce, in sostanza, che, illegittimamente, la stazione appaltante avrebbe previsto, per un medesimo appalto, prestazioni di natura eterogenea, concernenti la manutenzione stradale, la fornitura e la posa in opera della relativa segnaletica nonché l’espletamento di servizi informatici, inerenti, fra l’altro, anche la raccolta di dati concernenti “flussi e tipologie del traffico giornaliero nonché le condizioni meteo” (art.2. A.2. del disciplinare), con la conseguenza che le prestazioni di rilievo accessorio si presenterebbero prive di qualsiasi connessione con la prestazione principale, concernente lavori pubblici.
Deduceva, inoltre, l’irrazionalità della scelta operata dalla P.A. di dividere l’appalto in tre lotti nonché di prevedere che l’aggiudicazione di ogni singolo lotto sarebbe dovuta avvenire a favore di imprese diverse, salvo il caso in cui “nel lotto successivo al primo sia rimasta in gara la sola impresa aggiudicataria del lotto precedente”.
Ad avviso dell’esponente, dall’irrazionalità della suddetta scelta amministrativa, sarebbe poi conseguita, come corollario, l’ulteriore illegittima scelta del criterio di aggiudicazione secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, censurato con i successivi motivi di gravame.
La censura impinge in parte nel merito delle scelte amministrative.
Com’è noto, per tutto quanto non imposto in termini vincolanti dalla legge, rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione la determinazione delle prescrizioni del bando di gara, volte a regolamentare l’oggetto, le prestazioni, le modalità di presentazione delle offerte, etc…
Rientra, invero, nei compiti dell’Amministrazione, con riguardo alla peculiare natura del servizio oggetto dell’appalto, l’individuazione della disciplina di gara più funzionale al suo migliore affidamento, senza che possano essere ravvisati profili di illegittimità nelle previsioni del bando all’uopo predisposte allorquando, esse, nel rispetto dei principi generali in materia di par condicio dei concorrenti, non impongano ai partecipanti alla procedura concorsuale appesantimenti illogici ed irrazionali..
L’amministrazione è, infatti, titolare di un ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, purchè vengano rispettate le tassative previsioni di legge e purchè il concreto esercizio del potere discrezionale si presenti logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue: solo sotto tale profilo, del resto, la discrezionalità può considerarsi non sottratta al sindacato del giudice amministrativo (C.G.A., 3 novembre 1999, n. 590; sez. V, 23 novembre 1993).
Nella specie, l’amministrazione dà contezza delle ragioni giustificatrici delle scelte effettuate, in funzione della realizzazione dei vari obiettivi di interesse pubblico perseguito nella relazione al quadro economico-generale (pag.4-5-6 – punti B) e C) e le relative motivazioni esternate non sembrano inficiate da macroscopiche illogicità né da profili di irrazionalità, risultando, al contrario, comprensibile e giustificata la scelta amministrativa di voler ricomprendere in un unico appalto i lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico, in quanto diretti a garantire sinergici automatismi che consentono la salvaguardia del patrimonio viario e della sicurezza stradale.
Anche la scelta di dividere l’appalto in tre lotti appare giustificata dall’ampio sviluppo della rete stradale oggetto di riferimento nonché finalizzata allo scopo di ottenere una più capillare ed efficiente cura dei singoli tratti presi in considerazione, oltre che dall’obiettivo di evitare il crearsi di posizioni riconducibili a fenomeni monopolistici e/i di concentrazione economica.
Osserva, inoltre, il Collegio, che, come evidenziato dalla stessa ricorrente con l’ottavo motivo di ricorso (proposto con i aggiunti notificati in data 17.7.2004), nella specie, già era stato eseguito un appalto avente come contenuto prestazioni analoghe a quelle ora previste in relazione alla medesima rete stradale, per cui, appare logico che la stazione appaltante,magari avendo riscontrato positivamente gli esiti di siffatta scelta e non volendo modificare le modalità di conduzione di un’attività già predisposta ed avviata, abbia voluto bandire una gara reiterando un appalto contenente le medesime prestazioni di natura mista.
Pertanto, il Collegio non riscontra, nel caso di specie, alterazioni funzionali tali da incidere sull’idoneità dell’atto emanato a perseguire le finalità tipiche, imposte dalla disciplina legislativa di riferimento, tenendo presente che detta idoneità va valutata non con inammissibile diverso apprezzamento nel merito di scelte riservate all’Amministrazione, ma mediante la verifica del rispetto dei parametri esterni, che circoscrivono qualsiasi valutazione discrezionale: solo il superamento dei parametri in questione – individuati in regole tecnico /scientifiche di inequivoca lettura, ma anche in regole di esperienza e di comune buon senso – potrebbe denotare omessa o carente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguente superamento dei limiti entro cui il potere può essere validamente esercitato, nel rispetto dell’art. 97 della costituzione.
Ma di detto superamento non vi è prova concreta né nelle affermazioni della ricorrente né nella documentazione in atto.
La censura, quindi, non merita accoglimento.
3.1. Con il secondo motivo del ricorso principale ed il settimo dei motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, la ricorrente, dopo aver rilevato che, nell’economia dell’appalto de quo, i lavori di manutenzione stradale assumono un importo economico assolutamente preponderante, rappresentando una quota superiore a quella del 50%, deduce l’assenza dei presupposti normativamente previsti legittimanti l’applicazione del metodo di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sostenendo che, nella specie, in coerente applicazione dell’art.21, comma 1°, della legge n.109/94, si sarebbe dovuto applicare il criterio del prezzo più basso.
Secondo l’esponente, infatti, l’appalto per cui è causa non potrebbe essere assoggettato alla disciplina di cui al comma 1° ter del medesimo art.21 della legge n.109/94, che ammette il criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto nelle ipotesi in cui si riscontra la prevalenza della componente tecnologica o la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, mentre, nella specie, il bando de quo richiede, per le prestazioni connesse all’attività di monitoraggio (OS 20 rilevamenti topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale) l’iscrizione nella classe I, cioè nella minima, mentre, per le prestazioni relative all’attività di manutenzione stradale (OG3), l’iscrizione nella classe IV°.
3.2. *****, al riguardo, premettere una sintetica ricostruzione del quadro normativo.
Nel periodo di riferimento, la materia degli appalti aventi ad oggetto i lavori pubblici è disciplinata dalla legge 11.2.1994, n.109 -detta anche “legge quadro in materia di lavori pubblici”- nonché dal relativo regolamento attuativo di cui al D.P.R. 21.12.1999, n. 554.
L’art.2, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n.109, modificata dalla legge 415/98, sottopone alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i "contratti misti di lavori, forniture e servizi" quanto i contratti di forniture e servizi che "comprendano lavori accessori", ogni qualvolta i "lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento".
Ciò premesso, deve osservarsi che per “appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture)”.
Il parametro da utilizzare ai fini dell’individuazione del regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al riscritto art.2 della "*******-ter", è quello oggettivo, agevolmente sindacabile, della prevalenza economica: la decisa intenzione del legislatore del 1998 di apprestare ed imporre un parametro certo traspare, del resto, in modo chiaro dalla stessa formulazione normativa.
Il legislatore del 1998, invero, si è preoccupato di evitare che il canone della accessorietà possa essere utilizzato, data la sua intrinseca elasticità, per eludere la disciplina pubblicistica ed invocare l’applicazione del regime giuridico caso per caso preferito dalla stazione appaltante e, pertanto, ha affiancato al criterio in questione, quello cosiddetto “della prevalenza”, ancorato a rilevazioni di stampo esclusivamente economico.
Il criterio patrimoniale non è indicato, peraltro, in funzione necessariamente sostitutiva rispetto a quello dell’accessorietà, ma quale limite oltre il quale non può ammettersi che la sua accezione funzionale-soggettiva prevalga su quella di tipo economico-oggettivo: l’obiettivo perseguito è, infatti, quello di evitare che una stazione appaltante possa eludere la disciplina sugli appalti pubblici di lavoro, facendo perno sul carattere asseritamente primario del servizio o della fornitura, nonostante la componente lavori superi di oltre la metà il valore complessivo del contratto.
Va precisato che il criterio “storico”, utilizzato per risolvere il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, della cosiddetta “prevalenza economica”, di cui all’art. 2, comma 1, della precitata legge 11 febbraio 1994 n. 109, è stato ritenuto non compatibile con le disposizioni comunitarie con procedura d’infrazione n.2001/2182, con cui si è rilevato che, per l’individuazione dell’oggetto principale, concorrono non soltanto la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere accessorio o meno della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni.
In tal senso depone anche la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n.2136 del 18 dicembre 2003, che ha precisato che il criterio valorizzato dal legislatore comunitario afferisce alla natura dell’appalto, per cui la prevalenza della prestazione parziale deve essere intesa in senso non economico, “quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l’oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell’appalto”, invitando le amministrazioni aggiudicatici, in caso di appalti misti, a tenere conto anche del criterio comunitario basato sull’”oggetto principale del contratto”.
Nella Direttiva unificata n.18/2004/CE è stato precisato, tra l’altro, che se il contratto contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai servizi, va definito, comunque, come contratto di servizi e, infatti, la successiva legge n.62 del 2005 (non applicabile, però, “ratione temporis” al caso di specie) ha modificato sia l’art.2, comma 1°, della l. n. 109/94 (“nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”);sia l’art. 3 d. lgs n. 157/95 (“nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994 n.109 qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Questa disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”).
Invero, nell’attuale disciplina (non applicabile, “ratione temporis” al caso di specie),    la normativa di cui alla legge n.109/1994 non può essere applicata quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della Direttiva n.18/2004) quando “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio”, per cui troverà applicazione la normativa sui servizi o forniture anche qualora i lavori, ancorché accessori, siano di valore economico superiore a questi ultimi (Determinazione 6 aprile 2005 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
3.3. L’art.21, comma 1° della legge 11 /02/1994 n.109 stabilisce: “L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:
a) per i contratti da stipulare a misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, anche riferiti a sistemi o subsistemi di impianti tecnologici, ai sensi dell’articolo 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, per quanto compatibile;
b) per i contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante la predetta offerta a prezzi unitari;
c) per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante la predetta offerta a prezzi unitari.
L’art. 21, comma 1° ter, della legge 11/02/1994 n.109, introdotto con l’art.7 della legge 1° agosto 2002, n.166, stabilisce: “L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”. 
Com’evidente, il legislatore, per gli appalti aventi ad oggetto lavori pubblici, da aggiudicarsi in esito a pubblico incanto od a licitazione privata, ha previsto il criterio del “prezzo più basso” (invocato dall’odierna ricorrente), salve le ipotesi eccezionali contemplate dal precitato comma 1° ter, dell’art.21 della legge n.109/94, che, ad avviso dell’esponente, non sarebbero, però, applicabili al caso di specie per difetto dei presupposti legittimanti.
Il legislatore di cui alla legge n.104/92, ha inteso perseguire il fine di garantire la massima trasparenza delle operazioni di gara mediante la sottrazione, in capo all’Amministrazione, del potere di stabilire, nelle ordinarie procedure di gara aperte e ristrette, regole d’aggiudicazione diverse da quelle del prezzo più basso, consentendo il ricorso al criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto in presenza di presupposti tassativamente indicati.
Se, però, la normativa nazionale risulta vincolante e perentoria, come sostenuto dalla parte ricorrente, occorre considerare che la Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE -, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori- attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando, al successivo art.30, i criteri d’aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati in quello nel prezzo più basso o in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Invero, l’art. 30, n.1, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, così recita: «I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico».
L’assenza, nella richiamata disposizione comunitaria, di ogni elemento di correlazione fra criteri d’aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume, quindi, l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara la discrezionalità in ordine alla scelta di aggiudicare la stessa in base all’uno o all’altro criterio, all’esito di una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante, con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare, senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo d’aggiudicazione.
A causa di questa evidente discrasia fra la disciplina comunitaria e quella nazionale, il T.A.R. Brescia, con ordinanza 26 giugno 2002, n.997, ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea, dubitando che l’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109 si ponga in contrasto in via immediata e palese con l’art. 30, 1° comma della Direttiva n.93/37 nonché considerando il rilievo che i due alternativi criteri d’aggiudicazione possono integrare sul piano della garanzia del principio di libera concorrenza stabilito dall’art. 81 (ex art. 85) del Trattato C.E..
Il T.A.R. remittente, dubitando che il principio della concorrenza non viene in gioco nell’opzione fra l’uno o l’altro criterio d’aggiudicazione, ma solo in dipendenza del metodo di gara prescelto dall’Amministrazione, ha notato altresì come la disposizione di cui all’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n.109 risulta isolata rispetto ai Decreti legislativi di attuazione delle Direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture e di servizi (D.Lgs. 24.7.1992, n. 358 e D.Lgs. 17.3.1995, n. 157), che indicano indifferentemente i due criteri di aggiudicazione quali alternativi metodi d’aggiudicazione, del tutto indipendentemente dal tipo di procedura discrezionalmente prescelto da parte delle singole Amministrazioni.
La Corte di Giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, n. C-247/02, pronunciatasi sulla questione de qua, ha premesso che l’art.30, n.1, della Direttiva n.93/37, nella parte in cui lascia all’amministrazione aggiudicatrice la libera scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta più vantaggiosa, per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, costituisce attuazione del principio di libera concorrenza, rilevando, in particolare, che la norma mira a garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (v. sentenze 16 settembre 1999, causa C.27/98, ******** e ***********, Racc. pag. 5697, punto 26; 27 novembre 2001, cause riunite C.285/99 e C.286/99, ********** e *********, Racc. pag. I.9233, punto 34, e 12 dicembre 2002, causa C.470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. 11617, punto 89), perseguendo, così, l’obbiettivo, espressamente menzionato all’art. 22, n. 2, secondo comma, della medesima direttiva, ai termini del quale, quando le amministrazioni aggiudicatici attribuiscono un appalto mediante procedura ristretta, il numero di candidati ammessi a presentare offerte dev’essere, in ogni caso, sufficiente ad assicurare una concorrenza reale.
Ha osservato la Corte di Giustizia: “ Nel perseguire l’obiettivo di sviluppo di una concorrenza effettiva, la direttiva mira ad organizzare l’attribuzione degli appalti in modo tale che l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (v. la sentenza ******** e **********, cit., punto 31). Per tale motivo l’art. 30 della direttiva detta al n.1, i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si deve basare nell’aggiudicazione dell’appalto, vale a dire o unicamente il prezzo più basso o, quando l’aggiudicazione venga fatta a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili a seconda dell’appalto, quali il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico. Ridurre il margine di discrezionalità di tale potere ad una mera analisi dei prezzi proposti dalle imprese offerenti, come imposto dall’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994, costituirebbe un ostacolo alla selezione della migliore offerta possibile e si porrebbe, quindi, in contrasto con l’art. 81 CE.”.
Invero, l’art.30 della Direttiva n.93/37 non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare una determinata scelta ed affida, in tal modo, all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo.
La disposizione comunitaria, quindi, mira unicamente ad evitare che l’amministrazione aggiudicatrice possa adottare criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici diversi dai due ivi menzionati, ma non impone alcuna scelta tra alcuno dei due criteri, da indicare chiaramente nel bando di gara e da applicare in modo oggettivo e non discriminatorio.
Conseguentemente, l’art.21, comma 1° della legge n.109/94, che restringe la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, mediante la fissazione, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.
Pertanto, la Corte di Giustizia ha concluso interpretando l’art. 30, n.1 della Direttiva 93/37/CEE nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso e, conseguente, ha dichiarato che l’art.21 della legge n.109 del 1994 contrasta con l’art.30 della direttiva 93/37/CEE (in conformità alle conclusioni conformi dell’avvocato generale ********************, 1 luglio 2004).
In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare -che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatici- viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art.81 (ex 85) del Trattato UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario.
Pertanto, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, va ritenuta sussistente, in capo alle amministrazioni aggiudicatici, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno e, quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione ex art.21, comma I°; appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali ex art.21, comma I° ter ), ma per tutti gli appalti, sia per quelli che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) sia per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Ne consegue che il rilevato contrasto tra la predetta disposizione e le norme ed i principi comunitari comporta la doverosa disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21 della legge n.109/94, da parte di questo giudice adito, senza dover provocare al riguardo, come è noto, una pronunzia della Corte costituzionale.
Com’è noto, il principio della preminenza del diritto comunitario impone non solo al giudice, ma anche allo stesso Stato membro in tutte le sue articolazioni (e quindi a tutte le amministrazioni), di dare pieno effetto alla norma comunitario e, in caso di contrasto, di disapplicare la norma interna (Corte Giust., 22-6-88, C 103/88).
3.4. Orbene, nel caso di specie, anche se appaiono certi i presupposti per la sussumibilità dell’appalto misto de quo nel novero di quelli previsti dall’art.2 della legge n.109/94, con conseguente assoggettamento alla disciplina della normativa sui lavori pubblici in essa considerata, tuttavia va esclusa la conducenza della predetta circostanza ai fini dell’obiettivo chiaramente propugnata dalla parte ricorrente, che è quello di ritenere illegittima la scelta amministrativa del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, di converso, di ritenere applicabile al caso di specie il criterio del prezzo più basso, previsto dall’art.21, comma 1°, della legge n.109/1994.
Ciò, in relazione all’obbligo di disapplicare la precitata normativa nazionale, in seguito alla precitata pronuncia della Corte di Giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, n. C-247/02, intervenuta a norma dell’art.234 del Trattato C.E., con conseguente l’obbligo di applicare direttamente la normativa comunitaria (come stabilito nella sentenza della Corte di Giustizia 9 marzo 1978 (c.d. sentenza Simmenthal) di cui all’art.30 della direttiva della direttiva 93/37/CEE, che, a differenza della normativa nazionale, non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare le sue scelte, ed affida, pertanto, all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo dall’art.30, n.1, della direttiva.
Ne consegue che, in riferimento all’appalto in questione -caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia, da fornirsi da parte degli offerenti, la cui valutazione appare comunque molto rilevante o persino indispensabile per individuare il soggetto più idoneo cui affidare i lavori relativi- non si appalesa né irrazionale né macroscopicamente illogica la scelta operata dall’amministrazione di voler ricorrere al criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Pertanto, la censura non merita adesione.
4. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che il criterio di aggiudicazione prescelto secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si appaleserebbe incongruo rispetto agli elementi di valutazione di cui al comma 2, lettera a) dell’art.21, della legge 11/02/1994 n.109, essendo prevalente nell’appalto de quo la prestazione di manutenzione stradale o, comunque, di prestazioni, rispetto alle quali l’aspetto tecnologico e progettuale assume un ruolo marginale e non compatibile con il sistema proprio dell’offerta tecnica.
Inoltre, deduce l’irrazionalità della scelta di attribuire un maggiore punteggio all’elemento tecnico (55 punti) rispetto a quello economico (45 punti), poiché ciò potrebbe comportare l’attribuzione, in capo alla commissione di gara, di ingiustificati margini di discrezionalità, senza aver, oltretutto, previamente esplicitato gli specifici importi delle diverse prestazioni, sempre presunti o in via di massima.
La prima parte della doglianza ripropone questioni già esaminate e negativamente delibate dal Collegio, che qui si intendono richiamate.
E’ evidente che, nella specie, la P.A. ha ritenuto di assegnare efficacemente rilievo agli ulteriori elementi dell’offerta che vanno al di là della mera fissazione del prezzo, quali il valore tecnologico delle prestazioni da espletare, i costi di utilizzazione e di manutenzione nonché ogni possibile diverso elemento strettamente connesso alla singola realizzazione e caratterizzante l’intervento previsto: da ciò, dunque, discende la giustificazione dell’incidenza, ai fini della valutazione dell’offerta complessivamente considerata, del sistema di ripartizione del punteggio, osservandosi, al contrario, che l’esclusivo elemento del prezzo non sembra a priori idoneo a consentire che l’offerta migliore possa conseguire l’aggiudicazione.
La seconda parte della doglianza, che impinge anche nel merito dell’azione amministrativa -censurabile soltanto sotto il profilo della illogicità- è infondata, in quanto, nella sostanza, si limita alla mera prospettazione dell’astratta possibilità di una scelta discrezionale ritenuta dalla ricorrente preferibile rispetto a quella in concreto operata dalla P.A., che ha deciso di privilegiare, nel complesso, le caratteristiche tecniche dell’offerta, ponendo, così, pesi valutativi differenziati che, considerati sia complessivamente sia singolarmente, non appaiono incongrui e irrazionali in rapporto alle prestazioni previste nell’appalto de quo.
5.1. Con il quarto motivo, la ricorrente, dopo aver premesso di essere in possesso della qualificazione nella categoria OG3 (classe V fino a €.5.164.569,00, che, ai sensi del D.P.R. n.34/200 all.A, include la costruzione, manutenzione ristrutturazione di strade e relative opere complementari), indicata nel bando di gara quale categoria prevalente, deduce malgoverno della normativa in tema di qualificazione, in ragione del fatto che il bando ha richiesto il possesso della qualificazione anche nella categoria generale OS 10 classe II° (fino a 516.457,00) per quanto concerne la fornitura posa in opera e ristrutturazione e l’esecuzione della segnaletica stradale non luminosa verticale orizzontale e complementare, nonché la qualificazione nella categoria OS20, classe I° (fino a 258.228,00), concernente l’esecuzione di rilevazioni topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale .
Ad avviso dell’esponente, le suddette previsioni si porrebbero in contrasto con l’art.74, I° comma, del D.P.R. n.554/99, che prevede che le imprese in possesso della qualificazione nella categoria principale possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro anche se non in possesso della relativa qualificazione.
5.2. Il D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554- pubblicato in data 28 aprile 2000 e recante regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n.109- dedica ai requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici innanzitutto gli artt. 73 e 74.
L’art.73, al comma 1°, prevede la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e dispone, inoltre, che nei casi in cui "assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata", dovendosi intendere per categoria prevalente quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l’intervento.
L’art.74 del D.P.R. n.554 del 1999 stabilisce che le imprese aggiudicatrici, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente, possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, fatto salvo quanto disposto dal comma 2° del medesimo articolo, il quale prescrive che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni (ferma restando la subappaltabilità e la scorporabilità delle lavorazioni medesime).
L’art.95 del medesimo D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 stabilisce che "l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente."
Il sistema di qualificazione delle imprese che discende dalle sopra illustrate disposizioni richiede, pertanto, la qualificazione nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non anche per le ulteriori categorie – ovvero la qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi – fatta unicamente eccezione per le lavorazioni speciali indicate all’art. 72, commi 3 e 4, per le quali è necessaria la relativa qualificazione se di importo superiore a quelli indicati all’art. 73, comma 3 (10% dell’importo complessivo o 150.000 euro ( come prescritto anche dall’art. 30, comma 2, del D.P.R. 25. 01. 2000 n. 34 con riguardo alle parti subappaltabili o scorporabili).
In materia di qualificazione delle imprese è intervenuto, inoltre, il D.P.R. n. 34 del 25 gennaio 2000 – pubblicato sulla G.U. del 29 febbraio 2000 ( entrato in vigore in data anteriore a quella di cui al D.P.R. n.554/1999, pur se posteriormente adottato) recante norme regolamentari in materia di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.
Viene in rilievo, ai fini che qui interessano, innanzitutto l’art.30, inserito nel titolo dedicato alle disposizioni transitorie, il quale prescrive che i bandi di gara debbano indicare la categoria prevalente (da intendersi quella di importo più elevato tra quelle costituenti l’intervento) con la relativa classifica secondo l’Allegato A, le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera diverse dalla categoria prevalente con i relativi importi e categorie, di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o di importo superiore a 150.000 euro, che sono, a scelta del concorrente, subappaltabili, affidabili a cottimo e comunque scorporabili.
Il richiamato Allegato A precisa, nelle relative premesse, che "le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella di corrispondenze nuove e vecchie categorie è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni".
L’ALL.A dell’ALL. 1 del D.P.R. 25/01/2000 n.34 prevede espressamente, fra le categorie di opere specializzate, a qualificazione obbligatoria, anche quelle occorrenti per i lavori de quibus, e, cioè, “OS 10: Segnaletica stradale non luminosa” e OS 20: Rilevamenti topografici.”.
5.3. Nella specie, il bando, conformandosi alla disciplina sui lavori pubblici che prevede un sistema di qualificazione unico per gli appalti di importo superiore ad Euro 150.000,00, secondo quanto prevede l’art. 8 della legge quadro sui lavori pubblici n.109 del 1994, ha espressamente richiesto le attestazioni SOA relativamente alle categorie: OG3 prevalente, classe IV (valida fino ad Euro 2.582.284,00), concernente “strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie ecc” e della relativa manutenzione (secondo l’Allegato a al D.P.R. 25.1.2000, n. 34); OS10, classe seconda (valida fino ad Euro 516.457,00), concernente la segnaletica stradale, comprendente la fornitura, posa in opera, manutenzione ecc); OS20, classe I° (valida fino ad Euro 258.228,00), concernente l’esecuzione di rilevamenti topografici con l’uso di mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale.
Le qualificazioni OS 10 e OS20, richieste dal bando in questione, risultano, quindi, obbligatorie ai sensi della lettera e) del comma 4° dell’art.72, il quale indica, a titolo esemplificativo, “l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili”; non essendo revocabile in dubbio che le qualificazioni OS 10 e OS20 possano essere ritenute sussumibili nell’ampia dizione “simili”, indicata dalla legge, per l’elevata incidenza delle prestazioni di natura informatica -peraltro lamentate dalla stessa ricorrente con l’ottavo motivo- che presentato oggettivamente e scientificamente elementi similari con quelli elencati indicativamente dalla legge.
Ne consegue che, essendo obbligatorie le qualificazioni occorrenti, sia ai sensi del D.P.R. n.559/99 che ai sensi del D.P.R. n.34 del 2000, poiché, come già precisato, le categorie OS10 e OS20 sono espressamente indicate tra quelle a qualificazione obbligatoria nella tabella di corrispondenze allegata, si deve concludere che, in base a coerenti criteri del quadro normativo, correttamente l’amministrazione ha richiesto tutte le qualificazioni occorrenti, non potendo le relative lavorazioni essere eseguite dall’impresa aggiudicataria se non in possesso della relativa qualificazione.
Da quanto esposto discende la infondatezza della prospettazione di parte ricorrente.
6. Con il quinto motivo, la ricorrente censura il bando nella parte in cui prevede requisiti economico-finanziari e ulteriori requisiti, attestanti la capacità tecnica quali l’elenco dei servizi prestati nell’ultimo triennio, in contrasto con il principio secondo cui il conseguimento della qualificazione costituisce ex se attestazione della specifica capacità economica e tecnica.
La censura è infondata per le ragioni già esposte nella decisione da Cons. Stato, Sez.V°, n. 878/06 –che qui si richiamano integralmente- che si è pronunciata su identica questione sollevata in relazione ad impugnativa proposta da altro concorrente avverso il medesimo bando di gara.
In particolare, il giudice di appello, annullando la sentenza di questa Sezione n.4002/04 ha precisato che la clausola del bando (ritenuta illegittima dal T.A.R) che richiede la realizzazione di un certo fatturato, rispondendo “al diverso fine di chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale documentalmente attestata della capacità dell’impresa ad assumere determinati appalti” “non è preclusa dal divieto prefigurato dall’art.1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000”.
Pertanto, la censura non merita adesione.
7.1.Con l’ottavo motivo, la ricorrente deduce disparità di trattamento in relazione alla posizione asseritamene privilegiata del concorrente già affidatario-uscente, che ha gestito, oltre che l’attività di manutenzione e risanamento della rete stradale provinciale, anche il servizio informatico di gestione del catasto dinamico delle strade di proprietà della Provincia approvato nell’anno 1998, con ciò trovandosi in possesso dei programmi informatici e del relativo know-how.
In particolare, ad avviso dell’esponente, tale posizione di privilegio discenderebbe anche dal punto 11,1.6 del bando, il quale prevede la “creazione di un catasto statico delle strade con rilevazioni da assemblare al catasto dinamico (rilevato con video car) già in uso presso la Provincia di Bari e di cui dovrà garantita la continuità funzionale nonché dall’art.2, comma 1°, del disciplinare, il quale stabilisce che “tutti i software da utilizzare devono completamente interfacciarsi con il sistema di gestione del catasto e delle altre attività già utilizzate dalla Provincia di Bari”.
Secondo la ricorrente, invero, il gestore uscente sarebbe l’unico concorrente perfettamente a conoscenza e disponibilità del know-how, dei protocolli e delle specifiche tecniche relative al sistema informatico già presente, a cui ogni concorrente è tenuto a conformarsi nel progettare e realizzare il chiesto servizio informatico, avendo l’amministrazione omesso di fornire le informazioni necessarie al fine di consentire la formulazione di un’offerta consapevole e competitiva .
Oltretutto, lamenta l’esponente, l’art.28 del capitolato speciale si sarebbe limitato a prevedere che i concorrenti possano utilizzare come base progettuale le articolazioni assentite dal sistema Gestinform, a disposizione della committenza, senza mettere a disposizione nulla oltre “la struttura delle tabelle del data base” e senza consentire alcun accesso ai profili progettuali del sistema informatico già realizzato ed alle ulteriori informazioni tecniche.
Né, ad avviso di parte ricorrente, la suddetta situazione di disparità di trattamento potrebbe essere superata dal fatto che l’appaltatore può accedere agli uffici tecnici della stazione appaltante al fine di accertare “ le articolazioni ed evoluzioni assunte alla data dell’offerta dal sistema stesso”, poiché le informazioni necessarie all’elaborazione di un progetto, che si “interfacci” con altro sistema già esistente garantendone la continuità funzionale”, non potrebbero essere acquisite mediante l’utilizzo del “software” esistente, necessitando, invece, la consegna delle schede dell’architettura e dei codici del sistema.
7.2. La censura è inammissibile per difetto di interesse, perché non essendo la ricorrente in possesso di tutte le qualificazioni obbligatorie richieste dal bando in conformità alla legge, come già argomentato, non poteva partecipare alla gara de qua, dalla quale, di conseguenza, legittimamente è stata esclusa.
7.3. Nel merito, vanno svolte alcune brevi considerazioni.
Il know-how, costituendo quell’insieme di nozioni che integrano, migliorano, precisano e rendono applicabile la tecnica normalmente conosciuta in un determinato settore, individua le condizioni di migliore attuazione di un procedimento, di un sistema o di un prodotto, completa tutte quelle informazioni particolareggiate, utili e necessarie per la progettazione, costruzione, vendita ed utilizzo di un bene, o di un impianto ed identifica, in ultima analisi, tutto ciò che finalizza l’esistente, migliorandolo e facilitandone l’applicazione, e/o l’utilizzo, e/o la commercializzazione.
Il know how rilevante nel caso di specie è quello tecnologico, concernente lo sviluppo e la realizzazione dei prodotti informatici e dei relativi sistemi e procedimenti di ottenimento e può formarsi attraverso una o più fasi, sia empiriche che sperimentali, mediante l’utilizzo di tutte le informazioni acquisite a livello teorico di progettazione, di produzione, di installazione, di utilizzo, di impianto, ecc. Affinché il know-how possa essere effettivamente vantaggioso all’impresa, da cui deriva, nel suo insieme, ovvero nel suo nucleo caratteristico, non dev’essere accessibile a terzi non autorizzati, poiché, nel momento in cui si diffonde, viene a “volgarizzarsi”, perdendo valore come bene economico dell’azienda originariamente detentrice e divenendo, quindi, un insieme di conoscenze di comune esperienza, come tale privo di qualunque valore economico monopolistico.
Sul piano giuridico, il know-how non può essere ricompresso appieno nella categoria dei “beni giuridici immateriali”, in quanto non può essere considerato nè un’invenzione industriale, nè un modello di utilità, né un modello ornamentale, nè un marchio, e nemmeno può essere ricompreso nel diritto d’autore: conseguentemente, non può essere soggetto alla tutela erga omnes propria dei beni immateriali.
Trattandosi di un bene comunque economico, la sua tutela va ravvisata sotto un duplice aspetto: sia come tutela invocabile inter partes in conseguenza delle clausole contrattuali espresse dalle parti stesse, sia come tutela invocabile erga omnes, in base alle norme generali espresse sia dai codici (civile e penale) che dalle norme specifiche sulla concorrenza sleale e sul segreto industriale.
Tralasciando di esaminare la tutela inter partes (trasferimento del know-how mediante contratto di licenza, anche provvisoria, o di cessione, implicito od esplicito), non rilevante ai fini dell’odierno “thema decidendum” la tutela erga omnes assume rilievo sia civile che penale.
La tutela civile trova la sua fonte normativa principale nell’art. 2598 cod. civ. e nell’art. 6 bis L.I., che prevedono che un imprenditore compia un atto di concorrenza sleale quando sfrutta illegalmente i segreti, o i risultati del lavoro, nonché l’esperienza del legittimo titolare del know-how, oppure compia atti contrari alla correttezza professionale, suscettibile di poter essere sanzionato mediante l’inibizione della continuazione e la condanna del concorrente sleale al pagamento dei danni, oltre che, talora dell’ordine di pubblicazione della sentenza su quotidiani e/o riviste specializzate.
Altra importante fonte di tutela civile è quella prevista all’art. 2105 cod. civ., in cui si obbliga il prestatore di lavoro ad essere fedele all’impresa. Questa disposizione, che deve essere collegata ai principi generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), sancisce, a carico del prestatore di lavoro, il divieto di concorrenza e, in particolare, il divieto di trattare affari per conto proprio, o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore.
Sul piano della tutela penale, la Corte di Cassazione, con sent. n.25008/2001, ha affermato che la rivelazione di segreti scientifici e industriali sanzionata dall’art.623 cp. può trovare applicazione anche nella fattispecie caratterizzata dalla divulgazione del know how da parte di ex dipendenti di una società a vantaggio di altra società concorrente.
Per la Cassazione, dunque, ai sensi dell’art.623 cp., è tutelabile il diritto personale dell’imprenditore alla organizzazione dell’attività economica, a tutela della capacità produttiva dell’impresa di cui è titolare sul mercato.
Pertanto, il know how assume rilevanza in due settori-chiave dell’attività economica privata:
a) quello tradizionale, interno all’impresa, nell’ambito della quale i dipendenti vengono a contatto con una serie di conoscenze che non sono brevettate, o addirittura non sono brevettabili, alle quali corrisponde un valore economico in quanto non sono generalmente accessibili al pubblico e ricadono nella sfera di controllo di un soggetto-imprenditore che ne dispone in condizioni di monopolio di fatto;
b) quello che attiene alle forme di collaborazione all’esterno dell’unità economica imprenditoriale, e, dunque, cade in un contesto di relazioni inter-aziendali, nel quale, dato il suo valore economico, il know how diventa sempre con maggiore frequenza oggetto autonomo di scambio fra le parti.
7.4.Orbene, nella specie, le denunciate limitazione dell’accesso al know how poste dal bando e dal capitolato speciale dell’appalto de quo, che porrebbero il precedente gestore in posizione privilegiata, sono dunque correlate alle precitate esigenze di tutela del know how aziendale sotto svariati profili, già intrinsecamente presenti nel sistema giuridico.
Giova, al riguardo, osservare che la ricorrente potrebbe anche avvalersi del generale diritto di accesso agli atti presso gli uffici della P.A., che, com’è noto, prevale su un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), nella forma attenuata della visione degli atti solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente, nei limiti strettamente necessari alla cura o difesa degli interessi giuridici, precludendo anche la visione di quelle parti di documento, non utilizzate.
Sotto altro aspetto, va osservato che, nel caso di specie, trattandosi di appalto a struttura mista, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono tanti gli elementi da sottoporre alla valutazione della commissione, in relazione ai quali l’eventuale condizione di privilegio del gestore uscente denunciata, ove sussistente, non potrebbe che assumere un rilievo molto sfumato e limitato, comunque tale non da poter integrare gli estremi di una disparità di trattamento, legittimante il travolgimento degli atti impugnati.
Pertanto, anche questa censura è infondata.
8. Non vanno esaminati i motivi aggiunti notificati in data 17.9.2004, con cui è stato impugnato il verbale di gara del 16 luglio 2004, dispositivo dell’esclusione della società ricorrente dalla gara, poiché essi ripropongono esattamente i motivi di ricorso già esaminati senza dedurre doglianze nuove e specifiche avverso il provvedimento di esclusione.
In definitiva, il ricorso si appalesa INFONDATO.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..
                                                           P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
***************                   Presidente
*****************   est.     Consigliere    
**************                  Referendario

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