Sussistono i presupposti per dichiarare inefficace il contratto stipulato il 27 dic. 2007 tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria con decorrenza dal giorno 10 gennaio 2011

Sussistono i presupposti per dichiarare inefficace il contratto stipulato il 27 dic. 2007 tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria con decorrenza dal giorno 10 gennaio 2011

Lazzini Sonia

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Inoltre, ad avviso del Collegio, sussistono i presupposti per dichiarare (ai sensi dell’art. 122 Codice del Processo Amm.vo) inefficace il contratto stipulato (all’esito della gara) il 27 dic. 2007 tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria (odierna controinteressata), con decorrenza dal giorno 10 gennaio 2011, data in cui, all’esito delle prescritte verifiche, la ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto medesimo.

E’ evidente che, comunque, il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro poichè il contratto con l’ATI H.Controinteressata, comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

Al riguardo, infatti, il Collegio, premesso che la lex specialis prevedeva un contratto della durata di anni 5 con scadenza al 31 dic. 2012 prorogabile di ulteriori 6 mesi, vista la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata dalla ricorrente fin dalla proposizione dell’atto introduttivo, ritiene, da un lato, che l’offerta della ricorrente (seconda classificata con punti 89,54 a fronte dei 93,31 attribuiti alla H:Controinteressata) abbia le caratteristiche per risultare aggiudicataria, e, dall’altro, che sia interesse anche della Azienda Sanitaria Roma C risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la controinteressata sulla base di una procedura di gara che, ove legittimamente svolta, avrebbe comportato l’esclusione della offerta H.Controinteressata per difformità dalle prescrizioni tecniche della lex specialis.

Inoltre, quanto sempre all’interesse delle parti, non si può tralasciare l’osservazione che anche ragioni di buon andamento e di rispetto del principio di legalità esigono il travolgimento del contratto, in quanto il GIP del Tribunale di Roma dr.ssa G. G. ha fissato (con decreto 14 sett. 2010) per il 26 ottobre 2010 l’udienza preliminare per pronunciarsi sulla richiesta di rinvio a giudizio degli indagati meglio indicati sopra al par. 1.6 in ordine ai delitti di cui agli artt. 326, comma 3, e 353, commi1 e 2, compiuti in concorso tra loro e con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso (escluso il membro esterno della commissione per il quale si era proceduto separatamente applicando l’art. 444 cod. proc. pen.); come si è sopra detto, tra gli indagati, infatti, figurano il responsabile dell’Ufficio bilancio dell’Az. USL – Roma C ed il legale rappresentante della H. Controinteressata.

Per le esposte considerazioni, quindi, si ritiene che, trattandosi di un global service della durata di 5 anni dall’aggiudicazione (con scadenza indicata negli atti di gara al 3 dic. 2012) il residuo periodo di gestione costituisca ancora per la ricorrente, gestore uscente e progettista del precedente servizio per oltre 5 anni, un’occasione imprenditoriale di indubbio interesse, specie sotto il profilo della presenza nell’ambiente dell’ingegneria informatica applicata alla attività sanitaria e, quindi, dell’acquisizione di specifiche referenze curriculari sia per la tipologia dei servizi sia per il fatturato specifico nel settore.

2.3. Pertanto, ad avviso del collegio, non risulta ostativa al subentro nel contratto, alla data 10 gennaio 2011, la circostanza che già prima della decisione della controversia la H.Controinteressata aveva già realizzato al 100% la maggior parte delle tipologie di attività e servizi previsti, quali il software di base, di ambiente ed applicativo, i componenti, i servizi di consulenza, formazione e avviamento, il servizio di conduzione del progetto, nonché i servizi di rete (geografia, locale e wireless e la fornitura di software di produzione individuale (vedi relazione 24 aprile 2010 H.Controinteressata agli atti).

Sul punto, comunque, la ricorrente ha precisato (vedi memoria ott. 2010) che (quanto alla praticabilità del subentro) non sono ipotizzabili preclusioni sul piano tecnico e che soprattutto la stessa conosce bene le esigenze della struttura sanitaria, essendo il gestore uscente del precedente servizio.

La ricorrente ha, invece, indicato, quali attività propedeutiche al passaggio di consegne, la migrazione dell’ambiente elaborativo, la migrazione dati dai sistemi in esercizio, il supporto allo start up, nonché la formazione agli utenti e la presa in carico dell’infrastruttura di rete, calcolandone il costo aggiuntivo in circa 11.800.000,00; successivamente, però, nella discussione della causa i difensori hanno precisato (a seguito di specifica richiesta di chiarimento di questo collegio) che l’esonero da tali costi aggiuntivi non costituiva una condizione o onere posto alla richiesta del proprio subentro nel contratto fino alla naturale scadenza del dic. 2012.

E’ evidente che, comunque, il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro poichè il contratto con l’ATI H.Controinteressata, comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

2.4. Invece va riconosciuto a favore della ricorrente il risarcimento per equivalente del danno patito per il mancato esercizio del global service nel periodo dal 1 gennaio 2008 al 10 gennaio 2011, data fissata in questa sentenza per il subentro della ricorrente al fine di consentire l’organizzazione delle risorse della medesima e la cronoprogrammazione del passaggio delle consegne dal precedente aggiudicatario, nonché la predisposizione degli atti formali corrispondenti da parte della stazione appaltante.

Infatti nel caso di specie sussistono i requisiti necessari per configurare a carico della stazione appaltante la relativa responsabilità aquiliana, essendo evidenti si il nesso eziologico tra la mancata aggiudicazione ed il pregiudizio patito dal ricorrente sia l’elemento soggettivo, costituito (nel caso all’esame) dalla “colpa dell’apparato” (vedi C.d.S. n. 38/2010, est. Montedoro) connessa alla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amm.ne.

Inoltre, come è noto, per consolidata giurisprudenza (vedi ex multis C.d.S. IV, 7 sett. 2010, n. 6485 nonché VI, 11 genn. 2010 n. 20 e V 19.6.2009 n. 4111) poiché l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima configura un’ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amm.ne, il ricorrente ha diritto al ristoro del solo interesse negativo, comprensivo delle spese subite inutilmente in relazione alla trattativa, nonché della perdita di altre favorevoli occasioni, mentre non può essere ristorato il c.d. interesse positivo, e cioè il mancato guadagno che sarebbe derivato dal contratto non stipulato.

In applicazione di tali criteri, quindi, considerato che la ricorrente non ha documentato alcun genere di spese affrontate inutilmente per partecipare alla gara, comunque alla medesima come lucro cessante va ristorata la perdita della chance relativa alla possibile effettuazione del global service dal gennaio 2008 al gennaio 2011.

In via di principio tale pregiudizio economico per giurisprudenza consolidata va quantificato con riferimento all’utile medio di impresa che viene di norma calcolato nel 10% dell’importo dell’offerta, parametro fissato quale prezzo per il recesso dal contratto da parte della P.A. dall’art. 122 del D.P.R. n. 554/1999 (Regolamento di attuazione della legge sui lavori pubblici n. 109/1994); tale percentuale, però, va decurtata in via equitativa dal giudice quando il ricorrente – danneggiato non provi, anche in via presuntiva, di non aver potuto utilizzare altrove le risorse aziendali, a causa dell’impegno derivante dalla presentazione dell’offerta, essendo evidente che, al fine di evitare ingiustificate locupletazioni del danneggiato, dalle prospettate perdite va detratto “l’aliunde perceptum o percipendum” (vedi C.d.S. n. 6485/2010 citata).

2.4.1. Quindi, nel caso di specie, si ritiene che il pregiudizio risarcibile per la perdita di chance sia quantificabile in via equitativa nel 30% dell’utile d’impresa (pari al 16% dell’offerta) indicato dalla ricorrente nella memoria ott. 2010 in considerazione sia della assenza di documentazione circa il mancato utilizzo delle risorse aziendali in altre commesse sia della circostanza che l’utile del 16% (del valore dell’offerta di euro 14.980.000,00) è calcolato con riferimento all’intera durata quinquennale dell’appalto nella cui esecuzione, invece, la ricorrente subentrerà almeno per il residuo biennio, salvo proroghe.

Pertanto, applicando tali criteri, alla ricorrente in via equitativa viene riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente per la mancata aggiudicazione del servizio per il periodo dal genn. 2008 al genn. 2011 nella misura forfettaria di euro 715.000,00.

2.4.2. Su tale importo va calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di un debito di valore) dalla data della maturazione del diritto (e ciò dal 26 nov. 2007, data dell’aggiudicazione annullata) fino alla pubblicazione della presente sentenza; su tale somma sono, poi, dovuti gli interessi compensativi (conseguenti alla mancata disponibilità della somma in cui viene liquidato il debito di valore) da computarsi, sulla somma non rivalutata, (base del tasso degli interessi legali vigente al momento della maturazione del rateo del credito) per il periodo dall’aggiudicazione alla pubblicazione della presente sentenza ed, invece, sull’importo rivalutato per il periodo dalla pubblicazione della sentenza fino al saldo effettivo a favore della ricorrente (per i criteri di computo vedi C.d.S. 1574 e 1579 del 2007 ex multis nonché Cass. SS.UU. 17.2.1995 n. 1712 per puntuale esposizione dei criteri di computo degli interessi per debiti di valore).

Pertanto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica mediante affidamento del global service viene accolta nei limiti sopradetti, fissando il subentro nel contratto alla data del 10 genn. 2011, mentre la domanda di risarcimento per equivalente per la parte già svolta del servizio viene accolta nei limiti sopra specificati.

3. Riepilogando, quindi, preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata con riguardo alla domanda di annullamento del contratto stipulato a favore della H.Controinteressata nel dicembre 2007, nel merito l’atto introduttivo viene accolto nei limiti sopraindicati e, per l’effetto, viene annullata la delibera Az. USL – Roma C 26 nov. 2007 n. 1393 di aggiudicazione della gara all’ATI di cui H.Controinteressata è mandataria, condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica a favore della ricorrente, divenuta prima in graduatoria, mediante affidamento alla stessa del global service in controversia; va dichiarato, altresì, inefficace il contratto già stipulato con la controinteressata H.Controinteressata ATI a partire dal 10 genn. 2011, disponendo specularmente il subentro della ricorrente nell’affidamento del servizio fino al 31.12.2012, salvo proroghe; inoltre va accolta la domanda di risarcimento per equivalente per il mancato espletamento del servizio dall’inizio e fino al 10 genn. 2011, quantificandolo in via equitativa nella somma forfettaria di euro 715.000,00, su cui saranno computati interessi e rivalutazione secondo i criteri sopraindicati, condannando la stazione appaltante e la ATI controinteressata a versare la somma che risulterà dovuta alla ricorrente, con vincolo di solidarietà e ciascuno obbligato per la metà; per la restante parte respinge la domanda di risarcimento suddetta; infine dichiara inammissibile nei sensi sopra illustrati i due atti di motivi aggiunti.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto, liquidati in euro 8.000,00 oltre agli accessori di legge, sono posti a carico della Az. USL – Roma C e dell’ATI controinteressata, ciascuno obbligato per la metà, ma con vincolo di solidarietà.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33406 dell’ 11 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

N. 33406/2010 REG.SEN.

N. 00553/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 553 del 2008, proposto da:
Soc Ricorrente Spa + Rti, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elia Barbieri, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Studio Legale Vinti & Associati in Roma, via Emilia, 88; Soc Bt Italia Spa;

contro

Azienda Usl Rm/C, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea C. Maggisano, con domicilio eletto presso Andrea C. Maggisano in Roma, via C. Morin, 1; Regione Lazio;

nei confronti di

Soc H. Controinteressata S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47; Soc Controinteressata 2 Spa;

per l’annullamento, previa sospensione

della delibera 26 novembre 2007 n. 1393 con la quale l’Azienda USL – Roma C ha disposto, l’aggiudicazione del procedimento per l’affidamento quinquennale per la progettazione e gestione in regime di global services del servizio informativo-informatico della USL RM/C, nonché dei verbali della Commissione e di tutti gli atti di gara; risarcimento danni.

Visti il ricorso, nonché i due atti di motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/C e di Soc H. Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Viste le ordinanze cautelari nn. 669 del 31.01.2008 e 5152 del 06.11.2008, con le quali è stata respinta l’istanza di sospensione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 209 del 18.10.2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. 18 luglio 2007 n. 83 l’Az. USL – Roma C indiceva una gara con il sistema della procedura aperta per l’affidamento quinquennale in regime di global service e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della progettazione, realizzazione e gestione del sistema informativo-informatico aziendale della Az. USL – Roma C medesima; l’importo a base d’asta era fissato in euro 18.000.000,00 (IVA esclusa) comprensivo del semestre di eventuale proroga (dopo i 60 mesi dall’aggiudicazione).

La gara, cui parteciparono 3 raggruppamenti temporanei, fu aggiudicata (con deliberazione 26 novembre 2007 n. 1393 dirett. Gen. Az. USL – Roma C) per il periodo 1 genn. 2008 – 31 dic. 2012 al R.T.I. H. Controinteressata S.r.l. (mandataria) / Controinteressata 2 S.p.a. (mandante), classificatasi prima in graduatoria con punti complessivi 93,31 su 100, (di cui 33,31 per il prezzo e 60,00 per la qualità), mentre la Ricorrente S.p.a. in R.T.I. con Ricorrente 2 S.p.a., gestore uscente, si collocava al secondo posto con punti 89,54 (di cui 40 per il prezzo e 49,54 per la qualità), e la BETA in R.T.I. con BETA DUE otteneva il terzo posto con complessivi punti 58,24 (di cui 33,31 per il prezzo e 24,93 per la qualità).

1.1. Avverso la delibera del dir. gen. Az. USL – Roma C di aggiudicazione definitiva n. 1393/2007 la A.T.I. Ricorrente Enti Locali S.p.a., con sede a Roma – E.S.E.L. ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, unitamente agli atti connessi di gara, per i seguenti articolati motivi:

A) quanto all’illegittima ammissione del R.T.I. controinteressato alla gara:

Violazione della lex specialis, nonché eccesso di potere per travisamento, illogicità e disparità di trattamento

A.1. La S.r.l. H. Controinteressata non avrebbe posseduto il requisito della pregressa realizzazione di forniture e servizi con specifiche caratteristiche poichè (costituita il 27 luglio 2007) la sua iscrizione alla Camera di Commercio era stata perfezionata solo il 1 agosto 2007, né per tale requisito si era giovata dell’istituto dell’avvalimento della S.p.a. ALFA, con la quale aveva stipulato apposito contratto che, però, avrebbe fatto riferimento soltanto agli altri requisiti tecnico-economici.

A.2. Inoltre le due referenze bancarie prodotte sarebbero non conformi al capitolato: la referenza Unicredit Banca era stata presentata soltanto in fotocopia, e non in originale, mentre quella Carisbo, nel dare positiva valutazione dell’idoneità finanziaria della impresa, precisava che la stessa, costituita il 27 luglio 2007, era “controllata” da altra società cliente di fiducia dell’istituto di credito; tale società, però, non era menzionata non consentendone, quindi, l’identificazione, atteso che in realtà le quote Controinteressata erano possedute al 50% da due società (ALFA e Nonnalife).

A.3. Ancora il raggruppamento aggiudicatario aveva presentato (nella busta della documentazione) solo la fotocopia del Capitolato speciale e del disciplinare, e non la copia autentica (come invece disponeva a pag. 9 il disciplinare di gara) da ritirarsi presso la stazione appaltante alla U.O.C. Sistema informatico.

A.4. La S.r.l. H. Controinteressata, poiché era stata costituita il 27.7.2007, alla data di pubblicazione del bando, il 14 luglio 2007, non avrebbe posseduto i requisiti di partecipazione ed i titoli abilitanti all’ammissione alla gara; in tale caso il ricorso allo strumento dell’avvalimento determinerebbe, invece, una ingiustificata disparità di trattamento.

B. Quanto a ragioni ulteriori di inammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. H. Controinteressata e, comunque, alla irragionevole valutazione tecnica data dalla commissione di gara:

L’offerta tecnica dell’aggiudicataria presenterebbe, inoltre, una serie di aspetti e di inadeguatezze tecniche che, lungi dal dar luogo a semplice diminuzione del punteggio, costituirebbero causa di esclusione per contrasto con le prescrizioni tecniche e, quindi, per violazione del principio di completezza dell’offerta.

Violazione dei principi di completezza e conformità al bando dell’offerta, nonché di imparzialità, trasparenza e logicità dell’operato della stazione appaltante nonché eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, manifesta illogicità ed irragionevolezza della valutazione compiuta.

In particolare l’offerta tecnica risulterebbe in contrasto con la lex specialis in quanto:

1. nell’organico degli addetti sarebbe inserito personale estraneo con il quale l’aggiudicataria non avrebbe rapporto ad alcun titolo;

2. il progetto tecnico non sarebbe rispondente alle prescrizioni di gara con riguardo ai collegamenti di rete geografica ed ai cablaggi di edificio, atteso che era obbligatorio implementare il sistema con il servizio Wi.fi. in tutte le sedi (mentre l’aggiudicataria lo prevede solo negli ospedali e presso la nuova sede in costruzione a S. Caterina);

3. l’offerta vincitrice non contemplerebbe la prescritta fornitura di 30 licenze Microsoft Project e di 100 licenze Adobe, e limiterebbe a 350 le licenze di prodotti individuali, mentre il capitolato ne richiedeva una quantità pari al 100% degli operatori di procedure amm.ve ed al 20% degli operatori di procedure sanitarie per un previsto totale, quindi, di 569 licenze di office automation programmate;

4. il sistema offerto, per l’area sanitaria, non sarebbe conforme alle funzionalità illustrate nelle schede delle aree dipartimentali sotto plurimi profili;

5. quanto poi alla sicurezza fisica per la conservazione delle informazioni e dei sistemi di backup, l’offerta della H. Controinteressata non consentirebbe di ripristinare le informazioni antecedenti mesi 6;

6. quanto alla conduzione del servizio, mentre per la reperibilità il capitolato (al punto 14.12) prescriveva l’obbligo dell’impresa di “garantire la reperibilità dei suoi incaricati al fine di fronteggiare in qualsiasi momento, anche nei giorni festivi e di notte, le emergenze, le situazioni di pericolo o di inagibilità, nonché i danni”, diversamente – a dire della ricorrente – il progetto della H. Controinteressata non prevede l’assistenza h. 24 per il laboratorio e ha indicato l’impiego di 19 risorse per anno (contro le 28 contenute nel progetto della ricorrente, gestore uscente);

7. quanto, poi, al macroelemento piano attuativo, mentre il capitolato (pag. 14, par. 5) rappresentava come esigenza primaria la garanzia della continuità operativa, l’offerta H. Controinteressata aveva ottenuto un miglior punteggio, pur comportando l’integrale cambio del sistema informativo-informatico (a differenza del progetto della ricorrente) con la necessità dei rischi connessi della migrazione dei dati,

8. quanto, poi, al “piano di formazione” (sempre nell’ambito del macroelemento Piano attuativo), senza specifiche motivazioni l’offerta della H. Controinteressata e quella della ricorrente avevano ottenuto uguale punteggio, anche se l’aggiudicataria ha previsto solo 309,5 giornate di formazione agli utenti (a fronte delle 526 stabilite dalla ricorrente) in relazione all’integrale sostituzione del sistema, limitando, altresì, a giorni 5.645 il tempo ritenuto necessario per avviare il nuovo sistema (mentre la ricorrente, gestore già operativo, aveva stimato necessario un periodo di 6.927 giorni).

In subordine la ricorrente ritiene che tutto l’operato della commissione di gara sia illegittimo per i seguenti vizi dedotti in tre articolati motivi di seguito riportati:

1) violazione dei principi di: collegialità nelle operazioni di valutazione delle offerte, verbalizzazione contestuale delle operazioni di valutazione offerte, trasparenza, imparzialità e buon andamento, nonché eccesso di potere per omessa verbalizzazione, carenza istruttoria e motivazione, illogicità e sviamento.

2) violazione dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006, dei principi della Dir. CEE 2004/18 e del principio legalità, nonché eccesso di potere sotto svariati profili.

3) Violazione artt. 86-87 D.Lgs. n. 163/2006 e principi per verifica anomalia, nonché eccesso di potere per carenza istruttoria e difetto motivazione.

1.2. Infine la ricorrente chiede l’acquisizione in giudizio dell’offerta tecnica aggiudicataria, poiché la stazione appaltante non ne avrebbe consentito di trarne copia in sede di accesso.

Concludendo, quindi, la ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati con ogni conseguente statuizione, nonché in via subordinata, qualora nelle more del giudizio venga meno la conseguibilità della commessa in controversia, il risarcimento del danno per equivalente nella misura da quantificarsi in corso di causa oppure ritenuta di giustizia.

1.3. Si è costituita in giudizio l’Az. USL – Roma C che, replicando analiticamente alle avverse censure, ha chiesto il rigetto del ricorso, rappresentando, per converso, che la eventuale sospensione della aggiudicazione avrebbe arrecato pregiudizio proprio alla stazione appaltante poiché l’esecuzione del contratto stipulato il 27.12.2007 era già iniziata al 16 genn. 2008, data di notifica del ricorso.

Si è costituita anche l’aggiudicataria, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice in ordine alla domanda di annullamento del contratto, in conformità al principio affermato dalla Corte regolatrice SS.UU. 28.12.2007 n. 27169; poi nel merito ha replicato ai primi cinque motivi, riservandosi di contro dedurre circa le caratteristiche dell’offerta tecnica aggiudicataria non acquisita in giudizio.

Questa Sezione respinse l’istanza di sospensione (tenendo conto del contratto di avvalimento in atti) con ordinanza cautelare 30 genn. 2008 n. 669, poi confermata dal Cons. Stato con ordinanza cautelare 18 aprile 2008 n. 2102 (con riferimento alla comparazione interessi alla luce dell’avvenuta esecuzione “di una quota apprezzabile dell’appalto in questione”).

1.4. Successivamente la ricorrente, dopo aver appreso dalla stampa di indagini giudiziarie in corso da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma (proced. pen. R.G. 44172/2007) nei confronti del dirigente dell’Ufficio Bilancio dell’Az. USL – Roma C, il legale rappresentante della mandataria dell’ATI vincitrice della gara e di alcuni membri della commissione ed aver letto sulla stampa brani di intercettazioni telefoniche, con atto di motivi aggiunti, notificato il 14 ott. 2008, ha dedotto ulteriori censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili, formulando una nuova istanza cautelare e reiterando l’istanza istruttoria relativa all’offerta della H.Controinteressata.

Con memoria del marzo 2008 la stazione appaltante, preliminarmente eccepita l’irricevibilità dei motivi aggiunti per tardività, ha rappresentato “come ormai irreversibile lo stato di esecuzione della commessa”, chiedendo anche il rigetto dei motivi aggiunti nel merito.

Con memoria del novembre 2008 l’ATI aggiudicataria, dopo aver rilevato che il contratto era in avanzata fase di esecuzione (essendo stato completato il processo di migrazione dei dati), ha controdedotto nel merito alle censure sulla valutazione delle caratteristiche dell’offerta tecnica aggiudicataria, rappresentando, altresì, la necessità di verificare la sussistenza o meno dei presupposti per sospendere il giudizio amm.vo ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ. e contestando, altresì, la sussistenza dei presupposti per la presentazione di una nuova istanza cautelare.

L’istanza cautelare fu nuovamente respinta da questa Sezione con ord. 5 nov. 2008 n. 5152 (con riferimento allo stato di avanzata esecuzione del contratto ed alla assenza di specifiche determinazioni da parte del Commissario prefettizio nel frattempo insediatosi presso l’Azienda sanitaria), che fu confermata dal Cons. Stato con ord. 3 febbr. 2009 n. 690 con espresso richiamo al principio (stabilito dall’A.P. 30.7.2008 n. 9) che il travolgimento degli effetti del contratto stipulato a seguito di gara poi annullata esulava dalla giurisdizione amm.va.

1.5. Con successivo atto di motivi aggiunti, notificato il 25.2.2009, la ricorrente chiedeva l’annullamento anche della delibera 16 genn. 2009 n. 74 con cui il Commissario straordinario dell’Az. USL – Roma C aveva approvato la transazione sottoscritta il 17 dic. 2008 tra la stazione appaltante e l’ATI aggiudicataria a definizione delle controversie insorte tra le parti in sede di prima esecuzione del contratto.

Con due articolati motivi vengono dedotti i seguenti vizi:

1) violazione artt. 7 / 8 legge n. 241/1990 per mancato avviso alla ricorrente dell’avvio del procedimento transattivo;

2) violazione dei principi in materia di procedure ad evidenza pubblica e di quelli applicabili all’azione della P.A., nonché eccesso di potere sotto vari profili.

Sarebbe immotivata e poco vantaggiosa la conferma dell’aggiudicazione alla controinteressata per gli stessi motivi già illustrati nel ricorso e nel primo atto di motivi aggiunti.

Con successiva memoria del maggio 2010, nell’imminenza della trattazione della causa nel merito, parte ricorrente ha riepilogato la vicenda processuale, illustrando con ulteriori osservazioni le censure dedotte ed insistendo nella istanza istruttoria volta ad acquisire agli atti di causa l’offerta dell’ATI aggiudicataria, essendo nelle more venuta meno la misura di sequestro disposta nel corso delle indagini penali; concludendo, quindi, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento dell’atto introduttivo e dei due atti di motivi aggiunti con il conseguente annullamento degli atti impugnati (tra cui in primis l’aggiudicazione); ha chiesto, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione a favore dell’ATI – H.Controinteressata e mandanti, nonché il risarcimento in forma specifica mediante subentro nella residua esecuzione del contratto d’appalto in controversia ed invece, per equivalente con riguardo alla parte già eseguita; in subordine, poi, la ricorrente ha chiesto la condanna della stazione appaltante a risarcire per equivalente il danno subito, quantificabile nella misura del 10% del valore dell’appalto (inclusa la rivalutazione monetaria), maggiorata dal c.d. danno curricolare per la mancata acquisizione di referenze specifiche e relativo fatturato; oppure quantificata in misura quantomeno pari al mancato utile conseguibile con l’esecuzione del servizio oppure nel diverso importo ritenuto di giustizia.

Va ricordato, altresì, che nell’aprile 2010 la ricorrente aveva depositato l’ordinanza del Tribunale penale di Roma 6 agosto 2008, resa dalla Sezione per il riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà personale (in procedim. pen. R.G. 2701 – 2714 – 2717 e 2721/2008), con cui veniva confermata l’ordinanza applicativa degli arresti domiciliari emessa dal GIP di Roma il 7 luglio 2008 (sulla base di indizi emersi da ripetute intercettazioni telefoniche) nei confronti della responsabile dell’Ufficio Bilancio della stazione appaltante, dell’amm.re delegato della H. Controinteressata, del Pres. della commissione di gara e della segretaria (ed altri), quali indagati per svariati illeciti penali (in concorso tra loro e con più azioni), tra cui la turbativa d’asta, la corruzione e l’utilizzazione di informazioni riservate relative alla offerta della società ricorrente.

1.5.1. Anche la contro interessata ha presentato memoria nel maggio 2010, replicando che, ove si fosse tenuto conto della vicenda penale in corso, la ricorrente avrebbe ottenuto soltanto il travolgimento della intera procedura di gara e che, comunque, anche in caso di ritenuta fondatezza delle censure avverso la mancata esclusione dell’offerta vincitrice, non sussisterebbero i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto (con il connesso subentro della ricorrente) ai sensi dell’art. 245ter Codice dei contratti (introdotto dall’art. 10 D.lgs. n. 53/2010 con decorrenza dal 27 aprile 2010): infatti, ad avviso dell’aggiudicatario, lo stato di avanzamento dell’esecuzione delle prestazioni, in alcune parti al 100%, e la “sostanziale irreversibilità impressa al sistema informativo della ASL dalla soluzione tecnologica ed infrastrutturale proposta da R.T.I. H.Controinteressata” renderebbero non applicabile al caso di specie la suddetta disposizione.

Analoghe argomentazioni sono state svolte anche dalla stazione appaltante, sempre in vista della trattazione del merito nel maggio 2010, con riguardo allo stato di avanzamento dell’esecuzione del contratto (che non ne consentirebbe la dichiarazione di efficacia) ed alla non valutabilità negativa dei fatti oggetto delle indagini penali ancora in corso dopo più di 2 anni.

1.6. Peraltro, con ordinanza istruttoria 5 maggio 2010 n. 823, questa Sezione (vista l’istanza reiterata dalla ricorrente nel sett. 2009) ha disposto l’acquisizione dell’offerta completa dell’aggiudicataria, nonché di elementi conoscitivi circa le determinazioni formali assunte dalla stazione appaltante in ordine alla propria eventuale iscrizione nell’elenco dei soggetti offesi dal reato presso la Procura della Repubblica di Roma, ed infine, di notizie aggiornate circa lo stato del procedimento penale aperto presso la Procura della Repubblica di Roma R.G. 44172/2007; la stazione appaltante e la parte ricorrente, incaricate degli incombenti, hanno adempiuto nelle prescritte modalità.

Fissata la trattazione del merito alla pubblica udienza del 14 luglio 2010, parte ricorrente e la controinteressata hanno proposto ulteriori memorie; la causa, però, è stata rinviata al 6 ottobre 2010 in quanto la Sezione, avendo constatato lo smarrimento di una parte della documentazione originale del fascicolo di ufficio, ne ha dovuto chiedere la ricostruzione, espletando le formalità del caso.

Con memoria dell’ottobre 2010 parte ricorrente, dopo aver depositato la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal P.M. del Tribunale di Roma in data 31 ago. 2010 nei confronti di 4 imputati (tra cui la responsabile dell’Ufficio bilancio ASL – Roma C ed il legale rappresentante Soc. H.Controinteressata) ha insistito per ottenere la reintegrazione in forma specifica, attraverso il subentro nel contratto in corso, precisando che, comunque, l’operazione avrebbe un costo aggiuntivo per la stazione appaltante pari a circa euro 11.800.000,00; in via subordinata, poi, ha chiesto il risarcimento per equivalente, da quantificarsi con riferimento ad un margine di utile medio del raggruppamento calcolato (in apposita tabella agli atti) al 16% del valore dell’offerta presentata, pari ad euro 14.980.000,00.

Diverse conclusioni sono state, invece, illustrate nella memoria dell’aggiudicataria (ott. 2010), che ha insistito per il rigetto della domanda di subentro della ricorrente nel contratto, essendo ormai state eseguite al 100% le prestazioni contrattuali e non sussistendo, complessivamente, le condizioni per l’applicazione dell’art. 122 del D.lgvo n. 104/2010 – Codice del Processo Amm.vo (entrato in vigore il 16 sett. 2010), soprattutto alla luce della salvaguardia del preminente interesse pubblico all’ordinato esercizio del sistema informativo-informatico cui sono collegati tutti i presidi dell’Az. USL-Roma C.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2010 la causa è passata in decisione, dopo aver udito i difensori delle parti, tra cui quelli della ricorrente che (a seguito di specifica domanda del collegio) hanno confermato di voler subentrare nel contratto senza porre condizioni od oneri, dovendosi intendere la previsione di “costi aggiuntivi” di euro 11.800.000,00 (indicata nella memoria 29 sett. 2010) come voce di danno cagionato dall’aggiudicazione illegittima.

In data 18 ottobre 2010 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza prescritto dall’art. 120 D.lgs 104/2010 – Codice Processo Amministrativo.

2.Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la contestata legittimità dell’aggiudicazione alla contro interessata della gara per l’affidamento, con il sistema della procedura aperta, per anni 5 e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della progettazione, realizzazione e gestione del sistema informativo-informatico aziendale dell’Az. USL-Roma C in regime di global service; premesso che l’importo a base d’asta era fissato in euro 18.000.000,00 (IVA esclusa) comprensivo del semestre di eventuale proroga, dagli atti si rileva che la ricorrente, gestore uscente di servizio analogo, si è classificata al 2° posto della graduatoria con punti complessivi 89,54 e con un’offerta economica di euro 14.980.000,00 (valutata p. 40 e cioè il massimo), mentre al primo posto si collocava l’attuale ATI controinteressata con punti complessivi 93,31 e con un’offerta economica di euro 17.990.016,00 (valutata con punti 33,31).

2.1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amm.vo sollevata dalla controinteressata (vedi memoria gennaio 2008) con riguardo alla domanda di annullamento del contratto sottoscritto dalla stazione appaltante con l’aggiudicatario: infatti, come è noto, nelle more del giudizio prima il d.lgs. n. 53/2010 e poi il Codice del processo amm.vo, D.lgs. n. 104/2010 artt. 119 e 120, hanno previsto espressamente che il giudice amm.vo, ove annulli l’aggiudicazione, ha altresì il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto e di disporre, ove ne ricorrano i presupposti, il subentro del ricorrente.

2.1.1.Nel merito, visti gli atti di causa tra cui anche l’offerta tecnica, ad avviso del Collegio l’aggiudicazione all’ATI di cui H.Controinteressata è mandataria, risulta illegittima, poiché l’offerta della suddetta ATI doveva essere esclusa in quanto non rispondente ai requisiti prescritti dal capitolato tecnico (e, quindi, inammissibile) per i profili di seguito indicati:

a) nel piano attuativo (uno dei tre elementi in cui doveva articolarsi il progetto tecnico) la vincitrice (alle pagg. 6-7-8 e 18) con riferimento all’organizzazione del gruppo di lavoro operativo prevede l’utilizzazione di dipendenti della Soc. GAMMA, (cioè di una società esterna al raggruppamento partecipante alla gara) senza indicare il titolo contrattuale costituente il fondamento dell’obbligo di tali addetti di fornire la loro prestazione lavorativa nell’attuazione del progetto tecnico in gara.

L’offerta, sotto tale profilo, risulta, quindi, carente di un elemento essenziale per la sua completezza e, quindi, non valutabile sotto lo specifico profilo conduzione del servizio, parametro c.2. del disciplinare (pag. 7, punti 20) “organizzaz. consistenza ed adeguat. del personale del gruppo di lavoro operativo proposto dall’offrente”.

Né risulta conferente la circostanza (vedi memoria vincitrice del nov. 2008) che GAMMA spa possiede il 50% delle quote di H.Controinteressata a pari livello con ALFA spa (50% anch’essa): infatti è evidente che il controllo dell’assetto proprietario (ALFA e GAMMA hanno costituito una joint-venture da cui è nata H.Controinteressata srl) è situazione ben diversa dalla disponibilità certa e predefinita di risorse lavorative che, per necessità imprenditoriali anche sopravvenute, potrebbero non essere utilizzabili nel progetto in questione per i tempi, modi e qualità indicati nell’offerta e per tali valutabili.

b) Il progetto di H.Controinteressata prevede un collegamento wireless solo negli ospedali dell’Az. sanitaria appaltante e presso la nuova sede in costruzione di S. Caterina delle Rose, mentre (con riguardo ai collegamenti di rete geografica e cablaggi di edificio) il capitolato tecnico (pag. 49-51), secondo quanto chiarito dalla stazione appaltante su apposito quesito con nota 10 sett. 2007 prot. e/50034, richiedeva che wireless e cablaggio (con evoluzione a categoria 6) dovevano essere sistemi complementari entrambi integrati nella rete di comunicazione aziendale per garantire elevate prestazioni, anche in considerazione dei nuovi servizi Wi-Fi fonia voip ed altri simili richiesti; inoltre il capitolato al par. 15.2.2. (pag. 51) precisava che disponendo l’Az. sanitaria appaltante di 2456 punti rete, l’offerente doveva prevedere collegamenti in modalità wireless in un progetto di rete integrato esteso alle diverse sedi con requisiti minimi di prestazione specificamente indicati: invece sul punto la H.Controinteressata (vedi memoria citata) limitava le proprie soluzioni progettuali in offerta solo ai presidi ospedalieri nonché ad alcune sedi dell’Azienda sanitaria, mentre per altre (le cui planimetrie non erano disponibili) rinviava l’individuazione degli interventi di adeguamento “a valle di una pianificazione più puntuale da concordare con l’amministrazione nel corso dei 5 anni di vigenza contrattuale”.

L’offerta della H.Controinteressata, quindi, appare verosimilmente non completa per l’aspetto ora illustrato e, quindi, andava esclusa in quanto non valutabile con riferimento al criterio di aggiudicazione indicato nel bando, offerta economicamente più vantaggiosa.

c) Il capitolato al punto 15.10 software di office automation richiedeva la fornitura anche di 30 licenze di Microsoft Project (da installare, prevalentemente su PC di area amm.va) e 100 licenze di Adobe Acrobat nell’ultima versione disponibile da installare prevalentemente su PC di area amm.va sanitaria: ma tali forniture non risultano menzionate nel progetto tecnico della H.Controinteressata.

d) Il capitolato al p. 14.12 prescriveva all’impresa offerente la garanzia “di reperibilità dei suoi incaricati al fine di fronteggiare in qualsiasi momento, anche nei giorni festivi e di notte, le emergenze, le situazioni di pericolo o di inagibilità, nonché i danni”; dagli atti di causa, invece, risulta che l’offerta H.Controinteressata non contempla l’assistenza h24 sulla procedura del laboratorio d’analisi, parte integrante della prestazione in questione: infatti per i giorni festivi e l’orario notturno l’H.Controinteressata ha predisposto soltanto un servizio presidiato da operatori di rete e sistemisti, collocato fuori della sede ASL (negli orari non coperti dall’Help Desk Centrale).

Quindi anche sotto questo profilo il progetto non è conforme alla prescritta “reperibilità degli incaricati”.

e) Infine (secondo quanto deduce la ricorrente ed in mancanza di puntuali avverse controdeduzioni) sotto il profilo della conservazione delle informazioni e dei sistemi di backup / restore l’offerta della H.Controinteressata non consente di ripristinare informazioni antecedenti i sei mesi, mentre il capitolato richiedeva che in qualsiasi momento doveva essere garantito il ripristino delle informazioni relative ai dati utente, codice applicativo, dati di nom. etc. – ad uno degli stati del ciclo di backup / restore.

2.1.2. Concludendo, quindi, alla luce delle esposte considerazioni l’aggiudicazione della gara in controversia alla controinteressata risulta viziata nei sensi illustrati in quanto l’offerta doveva essere esclusa, e, pertanto, va annullata; in conseguenza l’offerta della ricorrente viene a collocarsi al primo posto in graduatoria.

Pertanto nei limiti e sensi di cui sopra, quanto alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione, l’atto introduttivo del giudizio va accolto, con assorbimento delle altre censure dal cui esame parte ricorrente non trarrebbe ulteriore vantaggio, mentre vanno dichiarati inammissibili i due atti di motivi aggiunti, di cui il primo per tardività e carenza d’interesse poiché la ricorrente, da un lato, riformulava censure su fatti già noti e, dall’altro, non si può giovare ulteriormente delle indagini penali ancora in corso al fine di introdurre nuovi profili di censura, ed il secondo per carenza manifesta d’interesse poiché la delibera del commissario straordinario impugnata concerne una transazione intervenuta tra la stazione e l’aggiudicataria H.Controinteressata per comporre controversie insorte nella prima fase di esecuzione del contratto e, quindi, non ha nulla a che fare con la procedura di gara in contestazione.

2.2. Inoltre, ad avviso del Collegio, sussistono i presupposti per dichiarare (ai sensi dell’art. 122 Codice del Processo Amm.vo) inefficace il contratto stipulato (all’esito della gara) il 27 dic. 2007 tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria (odierna controinteressata), con decorrenza dal giorno 10 gennaio 2011, data in cui, all’esito delle prescritte verifiche, la ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto medesimo.

Al riguardo, infatti, il Collegio, premesso che la lex specialis prevedeva un contratto della durata di anni 5 con scadenza al 31 dic. 2012 prorogabile di ulteriori 6 mesi, vista la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata dalla ricorrente fin dalla proposizione dell’atto introduttivo, ritiene, da un lato, che l’offerta della ricorrente (seconda classificata con punti 89,54 a fronte dei 93,31 attribuiti alla H:Controinteressata) abbia le caratteristiche per risultare aggiudicataria, e, dall’altro, che sia interesse anche della Azienda Sanitaria Roma C risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la controinteressata sulla base di una procedura di gara che, ove legittimamente svolta, avrebbe comportato l’esclusione della offerta H.Controinteressata per difformità dalle prescrizioni tecniche della lex specialis.

2.2.1. Inoltre, quanto sempre all’interesse delle parti, non si può tralasciare l’osservazione che anche ragioni di buon andamento e di rispetto del principio di legalità esigono il travolgimento del contratto, in quanto il GIP del Tribunale di Roma dr.ssa G. G. ha fissato (con decreto 14 sett. 2010) per il 26 ottobre 2010 l’udienza preliminare per pronunciarsi sulla richiesta di rinvio a giudizio degli indagati meglio indicati sopra al par. 1.6 in ordine ai delitti di cui agli artt. 326, comma 3, e 353, commi1 e 2, compiuti in concorso tra loro e con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso (escluso il membro esterno della commissione per il quale si era proceduto separatamente applicando l’art. 444 cod. proc. pen.); come si è sopra detto, tra gli indagati, infatti, figurano il responsabile dell’Ufficio bilancio dell’Az. USL – Roma C ed il legale rappresentante della H. Controinteressata.

Per le esposte considerazioni, quindi, si ritiene che, trattandosi di un global service della durata di 5 anni dall’aggiudicazione (con scadenza indicata negli atti di gara al 3 dic. 2012) il residuo periodo di gestione costituisca ancora per la ricorrente, gestore uscente e progettista del precedente servizio per oltre 5 anni, un’occasione imprenditoriale di indubbio interesse, specie sotto il profilo della presenza nell’ambiente dell’ingegneria informatica applicata alla attività sanitaria e, quindi, dell’acquisizione di specifiche referenze curriculari sia per la tipologia dei servizi sia per il fatturato specifico nel settore.

2.3. Pertanto, ad avviso del collegio, non risulta ostativa al subentro nel contratto, alla data 10 gennaio 2011, la circostanza che già prima della decisione della controversia la H.Controinteressata aveva già realizzato al 100% la maggior parte delle tipologie di attività e servizi previsti, quali il software di base, di ambiente ed applicativo, i componenti, i servizi di consulenza, formazione e avviamento, il servizio di conduzione del progetto, nonché i servizi di rete (geografia, locale e wireless e la fornitura di software di produzione individuale (vedi relazione 24 aprile 2010 H.Controinteressata agli atti).

Sul punto, comunque, la ricorrente ha precisato (vedi memoria ott. 2010) che (quanto alla praticabilità del subentro) non sono ipotizzabili preclusioni sul piano tecnico e che soprattutto la stessa conosce bene le esigenze della struttura sanitaria, essendo il gestore uscente del precedente servizio.

La ricorrente ha, invece, indicato, quali attività propedeutiche al passaggio di consegne, la migrazione dell’ambiente elaborativo, la migrazione dati dai sistemi in esercizio, il supporto allo start up, nonché la formazione agli utenti e la presa in carico dell’infrastruttura di rete, calcolandone il costo aggiuntivo in circa 11.800.000,00; successivamente, però, nella discussione della causa i difensori hanno precisato (a seguito di specifica richiesta di chiarimento di questo collegio) che l’esonero da tali costi aggiuntivi non costituiva una condizione o onere posto alla richiesta del proprio subentro nel contratto fino alla naturale scadenza del dic. 2012.

2.3.1. E’ evidente che, comunque, il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro poichè il contratto con l’ATI H.Controinteressata, comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

2.4. Invece va riconosciuto a favore della ricorrente il risarcimento per equivalente del danno patito per il mancato esercizio del global service nel periodo dal 1 gennaio 2008 al 10 gennaio 2011, data fissata in questa sentenza per il subentro della ricorrente al fine di consentire l’organizzazione delle risorse della medesima e la cronoprogrammazione del passaggio delle consegne dal precedente aggiudicatario, nonché la predisposizione degli atti formali corrispondenti da parte della stazione appaltante.

Infatti nel caso di specie sussistono i requisiti necessari per configurare a carico della stazione appaltante la relativa responsabilità aquiliana, essendo evidenti si il nesso eziologico tra la mancata aggiudicazione ed il pregiudizio patito dal ricorrente sia l’elemento soggettivo, costituito (nel caso all’esame) dalla “colpa dell’apparato” (vedi C.d.S. n. 38/2010, est. Montedoro) connessa alla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amm.ne.

Inoltre, come è noto, per consolidata giurisprudenza (vedi ex multis C.d.S. IV, 7 sett. 2010, n. 6485 nonché VI, 11 genn. 2010 n. 20 e V 19.6.2009 n. 4111) poiché l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima configura un’ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amm.ne, il ricorrente ha diritto al ristoro del solo interesse negativo, comprensivo delle spese subite inutilmente in relazione alla trattativa, nonché della perdita di altre favorevoli occasioni, mentre non può essere ristorato il c.d. interesse positivo, e cioè il mancato guadagno che sarebbe derivato dal contratto non stipulato.

In applicazione di tali criteri, quindi, considerato che la ricorrente non ha documentato alcun genere di spese affrontate inutilmente per partecipare alla gara, comunque alla medesima come lucro cessante va ristorata la perdita della chance relativa alla possibile effettuazione del global service dal gennaio 2008 al gennaio 2011.

In via di principio tale pregiudizio economico per giurisprudenza consolidata va quantificato con riferimento all’utile medio di impresa che viene di norma calcolato nel 10% dell’importo dell’offerta, parametro fissato quale prezzo per il recesso dal contratto da parte della P.A. dall’art. 122 del D.P.R. n. 554/1999 (Regolamento di attuazione della legge sui lavori pubblici n. 109/1994); tale percentuale, però, va decurtata in via equitativa dal giudice quando il ricorrente – danneggiato non provi, anche in via presuntiva, di non aver potuto utilizzare altrove le risorse aziendali, a causa dell’impegno derivante dalla presentazione dell’offerta, essendo evidente che, al fine di evitare ingiustificate locupletazioni del danneggiato, dalle prospettate perdite va detratto “l’aliunde perceptum o percipendum” (vedi C.d.S. n. 6485/2010 citata).

2.4.1. Quindi, nel caso di specie, si ritiene che il pregiudizio risarcibile per la perdita di chance sia quantificabile in via equitativa nel 30% dell’utile d’impresa (pari al 16% dell’offerta) indicato dalla ricorrente nella memoria ott. 2010 in considerazione sia della assenza di documentazione circa il mancato utilizzo delle risorse aziendali in altre commesse sia della circostanza che l’utile del 16% (del valore dell’offerta di euro 14.980.000,00) è calcolato con riferimento all’intera durata quinquennale dell’appalto nella cui esecuzione, invece, la ricorrente subentrerà almeno per il residuo biennio, salvo proroghe.

Pertanto, applicando tali criteri, alla ricorrente in via equitativa viene riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente per la mancata aggiudicazione del servizio per il periodo dal genn. 2008 al genn. 2011 nella misura forfettaria di euro 715.000,00.

2.4.2. Su tale importo va calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di un debito di valore) dalla data della maturazione del diritto (e ciò dal 26 nov. 2007, data dell’aggiudicazione annullata) fino alla pubblicazione della presente sentenza; su tale somma sono, poi, dovuti gli interessi compensativi (conseguenti alla mancata disponibilità della somma in cui viene liquidato il debito di valore) da computarsi, sulla somma non rivalutata, (base del tasso degli interessi legali vigente al momento della maturazione del rateo del credito) per il periodo dall’aggiudicazione alla pubblicazione della presente sentenza ed, invece, sull’importo rivalutato per il periodo dalla pubblicazione della sentenza fino al saldo effettivo a favore della ricorrente (per i criteri di computo vedi C.d.S. 1574 e 1579 del 2007 ex multis nonché Cass. SS.UU. 17.2.1995 n. 1712 per puntuale esposizione dei criteri di computo degli interessi per debiti di valore).

Pertanto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica mediante affidamento del global service viene accolta nei limiti sopradetti, fissando il subentro nel contratto alla data del 10 genn. 2011, mentre la domanda di risarcimento per equivalente per la parte già svolta del servizio viene accolta nei limiti sopra specificati.

3. Riepilogando, quindi, preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata con riguardo alla domanda di annullamento del contratto stipulato a favore della H.Controinteressata nel dicembre 2007, nel merito l’atto introduttivo viene accolto nei limiti sopraindicati e, per l’effetto, viene annullata la delibera Az. USL – Roma C 26 nov. 2007 n. 1393 di aggiudicazione della gara all’ATI di cui H.Controinteressata è mandataria, condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica a favore della ricorrente, divenuta prima in graduatoria, mediante affidamento alla stessa del global service in controversia; va dichiarato, altresì, inefficace il contratto già stipulato con la controinteressata H.Controinteressata ATI a partire dal 10 genn. 2011, disponendo specularmente il subentro della ricorrente nell’affidamento del servizio fino al 31.12.2012, salvo proroghe; inoltre va accolta la domanda di risarcimento per equivalente per il mancato espletamento del servizio dall’inizio e fino al 10 genn. 2011, quantificandolo in via equitativa nella somma forfettaria di euro 715.000,00, su cui saranno computati interessi e rivalutazione secondo i criteri sopraindicati, condannando la stazione appaltante e la ATI controinteressata a versare la somma che risulterà dovuta alla ricorrente, con vincolo di solidarietà e ciascuno obbligato per la metà; per la restante parte respinge la domanda di risarcimento suddetta; infine dichiara inammissibile nei sensi sopra illustrati i due atti di motivi aggiunti.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto, liquidati in euro 8.000,00 oltre agli accessori di legge, sono posti a carico della Az. USL – Roma C e dell’ATI controinteressata, ciascuno obbligato per la metà, ma con vincolo di solidarietà.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione, quanto all’atto introduttivo e, per l’effetto, annulla la delibera Az. USL Rm/C 26 novembre 2007 n. 1393 di aggiudicazione della gara, nonché gli atti di gara connessi; in conseguenza condanna la stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica nei limiti di cui in motivazione, dichiarando l’inefficacia del contratto già stipulato, tra l’Az. USL Rm/C e la parte controinteressata, a decorrere dalla data indicata in motivazione, disponendo, altresì, il corrispondente subentro della ricorrente nell’affidamento del servizio in controversia per la durata residua delle prestazioni; inoltre accoglie, nei sensi e limiti di cui in motivazione, la domanda di risarcimento del danno per equivalente e, pertanto, condanna la stazione appaltante ed il RTI controinteressato, ciascuno tenuto per la metà ma con vincolo solidale, a versare alla parte ricorrente la somma indicata in motivazione, per la restante parte la respinge; infine dichiara inammissibili i due atti di motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione.

Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 8.000,00 (ottomila) oltre gli accessori di legge, a carico dell’Az. USL – Roma C e del RTI controinteressato, ciascuno dei quali obbligato per la metà ma con vincolo di solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Taglienti, Presidente FF

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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