Sussiste la necessità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva anche nel caso in cui l’aggiudicazione definitiva recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria

Aggiudicazione definitiva

Impresa esclusa

Obbligo di ricorso avverso il provvedimento di esclusione

Obbligo di ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva mediante la posizione di motivi aggiunti se precedente ricorso su aggiudicazione provvisoria

In caso contrario, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

sussiste la necessità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva anche nel caso in cui l’aggiudicazione definitiva recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria.

Lo stesso Codice dei contratti rafforza e non attenua il carattere costitutivo dell’aggiudicazione definitiva ed il conseguente connotato procedimentale di quella provvisoria

Il supremo consesso della giustizia amministrativa ha, in materia, affermato che “in tema di impugnazione dell’esclusione dalla gara d’appalto, vi è la dichiarazione giurisdizionale di improcedibilità dei ricorso nei casi in cui l’impresa ricorrente, dopo aver impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara e gli ulteriori atti fino all’aggiudicazione provvisoria, non estende poi l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. A tal fine non può invece ritenersi idonea la formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio che si riferisce genericamente “l’eventuale e non conosciuto atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto e i consequenziali atti relativi alla stipulazione del contratto” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare un determinato provvedimento amministrativo (Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 02 settembre 2005 , n. 4472; Consiglio di Stato , sez. V. 4 agosto 2010 n. 5228).

Il consorzio ricorrente, dopo aver tempestivamente impugnato gli atti di gara fino all’aggiudicazione provvisoria, non ha poi esteso l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato il 3 dicembre 2009. Né può ritenersi che l’impugnazione di quest’ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferiva genericamente a “l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva allo stato non conosciuto, del contratto, ove stipulato, allo stato non conosciuto e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori”, in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare uno specifico e determinato provvedimento amministrativo.

La circostanza dell’intervenuta aggiudicazione definitiva (in data 16 dicembre 2009) è comunque conclamata – a tacer d’altro – nel verbale di consegna dei lavori del Consorzio da questo depositato, unitamente ad altra documentazione, agli atti del presente giudizio in data 4 marzo 2010. E tuttavia la detta aggiudicazione definitiva non risulta gravata con tempestivi motivi aggiunti.

Alcun rilievo può al riguardo annettersi alla memoria di parte ricorrente del 1° giugno 2010, peraltro non notificata, con cui – nonostante il deposito documentale di cui sopra – viene ancora una volta impugnato in maniera generica “l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva”.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 137 del 28 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria

N. 00137/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00200/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 200 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento:

•del verbale di gara del 11/11/2009 della Commissione di gara che ha proceduto alla aggiudicazione provvisoria nei confronti della controinteressata impresa***;

nonché,

•della determinazione n°62 del 10/11/2009 di nomina della commissione di gara;

nonché,

•nominativamente, dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva – allo stato non conosciuto -; del contratto, ove stipulato, – allo stato non conosciuto – e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna lavori), nonché di ogni atto antecedente e/o successivo, compreso il bando e il disciplinare di gara e il CSA, con espressa riserva di proporre motivi aggiunti;

•di ogni altro atto o provvedimento preordinato, presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo del diritto della ricorrente anche ove non espressamente nominato;

nonché

•per il riconoscimento alla ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante la declaratoria del diritto all’aggiudicazione dei lavori, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio per lo Sviluppo Industriale della Provincia di Vibo Valentia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato l’8 ottobre 2009 il Consorzio Provinciale per lo Sviluppo Industriale di Vibo Valentia ha indetto gara per l’affidamento dei lavori di “realizzazione di un’area polifunzionale per esigenze di protezione civile nell’area portuale di Vibo Marina.“.

Il criterio per l’aggiudicazione è stato fissato in quello del prezzo più basso, determinato mediante ribasso percentuale rispetto all’importo posto a base di gara.

Con determinazione n. 62 del 10 novembre 2009 è stata nominata la commissione di gara la quale ha successivamente individuato la soglia di anomalia nel 26,750% di ribasso. E’ risultata così aggiudicataria provvisoria la Controinteressata srl – con il 26,450% di ribasso – odierna contro interessata , seguita dal Consorzio Stabile Ricorrente con il ribasso del 24,961%. A seguire le altre otto imprese concorrenti.

Con delibera del comitato direttivo n. 58 del 3 dicembre 2009 i lavori sono stati aggiudicati in via definitiva alla società Controinteressata. I lavori sono stati consegnati in data 16 dicembre 2009.

Avverso gli atti di gara esplicitati in epigrafe è stato proposto il presente ricorso (ad eccezione dell’aggiudicazione definitiva non conosciuta all’atto della proposizione del ricorso) a sostegno del quale si deducono le seguenti censure:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. III.1.1 del bando; violazione e falsa applicazione dell’art.5 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità; contraddittorietà rispetto ai criteri fissati dal bando e dal disciplinare; eccesso di potere per difetto ed illogicità della valutazione dei precedenti penali dichiarati dall’amministratore unico della ditta Controinteressata srl, assenza di motivazione.

La società ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica con l’aggiudicazione dell’appalto ovvero per equivalente del danno economico, quantificato sia come lucro cessante che come danno emergente per la mancata percezione dell’utile d’impresa e per la mancata qualificazione professionale, liquidato in via equitativa ex art 1226 cc .

Si è costituito in giudizio l’intimato Consorzio per lo sviluppo industriale affermando l’infondatezza del ricorso proposto e chiedendo che lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Dagli atti versati in giudizio, infatti, non risulta impugnata l’aggiudicazione definitiva, adottata dall’amministrazione il 3 dicembre 2009 e della quale si fa menzione nel verbale di consegna dei lavori.

Va, infatti, affermato che sussiste la necessità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva anche nel caso in cui l’aggiudicazione definitiva recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria. Lo stesso Codice dei contratti rafforza e non attenua il carattere costitutivo dell’aggiudicazione definitiva ed il conseguente connotato procedimentale di quella provvisoria (Cfr. T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 06 marzo 2010 , n. 175).

Il supremo consesso della giustizia amministrativa ha, in materia, affermato che “in tema di impugnazione dell’esclusione dalla gara d’appalto, vi è la dichiarazione giurisdizionale di improcedibilità dei ricorso nei casi in cui l’impresa ricorrente, dopo aver impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara e gli ulteriori atti fino all’aggiudicazione provvisoria, non estende poi l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. A tal fine non può invece ritenersi idonea la formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio che si riferisce genericamente “l’eventuale e non conosciuto atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto e i consequenziali atti relativi alla stipulazione del contratto” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare un determinato provvedimento amministrativo (Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 02 settembre 2005 , n. 4472; Consiglio di Stato , sez. V. 4 agosto 2010 n. 5228).

Il consorzio ricorrente, dopo aver tempestivamente impugnato gli atti di gara fino all’aggiudicazione provvisoria, non ha poi esteso l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato il 3 dicembre 2009. Né può ritenersi che l’impugnazione di quest’ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferiva genericamente a “l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva allo stato non conosciuto, del contratto, ove stipulato, allo stato non conosciuto e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori”, in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare uno specifico e determinato provvedimento amministrativo.

La circostanza dell’intervenuta aggiudicazione definitiva (in data 16 dicembre 2009) è comunque conclamata – a tacer d’altro – nel verbale di consegna dei lavori del Consorzio da questo depositato, unitamente ad altra documentazione, agli atti del presente giudizio in data 4 marzo 2010. E tuttavia la detta aggiudicazione definitiva non risulta gravata con tempestivi motivi aggiunti.

Alcun rilievo può al riguardo annettersi alla memoria di parte ricorrente del 1° giugno 2010, peraltro non notificata, con cui – nonostante il deposito documentale di cui sopra – viene ancora una volta impugnato in maniera generica “l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva”.

Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, Consigliere

Anna Corrado, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)