Sul significato della perentorietà di un termine (nella specie quelli dell’articolo 48 del codice dei contratti relativi alla presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di ordine speciale)

Sul significato della perentorietà di un termine (nella specie quelli dell’articolo 48 del codice dei contratti relativi alla presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di ordine speciale)

Lazzini Sonia

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 E’ legittimo supporre che anche il termine di dieci giorni a disposizione dell’aggiudicatario provvisorio per la dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale (evitando così l’escussione della garanzia provvisoria), sia perentorio?
 
Conformemente ad un consolidato orientamento, ritiene il Collegio che, benché il termine non sia qualificato espressamente come perentorio, tuttavia, tale natura si desume dall’interesse pubblico perseguito nonché dall’espressa comminatoria di decadenza prevista con il richiamo all’automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni. In tal senso, va considerato che il termine medesimo è posto a garanzia della corretta speditezza procedimentale della gara ed a tutela dei terzi (in particolare dell’impresa graduata al secondo posto); pertanto, la qualificazione del termine in questione come meramente sollecitatorio sarebbe incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica.. Parimenti non vanno considerate le cause del ritardo nella produzione della documentazione richiesta. Infatti, se un termine è perentorio, e alla sua scadenza è correlata l’automaticità della sanzione, non rileva la scusabilità del ritardo. Invero, un termine perentorio, che sia soggetto a dilatazione in ragione della discrezionale valutazione delle cause del ritardo, appare figura giuridica di dubbia collocazione nell’ordinamento, in mancanza di espressa configurazione normativa in senso diverso.
 
In tema di sorteggio dei requisiti di ordine speciale di cui all’attuale articolo 48 del codice dei contratti (già articolo 10 comma 1 quater della Legge Merloni) , merita di essere segnalata la decisione numero 109 del 2 marzo 2007, emessa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale
 
Né appare logico ipotizzare differenti esigenze di celerità all’interno dello stesso procedimento concorsuale, nel senso di ritenere perentorio soltanto il termine previsto dalla prima parte del citato comma 1 quater dell’art. 10 e relativo al sorteggio per l’effettuazione del controllo a campione prima dell’apertura delle buste, e ordinatorio il termine che la stazione appaltante assegna all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara.
 
     Una differente conclusione non giustificherebbe perché il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati già nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fossero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni.
 
     Peraltro, è un onere del concorrente ad una gara quello di premunirsi in maniera tempestiva della documentazione necessaria per l’eventualità di una tale richiesta.
 
SI LEGGA ANCHE
 
Il termine di cui all’articolo 10 comma 1 quater della Merloni, è da considerarsi perentorio (e non sollecitatorio): è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara
 
L’automaticità delle sanzioni per mancata comprova dei requisiti entro il termine di dieci giorni, non può che orientare per la perentorietà del termine medesimo.
 
 
Parole chiave:
Appalti di lavori –-art.10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n.109 – legititmo l’ incameramento della cauzione provvisoria – documentazione presentata dopo il termine dei 10 giorni – confermata la perentorietà del termine – il tipo di requisiti da comprovare sono noti – previsione anche nel bando – nessun ricorso alla lex specialis
    
Decisione primo grado
T.A.R. Lombardia – Sezione III – Sentenza 31 luglio 2002, n. 3279*****
 
Esito del giudizio di appello:
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, compensando le spese;
per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;
 
Conseguenze operative:
Anche se la disposizione dell’art. 10, comma 1 quater, non qualifica espressamente il termine come perentorio; tuttavia, la natura perentoria di un termine ben può desumersi da un’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione: e l’automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni non può che orientare per la perentorietà del termine medesimo. Ciò non senza rilevare che il termine che ne occupa è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; che la norma stessa prevede la richiesta documentale in prossimità dell’apertura delle buste contenenti le offerte (adempimento, questo, caratterizzato da ovvie esigenze di celerità); che la documentazione, per essere indicata nel bando o nella lettera d’invito, è ben nota al concorrente e che è quindi configurabile un onere di premunirsi in maniera tempestiva per l’eventualità della richiesta stessa. Va ancora osservato che una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
N.  109/07  Reg.Dec. 
N.     224    Reg.Ric. 
ANNO 2006
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunziato la seguente
 
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 224/2006, proposto da
 
ALFA COSTRUZIONI s.r.l.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Candia, elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, in Palermo, via Pirandello, n. 2;
contro
BETA, rappresentato e difeso dall’avv. Raimondo Alaimo, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Michele Roccella, in Palermo, via A. Telesino n. 26;
 
e nei confronti
del COMUNE DI CARLENTINI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
 
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione di Catania, sez. IV, n. 2427/2005 del 15 dicembre 2005;
     Visto il ricorso con i relativi allegati;
     Visto l’atto di costituzione in giudizio del BETA;
     Visti gli atti tutti della causa;
     Visto il dispositivo n. 146/06 del 24 ottobre 2006;
     Relatore il consigliere Pietro Falcone e uditi, altresì, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2006 l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. V. Candia per la società appellante e l’avv. M. Roccella, su delega dell’avv. R. Alaimo per il Consorzio appellato;
     Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
 
FATTO
 
     1. In primo grado, il BETA, odierno appellato, ha chiesto al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia l’annullamento:
     – del verbale di gara del 21.12.2004, pubblicato all’albo pretorio dell’Ente dal 27.12.2004 al 29.12.2004, relativo all’appalto dei lavori di “Consolidamento del costone roccioso di via Dante – Carlentini”, bandito dal Comune di Carlentini, nella parte in cui il Presidente di gara ha disposto l’aggiudicazione dei lavori in favore dell’impresa controinteressata;
     – del medesimo verbale di gara, nella parte in cui il Presidente di gara ha disposto l’aggiudicazione dei lavori in favore dell’impresa controinteressata che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa per non aver dimostrato, nei termini di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, il possesso dei requisiti di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/99, lettere e) e g), così come previste dal bando di gara e dall’allegato disciplinare;
     – dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’impresa ALFA Costruzioni s.r.l.;
     – di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque agli stessi connesso, ivi compresi il bando di gara e l’allegato disciplinare, nei limiti dell’interesse.
     Il T.A.R. Sicilia, Sezione di Catania, sez. IV, con sentenza n. 2427/2005 del 15 dicembre 2005, ha accolto il ricorso.
     2. La sentenza è stata impugnata dalla ALFA Costruzioni s.r.l., che ne sostiene l’erroneità e ne chiede la riforma.
     3. L’appellato BETA, costituitosi in giudizio, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.
 
DIRITTO
     1. Con verbale di gara del 21.12.2004, relativo all’appalto dei lavori di “Consolidamento del costone roccioso di via Dante – Carlentini”, bandito dal Comune di Carlentini, la Stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’impresa ALFA Costruzioni s.r.l.; secondo in graduatoria risultava il BETA.
     Al fine di dimostrare i requisiti dichiarati in sede di gara, l’Amministrazione appaltante richiedeva, sia all’impresa aggiudicataria, sia al BETA, di depositare, entro dieci giorni, la relativa documentazione, così come prescritto dall’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, coordinato con le norme di cui alla legge regionale n. 7/2002.
     La richiesta di documenti è stata ricevuta dalla ALFA Costruzioni in data 11.1.2005, per cui il termine ultimo dei dieci giorni assegnati per l’invio della documentazione richiesta scadeva il 21.1.2005.
     L’impresa aggiudicataria presentava entro il termine assegnato (21 gennaio 2005) solo parte della documentazione richiesta; mentre, l’integrale deposito avveniva il 26 gennaio successivo ed il 1° marzo 2005.
     2. In sede d’appello, la ALFA Costruzioni sostiene l’erroneità della sentenza, per i seguenti motivi.
     a) Non sussiste la perentorietà del termine, ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, recepito dalla legge regionale n. 7/02, considerato il comportamento dell’amministrazione che ha accettato i documenti trasmessi, oltre il termine scaduto e precisamente quelli trasmessi il 26 e 28 gennaio 2005 ed il 2 febbraio 2005.
     b) Sul piano letterale ed interpretativo, la norma invocata sancisce la perentorietà del termine solo nei confronti delle imprese sorteggiate e non anche nell’ipotesi di richiesta all’aggiudicataria ed al secondo classificato.
     c) Ha errato il primo giudice nel ritenere che il provvedimento di proroga di ulteriori cinque giorni, a decorrere dalla data di ricezione della relativa comunicazione sarebbe potuta intervenire soltanto prima della scadenza del termine assegnato.
     3. Ad avviso del Collegio, il ricorso va rigettato.
     3.1. La questione sottoposta al Collegio concerne la natura, perentoria o meno, del termine di cui all’art. 10 comma 1 quater l. n. 109 del 1994 assegnato dall’Amministrazione all’aggiudicatario provvisorio per il deposito dei documenti attestanti il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
     Tale norma così dispone: “I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
     3.2. L’appellante sostiene che la richiamata disposizione sancisca la perentorietà del termine solo nei confronti delle imprese sorteggiate e non anche nell’ipotesi di richiesta all’aggiudicataria ed al secondo classificato.
     La prescrizione controversa dispone che “La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni …”.
     Conformemente ad un consolidato orientamento, ritiene il Collegio che, benché il termine non sia qualificato espressamente come perentorio, tuttavia, tale natura si desume dall’interesse pubblico perseguito nonché dall’espressa comminatoria di decadenza prevista con il richiamo all’automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni (C.G.A. ord. 18 febbraio 2005, n. 84; 27 gennaio 2005, n. 124; 24 dicembre 2002, n. 684; 31 maggio 2002, n. 291; Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2003, n. 4133; sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528).
     In tal senso, va considerato che il termine medesimo è posto a garanzia della corretta speditezza procedimentale della gara ed a tutela dei terzi (in particolare dell’impresa graduata al secondo posto); pertanto, la qualificazione del termine in questione come meramente sollecitatorio sarebbe incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica.
     Né appare logico ipotizzare differenti esigenze di celerità all’interno dello stesso procedimento concorsuale, nel senso di ritenere perentorio soltanto il termine previsto dalla prima parte del citato comma 1 quater dell’art. 10 e relativo al sorteggio per l’effettuazione del controllo a campione prima dell’apertura delle buste, e ordinatorio il termine che la stazione appaltante assegna all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara.
     Una differente conclusione non giustificherebbe perché il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati già nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fossero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni.
     Peraltro, è un onere del concorrente ad una gara quello di premunirsi in maniera tempestiva della documentazione necessaria per l’eventualità di una tale richiesta.
     3.3. Stante la ritenuta perentorietà del termine disposto dall’art. 10 comma 1 quater l. n. 109 del 1994, non assume rilievo la circostanza riferita dalla ricorrente, secondo cui l’amministrazione ha accettato i documenti trasmessi, oltre il termine scaduto e precisamente quelli trasmessi il 26 e 28 gennaio 2005 ed il 2 febbraio 2005.
     3.4. Parimenti non vanno considerate le cause del ritardo nella produzione della documentazione richiesta. Infatti, se un termine è perentorio, e alla sua scadenza è correlata l’automaticità della sanzione, non rileva la scusabilità del ritardo.
     Invero, un termine perentorio, che sia soggetto a dilatazione in ragione della discrezionale valutazione delle cause del ritardo, appare figura giuridica di dubbia collocazione nell’ordinamento, in mancanza di espressa configurazione normativa in senso diverso.
     4. La sentenza appellata va quindi confermata.
     Le spese di questo grado di giudizio sono poste a carico della parte ricorrente, nella misura complessiva di 3.000,00 (tremila).
 
P. Q. M.
     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, respinge il ricorso.
     Condanna l’appellante alle spese di giudizio nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila).
     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
     Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 19 ottobre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pietro Falcone, estensore, Ermanno De Francisco, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.
 
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Pietro Falcone, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario
 
   Depositata in segreteria
il 02 marzo 2007
 

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