Solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo

Requisiti di ordine morale – art 38 del codice dei contratti – valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative – il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati_il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione – in presenza di un falso innocuo se non prevista, l’esclusione è illegittima – mentre se lex specialis prevede la previsione delle conseguenze “a pena di esclusione” la mancata dichiarazione ex art. 38 non può che comportare l’esclusione dalla gara

solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione dalla gara

L’art. 38 del D.lgs n. 163/2006 richiede l’obbligo di rendere la dichiarazione, nel caso di società di capitali, da parte dei direttori tecnici e degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

Quest’ultima locuzione è costantemente interpretata (cfr., fra le ultime, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3 maggio 2010, n. 9132) nel senso di includere, data l’ampia formulazione utilizzata, nell’ambito di applicazione della relativa norma tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato.

Nel caso in esame, i contenuti della delega rilasciata dalla ricorrente Cooperativa La Ricorrente al signor Santangelo fanno sì che lo stesso risulti titolare di una posizione di amministratore munito di poteri di rappresentanza, quindi da annoverarsi tra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 cit.

Occorre pertanto procedere alla disamina delle conseguenze dell’omissione della dichiarazione.

In passato, per costante orientamento giurisprudenziale, l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, costituiva di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36).

Attualmente è venuto meno tale univoco orientamento giurisprudenziale, in quanto numerose recenti pronunce hanno affermato una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017) in considerazione del fatto che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.

Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione dalla gara.

Nella fattispecie in esame, l’art 18 del capitolato speciale di appalto, prodotto in giudizio (doc. 3) dalla stessa parte ricorrente in data 5 febbraio 2010, ribadisce l’obbligo della presentazione delle dichiarazioni per ben due volte con le testuali espressioni “a pena di esclusione dalla gara”, primo rigo art. 18 – pag. 5 ed alla pagina successiva “la mancanza anche di una sola delle dichiarazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara”.

Pertanto la mancata dichiarazione ex art. 38 non può che comportare l’esclusione dalla gara in presenza di tali inconfutabili statuizioni della normativa di gara, contenenti una puntuale previsione delle conseguenze “a pena di esclusione”, derivanti dall’omissione della dichiarazione.

Tale profilo di censura del secondo ricorso incidentale è quindi fondato e deve essere accolto con conseguente illegittimità della ammissione alla procedura della società ricorrente, disposta invece dall’intimata Amministrazione.

L’accoglimento di tale motivo di ricorso incidentale comporta la carenza di interesse della società ricorrente a tutte le censure proposte sia con il ricorso principale che con i motivi aggiunti, in quanto relative alla possibilità di partecipare alla gara, e determina l’assorbimento anche delle ulteriori censure proposte con i due ricorsi incidentali.