Settori speciali: solo se espressamente previsto, contrariamente alla norma di cui all’articolo 75 del codice dei contratti, va esclusa l’Ati che presenta una cauzione dimezzata in presenza di certificazione di qualità riferita solo alla capogruppo

Dimezzamento della cauzione provvisoria in caso di certificazione di qualità – art. 75 del codice dei contratti – non è di immeditata applicazione nei settori speciali – valgono le norme della lex specialis di gara – differenza con norma primaria – basta che la certificazione di qualità sia posseduta dalla capogruppo – la legittimità dell’esclusione deve essere, esplicitamente, sancita se mandante sprovvista di qualità

Settori speciali: solo se espressamente previsto, contrariamente alla norma di cui all’articolo 75 del codice dei contratti, va esclusa l’Ati che presenta una cauzione dimezzata in presenza di certificazione di qualità riferita solo alla capogruppo

La lettera d’invito richiama effettivamente il settimo comma dell’art. 75, ma al solo scopo di individuare il tipo di certificazione che il concorrente doveva possedere per fruire del beneficio del dimezzamento della garanzia.

La lettera d’invito, inoltre, si discosta dall’art. 75 nell’individuazione dei soggetti cui va riferito il possesso della certificazione di qualità.

L’art. 75, comma 7, del codice, riconosce il beneficio della riduzione a metà della garanzia agli “operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000”.

La lettera d’invito, invece, prevede che “la predetta percentuale” (del 2%) “è comunque ridotta alla metà nel caso in cui il concorrente possieda la certificazione di cui all’art. 2, comma 1, lett. q, DPR 34/2000 s.m.i. e di cui all’art. 75, comma 7 del DLgs 163/2006 s.m.i. desunti dall’attestato SOA o documento equipollente”.

Le differenze lessicali fra le due disposizioni rilevano sul piano dei contenuti.

Il codice fa riferimento agli “operatori economici” e ciò implica che, per beneficiare della riduzione a metà della garanzia, la certificazione di qualità debba essere posseduta da tutte le imprese che costituiscono il raggruppamento orizzontale.

Il riferimento al “concorrente” (al singolare) operato dalla lettera d’invito lascia intendere, invece, che il centro d’imputazione cui riferire il requisito del possesso della certificazione di qualità non sia rappresentato dalla totalità degli operatori che compongono il raggruppamento, ma dal raggruppamento in quanto tale.

“Concorrente”, infatti, è sinonimo di “offerente” e quest’ultimo termine, nel lessico del codice (cfr. art. 3, comma 23), sta ad indicare l’operatore economico che ha presentato un’offerta, quindi il raggruppamento considerato unitariamente e non i singoli operatori che lo compongono.

In ogni caso, anche qualora si ritenga che la certificazione di qualità dovesse essere posseduta da tutte le imprese del raggruppamento, resta il fatto che la lettera d’invito ricollegava la sanzione dell’esclusione unicamente all’ipotesi di mancata allegazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione.

Nessuna sanzione era prevista, invece, per il caso in cui la garanzia fosse stata fornita in modo parziale, ossia inferiore all’importo previsto.

La valorizzazione del favor partecipationis porta a ritenere che la prestazione di una garanzia di importo inferiore al previsto non valesse di per sé a fondare l’esclusione dalla gara dell’impresa e questa conclusione si impone anche in considerazione della lieve entità dell’importo non garantito, tale da escludere la sussistenza di un preminente interesse della stazione appaltante ad adottare la sanzione dell’esclusione dalla gara.

Per tale complesso di ragioni, il primo motivo di ricorso appare destituito di fondamento e va respinto.