Separazione tra offerta tecnica ed offerta economica: per il Consiglio di Stato «il divieto è relativo»

di Pietro Losciale
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Qui la sentenza: Consiglio di Stato -sez. V- sentenza n. 3725 dell'11-05-2022

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato è nuovamente intervenuto sul principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, nel settore degli appalti pubblici, ribadendo come il divieto di commistione tra le due «non vada inteso in senso assoluto ma relativo», dovendo rendersi necessario, ai fini dell’esclusione di un operatore economico, dimostrare che l’anticipata conoscenza di un elemento economico all’interno dell’offerta tecnica abbia la capacità, «anche solo potenziale», di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice nella scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

     Indice

  1. La vicenda
  2. La decisione
  3. Conclusioni

1. La vicenda

Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 19 dicembre 2015 (e in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 21 dicembre 2015) Consip s.p.a. indiceva una procedura di gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura del servizio luce e dei servizi connessi ed opzionali per le pubbliche amministrazioni, Edizione 4 (gara denominata Servizio Luce 4), suddivisa in 12 lotti territoriali.

Avverso il provvedimento di successiva aggiudicazione l’appellante insorgeva innanzi al Tribunale Amministrazione Regionale per il Lazio, chiedendo l’esclusione dell’impresa aggiudicataria per «aver inserito nella propria offerta tecnica elementi idonei ad anticipare e sintetizzare il contenuto dell’offerta economica», in spregio al divieto di commistione previsto, tra l’altro, dal disciplinare di gara.

Il giudice di primo grado, con la sentenza della seconda sezione, del 12 marzo 2021, n. 3062, respingeva le doglianze, sostenendo come nell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria non vi fossero indicazioni che «integrassero elementi predettivi della sua offerta economica» tali da comportare l’esclusione dell’operatore economico.

2. La decisione

 Il Consiglio di Stato ha confermato le statuizioni del giudice di primo grado, dichiarando, con la sentenza in commento, l’inammissibilità dell’impugnazione.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica risulta attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, come previsti dall’art. 97 Cost., e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra i concorrenti, di cui all’art. 30 Cod. App.

Il presupposto della separazione è la necessità di evitare che, in sede di valutazione delle offerte tecniche, la commissione giudicatrice «possa essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta e dire preferibile l’offerta di un operatore anche se, per ragioni tecniche, meriterebbe di essere postergata ad altra».

Ciò posto, seguendo i binari già tracciati dalla giurisprudenza prevalente[1], il Consiglio di Stato ha rammentato come il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica «non vada inteso in senso assoluto ma relativo», necessitandosi, affinché si possa procedere all’esclusione di un operatore economico, un’effettiva capacità di influenzare le determinazioni della commissione giudicatrice. Solo in tal senso si verificherebbe una violazione del principio di segretezza dell’offerta economica tale da «porre in pericolo la par condicio tra gli operatori economici» e influenzare, già in sede di valutazione dell’offerta tecnica, il processo decisionale del seggio di gara.

Invero, si considera legittima la presenza di elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, purché questi siano «resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara[2], purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o ancora consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante».


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3. Conclusioni

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato, sul tema della separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, ha confermato le statuizioni già fatte proprie dalla giurisprudenza prevalente, ribadendo come l’introduzione di elementi economici all’interno di un progetto tecnico non può ritenersi motivo assoluto di esclusione di un operatore economico dalla procedura di gara, necessitandosi, in tal senso, che, dalla suddetta commistione, il seggio di gara già possa, in concreto, ricostruire l’offerta economica nella sua interezza,  apprezzandone, già in sede di valutazione dell’offerta tecnica, la sua consistenza e convenienza[3].

In caso contrario, laddove si operi una generalizzata esclusione di un operatore economico da una procedura di gara al solo ravvisarsi di elementi dell’offerta economica inseriti all’interno di quella tecnica, si determinerebbe l’introduzione di una nuova clausola di esclusione dalla procedura di gara, in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione stabilito dall’art. 83, comma 8, Cod. App.


Note:

[1] Ex multis, la pronuncia cita le seguenti sentenze: Cons. Stato, Sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; V, 29 aprile 2020, n. 2732; III, 9 gennaio 2020, n. 167; V, 25 giugno 2019, n. 4342; III, 24 settembre 2018, n. 5499; III, 3 aprile 2017, n. 1530.

[2] Cons. Stato., Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703.

[3]Si veda Cons. Stato, Sez. III, 3 dicembre 2021, n. 8047: «Il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica che debbono essere effettivamente tali da ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza, ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta».

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