FATTO
Con bando di gara ritualmente pubblicato FVG STRADE ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria delle opere in verde relative alle strade del Centro di Manutenzione di Udine.
Il disciplinare di gara, allegato al bando, prevedeva all’art. 1 che i plichi contenenti la documentazione di gara avrebbero dovuto essere “idoneamente sigillati con ceralacca e controfirmati sui lembi di chiusura”; prevedeva, poi, che all’interno di ogni plico avrebbero dovute essere contenute tre buste, la busta “A” (con la dicitura “Documentazione Amministrativa”), la busta “B” (con la dicitura “Offerta Economica”) e la busta “C” (con la dicitura “Giustificazioni”); con riferimento alla sola busta “B” contenente l’Offerta Economica, il disciplinare disponeva che questa avrebbe dovuto “essere, a pena di esclusione controfirmata e sigillata con bolli di ceralacca sui lembi di chiusura, ancorché chiusi all’origine”.
Alla procedura concorsuale ha partecipato, tra le altre, l’impresa individuale A. Z.
Sennonché, nella riunione del 29 aprile la commissione di gara ha proceduto all’apertura dei plichi e, in tale occasione, dopo aver verificato la regolarità della documentazione amministrativa contenuta nella busta “A” , ne ha disposto l’esclusione prima di procedere all’apertura della busta “B” contenente l’Offerta Economica, con la motivazione che sarebbe stata riscontrata una non meglio specificata “carenza di sottoscrizione su busta offerta”.
Nella successiva seduta del 5 maggio 2008, la Commissione procedeva poi all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della società *****.
Ritenendo illegittime le predette determinazioni, la Z.. ha proposto ricorso al TAR per il Friuli Venezia Giulia che, con sentenza n. 13/09, lo ha accolto.
Avverso l’anzidetta sentenza la Friuli Venezia Giulia Strade s.p.a. ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.
Si è costituita in giudizio l’impresa Z.. chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo altresì appello incidentale avverso la sentenza del TAR Friuli, limitatamente alla disposta compensazione delle spese del primo grado del giudizio.
Alla pubblica udienza del 15 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. L’appello principale è infondato.
1.1 Con un unico articolato motivo l’appellante deduce che la gravata sentenza sarebbe da riformare in quanto:
a) contrariamente a quanto ritenuto, la locuzione del bando di gara sarebbe univoca e non interpretabile, nel prevedere che a pena di esclusione la busta doveva essere controfirmata e sigillata sui lembi di chiusura.
Le firme dovevano quindi essere indefettibilmente tre e non una, e dovevano porsi a cavallo delle tre linee di giunzione dei lembi;
b) non avrebbe appreZ.ato che le firme laterali sono poste tutte e tre solamente a cavallo dei lembi superiore ed inferiore e trascurano del tutto i due lembi laterali, cioè la linea di giunzione tra le due ali laterali della busta e quella, più grande, che ad essi si sovrappone, la quale linea non è traversata da timbro né da sottoscrizione;
c) sarebbe basata su un erroneo presupposto di fatto, nel senso che è ben vero che lo Z.. ha apposto tre sottoscrizioni, ma non ha apposto tre sottoscrizioni “sui lembi di chiusura ancorché chiusi all’ origine” come previsto espressamente dal bando di gara;
d) avrebbe operato un erroneo giudizio di assorbimento, in quanto il secondo motivo di ricorso, sostanzialmente ripetitivo del primo, ma in forma più ampia e dettagliata, dimostra che l’impresa Z.. era perfettamente a conoscenza del motivo di esclusione;
e) avrebbe erroneamente ritenuto che “la resistente società FRIULI VENEZIA GIULIA STRADE S.p.A., in sede difensiva, integra surrettiziamente la chiara ed inequivocabile motivazione dell’ esclusione, assumendo che “la sottoscrizione sul plico […] non si trovava a cavallo dei lembi dei due lati preincollati dal fornitore, ovvero, a tutto concedere, se non di due, quanto meno di uno dei lati preincollati della busta, ma semplicemente accanto agli stessi”;
f) conterrebbe un erroneo “obiter dictum”, secondo cui la tesi difensiva della resistente appellante “non trova riscontro, comunque nell’art. 1 del disciplinare”, ed inoltre la segreteZ.a e la provenienza dell’offerta sarebbe stata garantita dall’integrità della busta (non contestata dalla Commissione) che conteneva l’offerta economica.
2. Le doglianze sono prive di pregio.
2.1 Come già precisato nella narrativa in fatto, il disciplinare di gara allegato al bando stabiliva all’art 1 che i plichi contenenti la documentazione di gara dovevano essere “idoneamente sigillati con ceralacca e controfirmati sui lembi di chiusura”, aggiungendo poi che all’interno di ogni plico dovevano essere contenute tre buste: la busta “A” (con la dicitura “Documentazione Amministrativa”), la busta “B” (con la dicitura “Offerta Economica”) e la busta “C” (con la dicitura “Giustificazioni”).
Con riferimento alla sola busta “B” contenente l’Offerta Economica, il disciplinare disponeva infine che questa avrebbe dovuto “essere, a pena di esclusione,controfirmata e sigillata con bolli di ceralacca sui lembi di chiusura, ancorché chiusi all’origine”.
Ciò posto, correttamente il primo giudice ha rilevato che quest’ultima locuzione si presta, alla stregua della sua formulazione letterale, a due differenti interpretazioni.
In base alla prima, infatti, può sostenersi che la busta dovrebbe riportare una sola sottoscrizione.
In base alla seconda, invece, può ritenersi che le sottoscrizioni dovessero essere tante quante i lembi di chiusura ed apposte sui lembi stessi (nel caso di specie in numero di tre, in ragione della tipologia della busta adoperata).
Sempre in modo corretto, quindi, il primo giudice ha ritenuto che la clausola deve essere interpretata nel senso che la busta debba recare “almeno una sottoscrizione da parte del concorrente”, purché risulti sigillata su tutti i lembi di chiusura compresi quelli chiusi all’origine.
Tale interpretazione della clausola, infatti, è del tutto in linea con il fondamentale principio del “favor participationis” alla cui stregua, in caso di dubbio, va attribuito alla clausola stessa il significato più idoneo ad assicurare la massima partecipazione alla gara, atteso lo specifico interesse della P.A. al più ampio confronto concorrenziale.
Ora, nel caso di specie, lo Z.. ha presentato una offerta in plico sigillato che racchiudeva le tre buste chiuse; sulla busta chiusa contenente l’offerta economica erano stati apposti tre timbri con i suoi dati; un timbro era apposto in posizione centrale sopra il lembo di chiusura principale e due timbri erano apposti in posizione laterale sui lembi di chiusura chiusi all’origine; al di sopra di ciascun timbro era stata apposta la sottoscrizione del ricorrente e – al di sopra di ciascuno dei tre timbri e delle tre firme- era stato apposto un sigillo in ceralacca.
Risulta per tabulas,pertanto, che lo Z.. ha apposto tre sottoscrizioni.
Sennonché, nella riunione del 29.4.2008 la Commissione di gara ha proceduto all’esclusione dello Z.. in base alla seguente unica motivazione: “carenza di sottoscrizione su busta offerta”.
Questo referto, come esattamente rilevato dal primo giudice, contrasta con i riscontri di causa, posto che lo Z.. ha posto tre sottoscrizioni sulla busta, ed in ogni caso, nella sua assoluta genericità, è del tutto inidonea a dare ragione della determinazione assunta.
2.2 Né può essere condiviso l’assunto dell’appellante, secondo cui il TAR non avrebbe appreZ.ato il fatto che le sottoscrizioni apposte sui lembi laterali di chiusura non si sarebbero estese a scavalco del lembo superiore e che, pertanto, avrebbe omesso di considerare che la locuzione “carenza di sottoscrizione su busta offerta”, non si riferiva al numero delle sottoscrizioni o alla loro esistenza materiale, bensì alla non rispondenza delle sottoscrizioni alle prescrizioni del bando.
Infatti, altro è affermare che sulla busta contenente l’offerta non vi è la sottoscrizione del concorrente, altro è affermare che le sottoscrizioni esistenti non sono conformi alle prescrizioni del bando.
Inoltre, come correttamente precisato dal primo giudice, se anche tale integrazione postuma della motivazione fosse ammissibile il provvedimento sarebbe comunque illegittimo, in quanto – come già osservato- il bando non richiede in modo univoco che la busta contenente l’offerta economica debba essere controfirmata su tutti i lembi di chiusura, compresi quelli chiusi all’origine.
2.3. Infine, del tutto inconducente ed in ogni caso privo di fondamento è il rilievo mosso alla gravata sentenza, con specifico riferimento all’ “obiter dictum” contenuto nella stessa.
Per un verso, infatti, la tesi difensiva dell’amministrazione non trova in effetti riscontro nell’art. 1 del disciplinare di gara, così per come sopra precisato.
Per altro verso, del tutto ragionevolmente il primo giudice ha voluto soggiungere che, “se la previsione dell’ art. 1 va ricercata, come assume il resistente, nell’esigenza di garantire la segreteZ.a delle offerte, è a dire che questa segreteZ.a nella fattispecie è stata pienamente assicurata, al di là di ogni ragionevole dubbio. Ed invero, il foglio contenente l’offerta economica era stato sino alla seduta di gara del 29.4.2008 conservato nell’apposita busta sigillata e controfirmata nel modo che si è detto. Ne consegue che, non avendo la Commissione rilevato alcuna violazione dei sigilli della busta, non era assolutamente possibile mettere in dubbio la paternità e la provenienza dell’offerta, senza ombra di dubbio formulata dallo Z… Pertanto, il profilo afferente la incerteZ.a circa la paternità della offerta, adombrato dalla resistente, si appalesa del tutto inconsistente”.
In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso principale va respinto, siccome privo di fondamento.
3. L’appello incidentale interposto dallo Z.. avverso la sentenza del TAR Friuli con esclusivo riferimento alla disposta compensazione delle spese del giudizio è parimenti infondato.
La controversia, infatti, si incentra sulla corretta applicazione di una specifica clausola del disciplinare di gara che, come precisato, si presta per la sua non chiara ed univoca formulazione a due differenti interpretazioni.
Del tutto ragionevolmente, quindi, il primo giudice ha ritenuto di dover compensare tra le parti le spese del giudizio, sussistendo gli oggettivi presupposti per derogare dal principio della soccombenza.
4. Per le ragioni esposte vanno respinti sia il ricorso principale che il ricorso incidentale.
Sussistono giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, di cui in epigrafe così dispone:
– respinge l’appello principale;
– respinge l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011
