Secondo il principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detrat

Risarcimento del danno per equivalente – concluso il contratto non si può dichiararne l’inefficacia – residuo risarcimento patrimoniale – comprovata la spettanza del bene della vita dell’aggiudicazione alla ricorrente – comprovata la colpa della Stazione appaltante – valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c – condannata la pa all’ importo del 5% dell’offerta presentata dall’appellante incidentale

Secondo il principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative.

Si deve a questo punto procedere all’esame della domanda di pronuncia dichiarativa dell’inefficacia del contratto formulata dalla Controinteressata e della domanda risarcitoria dalla medesima articolata in sede di appello incidentale.

La prima domanda non è suscettibile di positiva valutazione, posto che l’avvenuto esaurimento della fornitura e la sensibilità dell’interesse pubblico in rilievo escludono la praticabilità della tutela in forma specifica alla luce dei parametri all’uopo fissato dall’art 122 del codice del processo amministrativo.

Va invece accolta, in parte, la domanda risarcitoria.

Sul piano dell’an sussistono gli elementi costitutivi della fattispecie, essendo comprovata la spettanza dell’aggiudicazione in favore dell’appellante incidentale in caso di doverosa esclusione della Ricorrente e desumendosi la colpa dell’amministrazione dalla gravità della violazione delle regole di evidenza pubblica in punto di necessaria conformità dell’apparecchiatura sottoposta a verifica empirica rispetto a quello offerto in sede di gara.

E’ quindi la riconoscere il danno subito per l’utile di impresa non conseguito a seguito. dell’illegittimo esito della procedura.

Venendo al quantum, la richiesta nella misura del 20% del valore dell’offerta non è assistita da specifico corredo probatorio.

Come affermato da questo Consiglio (sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), non può neanche farsi riferimento in modo automatico al criterio del 10%, che conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

In senso contrario all’automatico riconoscimento di tale percentuale depone anche il principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative.

In definitiva, il Collegio, in assenza di specifici elementi di prova di una percentuale maggiore, deve accedere ad una valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., e stima equo, tenuto conto dell’oggetto della fornitura, del tenore dell’offerta e di tutte le circostanze del caso concreto, quantificare detto importo nella misura del 5% dell’importo dell’offerta presentata dalla concorrente.

Non può infine essere riconosciuto il rivendicato risarcimento del danno per perdita di chance in relazione alla clausola di estensione prevista dalla pag. 1 della lettera di invito nei confronti di altre aziende ospedaliere, essendo comprovato, in base alle non contestate indicazioni fornite dalla stazione appaltante, che detta clausola non è stata utilizzata nei diciotto mesi di sua validità.

In definitiva, in accoglimento parziale dell’appello incidentale, l’azienda sanitaria Istituti Ospitalieri di Cremona va condannata al pagamento del rammentato importo del 5% dell’offerta presentata dall’appellante incidentale. Trattandosi di debito di valore, all’appellante spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). A partire da quest’ultima data e fino al soddisfo spetteranno, invece, gli interessi legali