La guardia penitenziaria era stata dispensata dal servizio per un presunto scarso rendimento nell’ultimo triennio, ma in realtà ciò costituiva un’illegittima ed infondata sanzione disciplinare, perché nel 2009 aveva presentato un esposto in Procura per il suicidio di un detenuto, avvenuto nel carcere di Rimini nell’aprile dello stesso anno. Per il Tar anche la dispensa per scarso rendimento deve essere adeguatamente motivata, circostanza carente nella fattispecie.
È quanto sancito dal Tar Emilia Romagna sez. I n.899 del 17 settembre 2014.
Il caso. Il ricorrente era un assistente capo della polizia penitenziaria ed aveva prestato servizio dal 1990 al 2012 presso la Casa circondariale di Rimini, poi presso quella di Ravenna ed infine era stato assegnato all’Ufficio esecuzione penale esterna di Rimini. Dopo la denuncia del 2009 era stato oggetto di una campagna denigratoria e << ciò aveva comportato un clima estremamente sfavorevole nel luogo di lavoro e aveva determinato nelle schede valutative sul rendimento, compilate nel triennio successivo, un giudizio di mediocre rendimento non suffragato da elementi oggettivi>>. Infatti i rapporti redatti dagli altri uffici, presso cui era stato trasferito, erano positivi. Impugnava il provvedimento di dispensa dal servizio del 28/02/14 proprio perché i rapporti attestanti lo scarso rendimento erano troppo generici, era stato leso il diritto alla difesa, non gli era stato comunicato l’avvio del giudizio ex art. 129 DPR 3/57 e perché erano venute meno le garanzie riconosciute ad un procedimento disciplinare, contestandone la natura di tale sanzione. Il Tar ha accolto le sue richieste ed annullato il provvedimento gravato, ma la PA potrebbe reiterarlo a seguito di una nuova approfondita e motivata istruttoria.
L’istituto della dispensa per scarso rendimento. È caratterizzato da una forte discrezionalità mirante a sanzionare un comportamento contrario ai doveri d’ufficio, pur se la condotta censurata non rileva sul piano disciplinare. Si applica anche alle categorie non contrattualizzate come gli appartenenti alla Polizia penitenziaria. Ciò è meglio esplicato dal CDS 2162/12 che sancisce un orientamento condiviso e maggioritario sul punto: <<“inoltre, l’art. 131 del medesimo D.Lgs. n. 443 del 1992 dispone, con clausola di ordine generale, che per quanto in esso non previsto “al personale del Corpo di Polizia Penitenziaria si applicano, in quanto compatibili, le norme relative agli impiegati civili dello Stato”. In conseguenza di ciò, quindi, anche nei confronti del personale della Polizia penitenziaria la dispensa per scarso rendimento di cui all’art. 129 del T.U. 3 del 1957 si configura quale istituto di diretta ed autonoma applicazione, costitutivo di principi generali validi per tutto il pubblico impiego (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2009 n. 1596) ed essenzialmente applicabile alle ipotesi in cui la continuazione del rapporto di servizio risulti impossibile sulla base di una valutazione oggettiva e globale della condotta lavorativa del dipendente, se raffrontata con la condotta che il rapporto di servizio medesimo viceversa impone. Tali intrinseche caratteristiche dell’istituto medesimo inducono pertanto ad escludere recisamente che esso sia caratterizzato da un’applicazione meramente residuale, e pertanto possibile nelle sole ipotesi nelle quali non possano trovare applicazione istituti di differente natura, in primis l’irrogazione delle sanzioni disciplinari. In tal senso, infatti, la dispensa dal servizio per scarso rendimento risponde innanzitutto all’esigenza di tutelare la funzionalità e l’assetto organizzativo della pubblica amministrazione nei riguardi del comportamento del dipendente, che, complessivamente, denoti insufficiente rendimento dell’attività da lui prestata, con riguardo all’insussistenza di risultati utili, per quantità e qualità, alla funzionalità dell’ufficio, ed ha pertanto natura diversa da quella disciplinare, potendo tuttavia basarsi anche su fatti disciplinarmente rilevanti (indipendentemente dall’esito del relativo procedimento) e idonei ad apprezzare la scadente attività lavorativa e lo stesso comportamento (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato , sez. IV, 28 novembre 2006 n. 6955).”>>.
I provvedimenti che influiscono sul rapporto lavorativo vanno sempre motivati. Il Tar, alla luce di ciò e poiché la decisa cessazione del rapporto è analoga alla massima sanzione disciplinare (la destituzione), chiarisce che quanto influisce su tale rapporto, pur non essendo attinente all’ambito disciplinare, come nella fattispecie, debba essere adeguatamente motivato.
Nel nostro caso infatti rileva la sospetta coincidenza che il presunto scarso rendimento coincida col periodo successivo alla denuncia del suicidio in carcere, ma non è suffragato da alcun documento, dato che i successivi rapporti attestano come sia tornato positivo una volta allontanato da un ambiente lavorativo che gli era divenuto ostile.
La soluzione proposta dal Tar. Ha annullato il provvedimento perché fondato su ragioni astratte e generiche, indice di eccesso di potere e manifesta infondatezza. Ora la PA se lo riterrà opportuno potrà reiterarlo, ma solo a seguito di un’accurata istruttoria da cui emergano effettivi e concreti giudizi negativi, <<poiché la motivazione non può mai essere apparente e risolta con clausole di stile non giustificate da fatti concreti, soprattutto quando è in gioco il destino professionale di un pubblico dipendente >> .
La CEDU promuove le riforme dell’Italia per arginare il sovraffollamento delle carceri. Questo argomento fa da sfondo alla sentenza del Tar qui annotata, poiché il licenziamento era una chiara ritorsione per la denuncia dei maltrattamenti in carcere.
Con un comunicato stampa della CEDU, emesso a sorpresa il 25/09/14 relativo ai casi Stella +10 c. Italia e Rexhepi +7 ha assolto l’Italia perché ha adottato una serie di misure atte ad arginare questo annoso fenomeno.
Le sentenze Torregiani c. Italia dell’08/01/13 (v. intervento dell’ex presidente della Consulta Silvestri, La dignità umana dentro le mura del carcere, in un convegno su questa sentenza tenutosi a Roma lo scorso 24 maggio, consultabile sul sito della Corte Costituzionale) e G.C. v. Italia del 22/04/14 (v. nota di G. Milizia, La CEDU assolve l’Italia per le celle pollaio, ma non per il ritardo nel curare un detenuto malato in www.dirittoegiustizia.it) hanno fissato i criteri per determinare quando esso leda l’art. 3 Cedu: le celle devono essere ampie almeno 3 mq per ciascun detenuto (il Comitato contro la Tortura- CPT- lo ha elevato a 4mq), areate e con luce naturale e deve essere garantita la privacy. La CEDU fa presente che attualmente sono pendenti altri 3500 casi analoghi, ma, come si desume dal testo, saranno probabilmente respinti come i ricorsi in analisi.
L’Italia, infatti, dopo la Torregiani, tra novembre 2013 e luglio di quest’anno (DL 92/14) ha adottato una serie di misure per arginare il fenomeno: i detenuti possono agire presso il Tribunale di sorveglianza per chiedere un risarcimento od uno sconto di pena (già ci sono state le prime sentenze favorevoli contestuali a questo comunicato delle corti di Padova e Venezia), si è approvata la costruzione di nuove carceri ed un piano per ristrutturare le vecchie.
In tal modo sono rispettati gli standard internazionali, l’art. 3 Cedu e gli obblighi di cura e protezione gravanti sullo Stato, sì che è ragionevole pensare che i futuri ricorsi in materia e quelli pendenti saranno rigettati. Si ricordi che questi ricorso erano stai presentati nel 2009 e nel 201, ante riforma, ma che la CEDU ha considerato questi ultimi rimedi interni sufficienti ad assolvere l’Italia anche per le pendenze più datate tanto più che sono stati rispettati, sin da allora, i suddetti parametri.
Qui è possibile scaricare e consultare il comunicato stampa della CEDU:
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