Schema di Determinazione: Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice) con aggiunta giurisprudenza

Schema di Determinazione: Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice) con aggiunta giurisprudenza

di Lazzini Sonia

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SOMMARIO:

 

L’AUTORITÀ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI APRE UNA CONSULTAZIONE PER LE PROBLEMATICHE SULLE CAUZIONI PROVVISORIE E DEFINITIVE

Per la predisposizione della bozza di determinazione, l’Autorità ha indetto un tavolo tecnico al quale hanno partecipato rappresentanti delle stazioni appaltanti e delle imprese. Sono state, inoltre, sentite le Autorità di vigilanza di settore.

La bozza di determinazione su cui si chiede di fornire le proprie osservazioni rappresenta le conclusioni che l’Autorità ha tratto da quanto emerso nelle suddette consultazioni, anche se permangono differenti punti di vista con i partecipanti al tavolo tecnico.

I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro il 5 maggio  2014, ore 18.00, mediante la compilazione dell’apposito modulo formato .pdf che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 15.000 battute

autorità vigilanza contratti pubblici tavolo tecnico per problematiche cauzioni ex artt 75 e 113

Nell’ambito della propria attività istituzionale, sono state evidenziate all’Autorità numerose criticità per l’applicazione dell’istituto della cauzione, soprattutto quella definitiva. Tali criticità possono essere così sintetizzate:

a.gli operatori economici sperimentano difficoltà a sottoscrivere cauzioni, specie bancarie, a causa delle limitazioni al credito esistenti

b.      le stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, Tub) tenuti dalla Banca d’Italia;

c.       oltre a limitare il novero dei soggetti ammessi a rilasciare la cauzione, è spesso previsto come requisito ulteriore il possesso di determinati livelli di rating, assegnati dalle principali agenzie internazionali;

d.      le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate da quanto indicato nei punti precedenti per la partecipazione alle gare;

quali i  motivi che hanno spinto Autority ad intervenire specialmente su cauzioni definitive

Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicché la mancata costituzione della garanzia porta – in modo sostanzialmente automatico – alla perdita di effetti dell’aggiudicazione

Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l’art. 75 del Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture l’obbligo di corredare l’offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, il cui scopo è quello di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia dell’offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria può essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest’ultima può essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti negli appositi albi (ex art. 106 e art. 107), tenuti dalla Banca d’Italia, di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico Bancario), i quali svolgono in via esclusiva e prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

cauzione provvisoria e definitiva sono indispensabili garantire corretto svolgersi procedura

Le disposizioni normative di cui agli artt. 75 e 113 del Codice in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 206 del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori cd. “speciali”.

L’art. 206, infatti, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento espresso alla cauzione comporta che soltanto con la lex specialis di gara, la stazione appaltante possa discrezionalmente derogare alla previsione legislativa introducendo indicazioni che recepiscano la normativa in tema di fideiussioni prevista per i settori ordinari.

A tale proposito, occorre ricordare che quando si tratti di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l’applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice è strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti “speciali”. Al di fuori delle attività summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, l’Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all’osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali.

discrezionalità richiesta cauzioni settori speciali crea problemi partecipazione e par condicio

In disparte la non applicabilità dell’art. 75 ai settori speciali di cui alla parte III del d.lgs. 163/2006, atteso che l’art. 206 non menziona detto articolo, il Collegio ritiene che la prestazione della garanzia da parte della CONTROINTERESSATA sia conforme alle prescrizioni di gara.

In particolare, quanto alla data di valuta, deve rilevarsi che il bonifico bancario è stato eseguito on line il 10 febbraio 2011 con data valuta per ordinante l’11 febbraio 2011(termine ultimo di presentazione delle offerte).

Il Collegio ritiene che dalla data dell’ordine bancario la garanzia sia operativa e ciò in quanto è a tale data che si verifica l’assunzione concreta dell’obbligo da parte del solvens, laddove la c.d. “valuta” riguarda il mero posizionamento dell’operazione in base alla data di maturazione degli interessi.

Inoltre, quanto alle prescrizioni della lex specialis circa la necessità della produzione della copia autentica del dispositivo di versamento rilasciato all’istituto bancario (art. 4 del bando) il Collegio ritiene che tale disposizione vada interpretata alla stregua del normale flusso bancario le cui operazioni sono consentite ed effettuate anche on line con il rilascio della sola annotazione dell’operazione eseguita

nei settori speciali non si applica l’articolo 75 del codice dei contratti

le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006).

Ai fini dell’applicazione della disciplina dei settori speciali è quindi necessario che l’appalto attenga all’esercizio di attività rientranti nei settori speciali (di cui agli articoli da 208 a 213).

In altri termini, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919).

Avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene al servizio di guardiania di opere strumentali ad un impianto di produzione di energia, può ragionevolmente ritenersi che si rientri nel settore speciale individuato dall’art. 208, comma 3, lett. a (“la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità”).

nei settori speciali non vi è l’obbligo di osservare né l’art 75 né l’art 113

L’art. 206, terzo comma, del codice dei contratti, prevede che, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II contenute nel Codice, «indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta».

Il bando di gara, al punto III.1.1), prevede, con clausola non oggetto di impugnazione, che è necessaria, a pena di esclusione, la presentazione di una «cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo stimato del servizio». Ne consegue che, ancorché non sia espressamente richiamato l’art. 75, il bando implicitamente ne consente l’applicazione attraverso la richiesta della prestazione della cauzione stessa.

modalità presentazione provvisoria_nei settori speciali valgono le norme della lex specialis

in caso di affidamento in economica, è la lex specialis di gara a decidere sulla cauzione provvisoria; ma forse non è cosi’ per quanto riguarda la richiesta della fideiussione definitiva

In via preliminare il Collegio deve passare in esame il motivo di gravame proposto in via incidentale con cui il contro interessato afferma che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto ai sensi dell’art. 75, comma 8, del d.lg.s 163/2006.

Il motivo è infondato e va, pertanto, respinto.

appalti in economia_applicazione dell’art 75 solo se espressamente richiamato nella lex specialis di gara

La natura concessoria del rapporto, tuttavia, non preclude di per sé sola l’applicabilità dell’art. 75 del codice dei contratti, qualora l’amministrazione, nella sua discrezionalità, espressamente preveda nel bando o nella sollecitazione di voler fare applicazione di tale norma

Infatti, l’art. 30 del codice dei contratti si limita semplicemente a prevedere che alle concessioni di servizi non si applicano tutte le norme del codice stesso ma solo i principi dell’evidenza pubblica, desumibili dal Trattato e dal codice, nonché le norme sul contenzioso. Tale norma, dunque, non impedisce alla amministrazione concedente, nella sua discrezionalità, di prevedere all’interno del bando o della Sollecitazione una clausola riproduttiva di una norma del codice dei contratti, nel caso di specie dell’art. 75, salvo sempre il sindacato di ragionevolezza sulle scelte effettuate e il rispetto dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare

concessione di servizi_spetta all’amministrazione, con lex specialis, decidere obbligatoria applicazione art 75

Gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a prestare la garanzia di esecuzione del contratto dalla modifica al Codice introdotta dal DLgs n. 113 del 2007 (secondo decreto correttivo) 1.

Tale novella, come ricordato, riguarda solo i settori ordinari e non ha integrato la disciplina dei settori speciali. Diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali, adducendo una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria degli intermediari rispetto alle banche ed alle assicurazioni, hanno ritenuto così di non inserirla nel novero dei potenziali garanti

Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari, invece, tale affidabilità è stata pienamente recuperata, in quanto l’operatività degli intermediari finanziari è sottoposta al controllo di Banca d’Italia e a uno specifico assenso ministeriale.

Tra l’altro la Banca d’Italia ha segnalato un fenomeno “allarmante” rappresentato dalle gravi difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti, anche quelle attive nei settori ordinari, nell’escussione della garanzia ricevuta a garanzia del contratto da parte di intermediari finanziari. Si tratta di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture patrimoniali ed organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a svolgere tali attività in quanto non iscritti nell’elenco speciale di cui al richiamato art. 107 del TUB, né assoggettati a vigilanza prudenziale da parte di Banca d’Italia bensì sottoposti a forme di controllo più blande (confidi ex art 155, c.4  e intermediari ex art. 106 TUB).

sulle fideiussioni intermediari finanziari regna ancora forte confusione dopo modifica 2012

Il rating è la valutazione della qualità di una società o delle sue emissioni di titoli di debito sulla base della solidità finanziaria della società stessa e delle sue prospettive.

Letteralmente vuol dire “classificazione”: valutazione e classificazione della solvibilità e redditività di debitore, società o ente pubblico, espressa da una società specializzata attraverso un voto che fa parte di una scala di gradazione.

Il voto assegnato dalle agenzie qualificate è tenuto in grande considerazione dagli investitori istituzionali, spesso vincolati anche dalle normative di vigilanza ad investire solamente in titoli dotati di un rating minimo. La valutazione, infatti, può essere effettuata anche su titoli azionari ed obbligazionari. L`assegnazione di un rating agevola per gli emittenti il processo di fissazione del prezzo e di collocamento dei titoli emessi. Per questi motivi, i soggetti che desiderano collocare titoli sui mercati finanziari internazionali sono indotti a richiedere una valutazione del loro merito di credito alle aziende di rating.

Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da *****, Standard & Poor’s o Moody’s Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA interpellate, per giustificare la richiesta di rating ai garanti, hanno evidenziato che nell’ottica dell’ente appaltante il “rating” è considerato quale elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore.

Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perché determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto.

Per quanto concerne il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilità elevati, non sempre hanno un rating in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i giudizi della Banca d’Italia e dell’ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l’esistenza di una correlazione tra la mancata corresponsione della cauzione e l’indice di rating che la ******à può vantare. Le segnalazioni pervenute all’Autorità mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione è, in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto, anzi spesso si verifica in appalti di entità medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria complessiva del garante.

richiesta rating ai garanti inserita determina disparità mercato del  creditizio finanziario

Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione, la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal Codice.

La normativa primaria, riferibile ai settori ordinari, con riferimento alla “cauzione definitiva” stabilisce al comma 2 dell’art. 113, analogamente a quanto già stabilito dall’art. 75, comma 4, che le garanzie a corredo dell’offerta rechino le seguenti clausole: 1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la rinuncia, all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all’eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3) l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Può dunque dirsi che è già il legislatore a configurare obbligatoriamente la cauzione nelle forme di una garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell’accessorietà; e questo perché intende tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante.

Non vale, invece, quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione circa la possibilità riconosciuta al fideiussore dall’art. 1945 c.c., di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall’incapacità. Le imprese invocano tale possibilità perché è proprio la rinuncia all’eccezione tout court (piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta o l’esigibilità nei 15 giorni) a rappresentare il principale punto di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n.19300, id. 20 aprile 2004, n.7502). L’assicurazione, mantenendo salva la facoltà di invocare eccezioni previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilità di indennizzare solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata assenza o inferiore entità rispetto al denunciato

pagamento a semplice richiesta scritta e contratto autonomo di garanzia diatriba sempre aperta

D’altra parte non è cambiata l’identità della società (v. Cass. civ. Sez. II 29 luglio 2008 n. 20558), gli elementi dell’offerta sono rimasti invariati, e così le obbligazioni assunte.

Non vi sono conseguenze neppure per la fideiussione prestata a favore del Comune (v. doc. 4.4 della controinteressata), in quanto lo schema utilizzato è quello del contratto autonomo di garanzia ex art. 113 comma 2 del Dlgs. 163/2006 con la clausola di pagamento entro quindici giorni a semplice richiesta scritta senza alcuna riserva.

pagamento semplice richiesta scritta  rende autonomoa fideiussione  rispetto rapporto debitorio principale

il significato tipico della clausola “a prima richiesta” è proprio quello dell’esclusione della opponibilità delle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. che sono, come detto, tutte le eccezioni relative al rapporto obbligatorio principale garantito, dell’introduzione cioè della regola dell’autonomia del rapporto di garanzia in luogo del carattere necessariamente accessorio dell’obbligazione del fideiussore

la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” caratterizza le garanzie autonome differenziandole rispetto alle garanzie personali di tipo fideiussorio proprio in quanto idonea a rendere autonomo il rapporto obbligatorio del garante nei confronti del creditore rispetto al rapporto di base intercorrente fra creditore e debitore garantito, spezzando il vincolo di accessorietà tipico delle garanzie fideiussorie;

-) il carattere dell’accessorietà, imprescindibile ai fini della qualificazione di una garanzia personale come garanzia di tipo fideiussorio, trova espressione proprio nella regola espressa dall’art. 1945 c.c in ordine all’opponibilità, da parte del garante, delle eccezioni, relative al rapporto di base, che potrebbero essere cioè sollevate dal debitore principale;

-) quindi, il significato tipico della clausola “a prima richiesta” è proprio quello dell’esclusione della opponibilità delle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. che sono, come detto, tutte le eccezioni relative al rapporto obbligatorio principale garantito, dell’introduzione cioè della regola dell’autonomia del rapporto di garanzia in luogo del carattere necessariamente accessorio dell’obbligazione del fideiussore; né detta clausola potrebbe avere significato differente, rispondendo tipicamente alla finalità di assicurare al beneficiario il pagamento della somma garantita senza possibilità alcuna per il garante di avanzare eccezioni attinenti al rapporto sottostante intercorrente fra creditore e debitore garantito;

-) pertanto, non può essere considerata difforme alla lex specialis di gara, che richieda la clausola di rinuncia alla possibilità di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale ai sensi dell’art.1945 c.c., una garanzia che, per quanto priva sul piano letterale di una rinuncia a fare valere dette eccezioni, contenga una clausola del tipo “ a prima richiesta e senza eccezioni” che valga a modulare il contenuto della garanzia alla stregua di un contratto autonomo di garanzia, con impegno del garante al pagamento dell’importo dovuto dal contraente sulla base della semplice richiesta, considerato che il regime così introdotto non può non implicare la deroga alla regola dell’art. 1945 c.c relativa all’opponibilità delle eccezioni del rapporto di base;

clausola pagamento a prima richiesta rende fideiussione contratto autonomo di garanzia

il punto qui controverso inter partes attiene alla portata precettiva della disposizione del Disciplinare di gara, innanzi riportata, che imponeva alle fideiussioni prodotte dai concorrenti, a pena di esclusione, un determinato contenuto atto a qualificarle come “contratti autonomi di garanzia”, nonché all’idoneità della fideiussione prodotta da Controinteressata  S.e.l. a soddisfare tale prescrizione.

In particolare, come già accennato, tale fideiussione conteneva unicamente la clausola di pagamento “a semplice richiesta”, ma non anche l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1947, comma 2, c.c.

Orbene, la Sezione è dell’avviso che la sentenza di primo grado, con la quale l’esclusione di Controinteressata  S.r.l. è stata reputata illegittima, sia fondata su un evidente travisamento della recente e ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine alle condizioni testuali necessarie perché un contratto di fideiussione possa dirsi riconducibile alla figura del contratto autonomo di garanzia; in particolare, proprio da una serena lettura della sentenza delle Sezioni Unite sulla cui base il primo giudice fonda il proprio argomentare (nr. 3947 del 18 febbraio 2010) emerge come in via di principio non possa affatto affermarsi che la presenza della sola clausola “a semplice richiesta” sia sufficiente a qualificare la garanzia come autonoma.

Al contrario, tale clausola ha il solo effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, ma non comporta affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

Tale è l’orientamento oggi prevalente, già in passato seguito da questa Sezione (cfr. la decisione nr. 2435 del 21 aprile 2009), e dal quale non si ravvisa oggi alcun motivo per discostarsi.

Consiglio Stato per contratto autonomo necessaria dicitura pagamento senza opporre eccezioni

Differenze fra “pagamento a semplice richiesta scritta” e contratto autonomo di garanzia

La più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento – cui (anche) il fideiussore “atipico” può essere tenuto immediatamente a semplice richiesta del creditore -, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l’avvenuto pagamento

Riassumendo

se una cauzione, provvisoria o definitiva, contiene _come peraltro obbligatoriamente previsto dagli articoli 75 e 113 del codice dei contratti_ la clausola di impegno, da parte del fideiussore, al pagamento a semplice richiesta scritta, questo significa_ ex principio del solve et repete_che il garante DEVE prima pagare l’importo in garanzia_ e dopo aver dimostrato gli elementi fondamenti il proprio diritto_richiedere in restituzione all’Ente garantito quanto, eventualmente, illegittimamente incamerato (salva comunque l’azione di rivalsa, a semplice richiesta scritta, nei confronti del debitore principale)

mentre

la clausola con la quale il garante si impegna ad emettere la fideiussione “senza alcuna eccezione” o con l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.n significa che, se siamo in presenza di una clausola che preveda l’escussione a semplice richiesta scritta_ sempre dopo aver pagato, non ha diritto ad esercitare la richiesta di rivalsa nei confronti del beneficario (salva comunque l’azione di rivalsa, a semplice richiesta scritta, nei confronti del debitore principale)

contratto autonomo di garanzia

Funzione, nelle cauzioni,  del pagamento a semplice richiesta scritta secondo il parere del giudice contabile

Sottoposto al giudice contabile una fattispecie di responsabilità da danno erariale per mancato incameramento di polizze definitive, aventi il pagamento a semplice richiesta scritta, a seguito di rescissione d’ufficio per inadempimento di tre contratti di appalto di lavori pubblici

Sussiste la grave negligenza del funzionario pubblico per non aver provveduto immediatamente alla richiesta di escussione della garanzia, poiché in presenza della clausola richiesta dall’articolo 30 comma 2 della L. 109/94 s.m.i.( che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale) , grava sull’Amministrazione il potere/dovere di agire nei confronti del della Banca o Compagnia di assicurazione

Accanto quindi ai numerosi pareri dei Tar e del Consiglio di Stato, ora anche il nostro giudice contabile (Sezione I giurisdizionale centrale d’appello – sentenza numero 200 decisa il 16 aprile 2004 e depositata il 27 maggio 2004) ci conferma la portata della clausola del “pagamento a semplice richiesta scritta” obbligatoriamente contenuta nelle cauzioni provvisorie e definitive, a fronte della Legge sugli appalti pubblici di lavori (cd Legge Merloni: L.109/94 s.m.i. – dpr 554/99 – D.m. 123 del 12 marzo 2004 entrato in vigore il 27 maggio 2004)

Già nel 2002 la Corte dei Conti, Sez dell’Emilia Romagna con la  sentenza numero 1762 dell’ 1 luglio  2002 *** aveva sancito che:

“ (…) Nel caso di specie era in effetti prevista, nelle condizioni generali delle polizze che assistevano i tre contratti conclusi e poi rescissi d’ufficio, la clausola del pagamento “a semplice richiesta” (soltanto nella polizza della *** si richiedeva, come ulteriore requisito, l’allegazione della documentazione probatoria dell’inadempimento).

Non possono, quindi, sussistere dubbi sul potere-dovere dell’Ufficio di procedere immediatamente all’incameramento delle cauzioni così prestate: il fatto che a ciò non si sia proceduto – determinando un ritardo di quasi quattro anni nel recupero di quanto spettante all’Amministrazione – non può non essere addebitato alla grave negligenza dei funzionari su cui incombeva l’obbligo di provvedere o di vigilare in merito” .

Corte Conti prima centrale appello, 27.04.2004 n. 200

Per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva è progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli art. 123 comma 1 del Regolamento e 113 del Codice. Essa garantisce l’esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall’art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente.

Il suo svincolo è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell’80% dell’importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E’ rimessa invece alla stazione appaltante la decisione sia dell’importo da svincolare, sia della fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal legislatore sono in ordine all’andamento progressivo dello svincolo e all’ammontare massimo dello stesso. Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell’art. 324 del Regolamento. La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.

svincolo progressivo cauzione definitiva applicazione anche a servizi e forniture

 

 

L’AUTORITÀ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI APRE UNA CONSULTAZIONE PER LE PROBLEMATICHE SULLE CAUZIONI PROVVISORIE E DEFINITIVE

 

Per la predisposizione della bozza di determinazione, l’Autorità ha indetto un tavolo tecnico al quale hanno partecipato rappresentanti delle stazioni appaltanti e delle imprese. Sono state, inoltre, sentite le Autorità di vigilanza di settore.

La bozza di determinazione su cui si chiede di fornire le proprie osservazioni rappresenta le conclusioni che l’Autorità ha tratto da quanto emerso nelle suddette consultazioni, anche se permangono differenti punti di vista con i partecipanti al tavolo tecnico.

I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro il 5 maggio  2014, ore 18.00, mediante la compilazione dell’apposito modulo formato .pdf che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 15.000 battute

 

 

 

 

Schema di Determinazione: Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)

 

Consultazione online – invio osservazioni entro il 5 maggio 2014

 

La presente consultazione nasce dall’esigenza di fornire chiarimenti in merito a diverse criticità riscontrate nell’applicazione degli artt. 75 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di cauzioni negli appalti pubblici.

Ci si riferisce in particolare alle difficoltà riscontrate da diverse stazioni appaltanti, sia dei settori ordinari che speciali, ad escutere la cauzione, soprattutto quando questa è prestata da talune imprese di assicurazione o intermediari finanziari, nonché alle limitazioni poste da diverse imprese attive nei settori speciali ai soggetti che possono prestare cauzione, proprio al fine di superare le suddette difficoltà.

Tali limitazioni prendono la forma di divieto assoluto di ammettere determinate figure di garanti ovvero restringono la possibilità di assumere la qualità di garanti esclusivamente ai soggetti dotati di determinati requisiti di rating.

Ciò, oltre ad alterare la concorrenza nei mercati finanziari, può accrescere le difficoltà di partecipazione alle gare che vengono sperimentate da numerose imprese, specie di piccole e medie dimensioni, in un periodo di forte difficoltà di accesso al credito.

Per la predisposizione della bozza di determinazione, l’Autorità ha indetto un tavolo tecnico al quale hanno partecipato rappresentanti delle stazioni appaltanti e delle imprese. Sono state, inoltre, sentite le Autorità di vigilanza di settore. La bozza di determinazione su cui si chiede di fornire le proprie osservazioni rappresenta le conclusioni che l’Autorità ha tratto da quanto emerso nelle suddette consultazioni, anche se permangono differenti punti di vista con i partecipanti al tavolo tecnico.

I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro il 5 maggio  2014, ore 18.00, mediante la compilazione dell’apposito modulo formato .pdf che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 15.000 battute.

I contributi pervenuti saranno pubblicati sul sito web dell’Autorità, in forma non anonima, salvo che vengano evidenziate motivate esigenze di riservatezza.

 

 

 

 

 

autorità vigilanza contratti pubblici tavolo tecnico per problematiche cauzioni ex artt 75 e 113

 

Nell’ambito della propria attività istituzionale, sono state evidenziate all’Autorità numerose criticità per l’applicazione dell’istituto della cauzione, soprattutto quella definitiva. Tali criticità possono essere così sintetizzate:

a.gli operatori economici sperimentano difficoltà a sottoscrivere cauzioni, specie bancarie, a causa delle limitazioni al credito esistenti

 

b.             le stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, Tub) tenuti dalla Banca d’Italia;

c.             oltre a limitare il novero dei soggetti ammessi a rilasciare la cauzione, è spesso previsto come requisito ulteriore il possesso di determinati livelli di rating, assegnati dalle principali agenzie internazionali;

d.            le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate da quanto indicato nei punti precedenti per la partecipazione alle gare;

 

 

 

 

e.             le stazioni appaltanti, anche quelle presenti nei settori ordinari registrano, una diffusa difficoltà a riscuotere le garanzie per le resistenze opposte dalle imprese di assicurazione e per la difficoltà di escussione presso intermediari non autorizzati;

f.              le imprese di assicurazione contestano la richiesta delle stazioni appaltanti di prestare le garanzie nella forma del “contratto autonomo di garanzia” ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni;

g.             vi sono intermediari finanziari non autorizzati che rilasciano comunque le garanzie fideiussorie;

h.             la mancanza nel settore dei servizi e delle forniture di una disciplina che regolamenti lo svincolo progressivo della cauzione ed un incameramento proporzionale al danno subito

 

 

 

 

 

quali i  motivi che hanno spinto Autority ad intervenire specialmente su cauzioni definitive

 

Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicché la mancata costituzione della garanzia porta – in modo sostanzialmente automatico – alla perdita di effetti dell’aggiudicazione

 

Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l’art. 75 del Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture l’obbligo di corredare l’offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, il cui scopo è quello di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia dell’offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria può essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest’ultima può essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti negli appositi albi (ex art. 106 e art. 107), tenuti dalla Banca d’Italia, di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico Bancario), i quali svolgono in via esclusiva e prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

 

 

 

 

L’art. 113 del Codice disciplina invece la cauzione definitiva il cui scopo è garantire la corretta esecuzione dell’appalto, imponendo all’esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente (art. 113 comma 5). L’ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell’importo del contratto, ma variabile, nel caso vi sia un ribasso d’asta superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che consente di quantificare l’importo della cauzione alle condizioni di aggiudicazione, imponendo all’aggiudicatario che ha formulato un ingente ribasso d’asta la presentazione di garanzie direttamente proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta.

La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione e “deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

A sua volta, l’art. 113 richiama espressamente l’art. 75, comma 3, il quale, come detto, estende l’ambito dei soggetti che possono prestare la cauzione, oltre che a banche e ad imprese di assicurazioni, a tutti gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie. Tale garanzia fideiussoria sarà progressivamente svincolata a misura dell’esecuzione nel limite massimo dell’80% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20% dell’iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto dalla normativa vigente. Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicché la mancata costituzione della garanzia porta – in modo sostanzialmente automatico – alla perdita di effetti dell’aggiudicazione.

In realtà, per quanto concerne la cauzione provvisoria non vi è uniformità di vedute circa la possibilità di sanare una cauzione presentata in modo non conforme a quanto previsto dall’art. 75; l’Autorità nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha affermato che: “più complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacché parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale”.

 

 

NOTA: IN REALTA’ QUESTO ULTIMO PARAGRAFO NON E’ PROPRIO IN LINEA  CON LA  COPIOSA GIURISPRUDENZA INTERVENUTA PROPRIO DOPO L’APPLICAZIONE DEL CD PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

INFATTI L’ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE, PRESSOCHE’ UNANIME E’ DI CONSIDERARE CHE

<< a seguito dell’entrata in vigore della novella legislativa che ha introdotto nel Codice dei contratti pubblici il principio della tassatività delle cause di esclusione (comma 1-bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all’art. 46 del Codice), il collegio abbia abbandonato la tradizionale interpretazione, secondo cui la mancata produzione della cauzione provvisoria legittimerebbe l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara nonostante la mancanza di una esplicita disposizione di legge in tal senso, per aderire a una diversa lettura dell’art. 75 del Codice, la cui formulazione letterale – rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica invece l’esclusione dalla gara – non soltanto impedisce alla stazione appaltante, alla luce della novella, di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, ma impone la regolarizzazione degli atti, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (si vedano T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2013, n. 141).

Poiché non vi sono ragioni per discostarsi da tale indirizzo, peraltro confermato in grado d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781), tanto basterebbe per accertare l’illegittimità del provvedimento qui impugnato previa declaratoria di nullità, per violazione dell’art. 46 co. 1-bis del Codice dei contratti pubblici, della clausola contenuta al punto A.3) del disciplinare di gara laddove sancisce con l’esclusione l’assenza dei requisiti richiesti per la cauzione provvisoria>>

 

 

 

 

 

cauzione provvisoria e definitiva sono indispensabili garantire corretto svolgersi procedura

Le disposizioni normative di cui agli artt. 75 e 113 del Codice in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 206 del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori cd. “speciali”.

L’art. 206, infatti, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento espresso alla cauzione comporta che soltanto con la lex specialis di gara, la stazione appaltante possa discrezionalmente derogare alla previsione legislativa introducendo indicazioni che recepiscano la normativa in tema di fideiussioni prevista per i settori ordinari.

 

A tale proposito, occorre ricordare che quando si tratti di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l’applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice è strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti “speciali”. Al di fuori delle attività summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, l’Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all’osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali.

 

 

 

 

Quando un’impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori speciali decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare applicazione i principi stabiliti all’art. 2 del Codice, di cui gli artt. 75 e 113 rappresentano delle esplicitazioni per il caso delle cauzioni. La situazione ideale è quella per cui la stazione appaltante nel richiedere una cauzione si auto vincoli al rispetto di quanto previsto dal Codice. In ogni caso, anche in assenza di un esplicito richiamo agli articoli del Codice, la stazione appaltante deve necessariamente adottare dei criteri che siano conformi ai principi di proporzionalità, concorrenza, parità di trattamento, ecc.

In questo senso, l’operazione di applicare “altre” regole rispetto a quelle elencate nell’art. 206 non può condurre le stazioni appaltanti a dettare regole “più severe e più stringenti” che, anziché semplificare e aprire la partecipazione limitano, di fatto, l’ambito partecipativo, vanificando la stessa specialità per come intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice dei contratti Sezione consultiva – Adunanza del 6 febbraio 2006).

L’art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure l’art. 339, comma 2, del Regolamento (D.P.R 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell’ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell’affidamento.

In buona sostanza la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali incontra necessariamente dei limiti, poiché se da un lato consente di gestire le procedure di gara in modo più elastico e semplificato, dall’altro è chiaro che tale discrezionalità deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e di congrua motivazione, rispettando altresì i principi e le disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come definiti nell’art. 2 comma 1 del Codice.

Viceversa, nel contenuto dei bandi, si riscontra una prassi largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti impedendo un corretto svolgimento delle procedure. Le stazioni appaltanti, infatti:

a.             tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex art. 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, TUB) tenuti dalla Banca d’Italia; (vd. par. 4)

b.             richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come assegnati dalle principali agenzie internazionali. (vd. par. 5)

Le imprese di assicurazioni contestano anche la prassi di richiedere che le garanzie siano prestate nella forma del “contratto autonomo di garanzia” ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni. (vd. par. 6)

Le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate dalle indicazioni operative sopra richiamate e dal rifiuto, di fatto, delle imprese di assicurazione di accettare di sottoscrivere un contratto autonomo di garanzia; ciò le porrebbe in una situazione di svantaggio nella competizione in violazione del principio di ampia partecipazione alle procedure selettive.

 

 

 

 

 

discrezionalità richiesta cauzioni settori speciali crea problemi partecipazione e par condicio

 

In disparte la non applicabilità dell’art. 75 ai settori speciali di cui alla parte III del d.lgs. 163/2006, atteso che l’art. 206 non menziona detto articolo, il Collegio ritiene che la prestazione della garanzia da parte della CONTROINTERESSATA sia conforme alle prescrizioni di gara.

 

In particolare, quanto alla data di valuta, deve rilevarsi che il bonifico bancario è stato eseguito on line il 10 febbraio 2011 con data valuta per ordinante l’11 febbraio 2011(termine ultimo di presentazione delle offerte).

 

Il Collegio ritiene che dalla data dell’ordine bancario la garanzia sia operativa e ciò in quanto è a tale data che si verifica l’assunzione concreta dell’obbligo da parte del solvens, laddove la c.d. “valuta” riguarda il mero posizionamento dell’operazione in base alla data di maturazione degli interessi.

 

Inoltre, quanto alle prescrizioni della lex specialis circa la necessità della produzione della copia autentica del dispositivo di versamento rilasciato all’istituto bancario (art. 4 del bando) il Collegio ritiene che tale disposizione vada interpretata alla stregua del normale flusso bancario le cui operazioni sono consentite ed effettuate anche on line con il rilascio della sola annotazione dell’operazione eseguita

 

 

 

 

Passaggio tratto dalla sentenza numero 728 del 26 aprile 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

 

Non viene accolto il ricorso con la quale la ricorrente deduce la inammissibilità dell’offerta della CONTROINTERESSATA quanto al deposito cauzionale, deducendo la violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 nonché rilevando che il versamento dell’importo sarebbe stato effettuato on line in data 11 febbraio 2011 con valuta a decorrere dal successivo 14 febbraio, mediante la sola stampa del dettaglio dell’operazione.

 

 

 

 

Tratto dalla ordinanza cautelare n. 755/2011

 

 

Premesso che viene impugnato l’atto con cui è stato aggiudicato un appalto per la realizzazione, all’interno di una officina di Trenitalia, di un impianto di depurazione e trattamento delle acque;

 

Premesso che il suddetto atto viene impugnato per la mancata esclusione della aggiudicataria, dalla gara, in ragione di plurimi motivi riconducibili, in particolare, alla formulazione di parte dell’offerta in lingua non italiana, alla tardività con cui sarebbe stato versato l’importo cauzionale, alle modalità con cui sarebbe stato attestato il versamento relativo alla suddetta cauzione nonché alla assenza di talune clausole, specificamente previste dall’art. 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006, concernenti la garanzia stessa;

 

Considerato ad un primo esame che è proprio di questa fase cautelare che:

 

a) le schede tecniche relative alle attrezzature impiantistiche da impiegare, seppure formalmente redatte in lingua non italiana (cfr. punto IV disciplinare di gara) presentano altresì disegni tecnici che, come tali, consentono in ogni caso la comprensione circa il funzionamento delle apparecchiature stesse;

 

b) la garanzia provvisoria è stata prestata nei termini previsti dal bando, senza che gli ordinari tempi tecnici legati al calcolo della valuta per il beneficiario, in base alle consuete regole bancarie, possano in alcun modo rivelarsi incompatibili con la suddetta funzione di garanzia;

 

c) l’attestazione dell’operazione on line del bonifico relativo alla suddetta cauzione mediante stampa del dettaglio di tale operazione costituisce a tal fine, data l’esistente prassi bancaria, l’unica prova possibile, prova peraltro del tutto coerente con la finalità di velocizzazione del traffico propria del mezzo utilizzato;

 

d) i requisiti della garanzia fideiussoria previsti dal richiamato art. 75 (relativi in particolare alla rinunzia al beneficio della preventiva escussione ed al termine di validità) non risultano applicabili, ai sensi dell’art. 206 del codice degli appalti, ai settori speciali.

 

 

 

 

 

nei settori speciali non si applica l’articolo 75 del codice dei contratti

 

le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006).

 

Ai fini dell’applicazione della disciplina dei settori speciali è quindi necessario che l’appalto attenga all’esercizio di attività rientranti nei settori speciali (di cui agli articoli da 208 a 213).

 

In altri termini, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919).

 

Avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene al servizio di guardiania di opere strumentali ad un impianto di produzione di energia, può ragionevolmente ritenersi che si rientri nel settore speciale individuato dall’art. 208, comma 3, lett. a (“la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità”).

 

 

 

 

Risulta decisivo, in tal senso, il rapporto di strumentalità del servizio di guardiania rispetto alla conduzione dell’impianto idroelettrico.

 

La giurisprudenza costantemente ravvisa il carattere di funzionalità del servizio rispetto all’attività rientrante nel settore speciale in tutti quei casi in cui il servizio abbia ad oggetto la manutenzione o la vigilanza di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate nell’art. 208 e ss. del d.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 01 agosto 2011, n. 16, che qualifica in questi termini il servizio di vigilanza di una rete energetica; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6820 e Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919).

 

Passaggio tratto dalla sentenza numero 702 del 13 giugno 2012 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

 

 

 

 

 

nei settori speciali non vi è l’obbligo di osservare né l’art 75 né l’art 113

 

L’art. 206, terzo comma, del codice dei contratti, prevede che, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II contenute nel Codice, «indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta».

 

Il bando di gara, al punto III.1.1), prevede, con clausola non oggetto di impugnazione, che è necessaria, a pena di esclusione, la presentazione di una «cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo stimato del servizio». Ne consegue che, ancorché non sia espressamente richiamato l’art. 75, il bando implicitamente ne consente l’applicazione attraverso la richiesta della prestazione della cauzione stessa.

 

 

 

 

In particolare, avendo riguardo a quanto rileva in questa sede, devono essere rispettate le modalità di conclusione e di determinazione del contenuto del relativo contratto di garanzia.

 

 

Passaggio tratto dalla decisone numero 1996   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

 

 

 

 

modalità presentazione provvisoria_nei settori speciali valgono le norme della lex specialis

 

in caso di affidamento in economica, è la lex specialis di gara a decidere sulla cauzione provvisoria; ma forse non è cosi’ per quanto riguarda la richiesta della fideiussione definitiva

 

In via preliminare il Collegio deve passare in esame il motivo di gravame proposto in via incidentale con cui il contro interessato afferma che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto ai sensi dell’art. 75, comma 8, del d.lg.s 163/2006.

Il motivo è infondato e va, pertanto, respinto.

 

 

 

 

Osserva, infatti, il Collegio che nel caso in cui, come quello di specie, si tratti di un appalto sotto soglia da aggiudicarsi mediante l’espletamento di procedure di acquisizione in economia di servizi e forniture,

 

la stazione appaltante non è obbligata a richiedere l’inclusione nelle domande di partecipazione alla gara di una garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, atteso che l’art. 125 del codice dei contratti pubblici, recante la disciplina delle menzionate procedure in economia e per cottimo fiducario, non contiene alcun rinvio alla garanzia di cui all’art. 75, comma 8, del d.lgs. 163/2006, la quale può trovare applicazione soltanto nel caso in cui, ma non è quello di specie, la stazione appaltante l’abbia espressamente richiamata nella lex specialis di gara.

 

SORGE SPONTANEA UN’OSSERVAZIONE

 

vero è che l’articolo 125 del codice dei contratti sancisce che <<Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento>> cosi’ intendendo che non vi è l’obbligo di applicazione delle DISPOSIZIONI  ma lasciando appunto molta discrezionalità alla stazione appaltante

 

ma

il regolamento di attuazione al codice dei contratti ci offre una diversa intepretazione di quella fornitaci dal Tar che ci occupa:

 

 

Art. 334. Svolgimento della procedura di cottimo fiduciario

 

1. Per l’affidamento in economia di importo pari o superiore a 20.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 125, comma 9, del codice, la lettera d’invito riporta:

 

    a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo massimo previsto, con esclusione dell’IVA;

 

b) le garanzie richieste all’affidatario del contratto;

(…)

 

Passaggio tratto dalla sentenza   numero 379  del 14 marzo 2013 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

 

 

 

 

 

appalti in economia_applicazione dell’art 75 solo se espressamente richiamato nella lex specialis di gara

 

La natura concessoria del rapporto, tuttavia, non preclude di per sé sola l’applicabilità dell’art. 75 del codice dei contratti, qualora l’amministrazione, nella sua discrezionalità, espressamente preveda nel bando o nella sollecitazione di voler fare applicazione di tale norma

 

Infatti, l’art. 30 del codice dei contratti si limita semplicemente a prevedere che alle concessioni di servizi non si applicano tutte le norme del codice stesso ma solo i principi dell’evidenza pubblica, desumibili dal Trattato e dal codice, nonché le norme sul contenzioso. Tale norma, dunque, non impedisce alla amministrazione concedente, nella sua discrezionalità, di prevedere all’interno del bando o della Sollecitazione una clausola riproduttiva di una norma del codice dei contratti, nel caso di specie dell’art. 75, salvo sempre il sindacato di ragionevolezza sulle scelte effettuate e il rispetto dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare

 

 

 

 

non appare più in contestazione l’applicabilità alla concessione di cui trattasi dell’art. 75 del codice degli appalti (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), pur essendo le prescrizioni del codice stesso formalmente riferite ai pubblici appalti per forniture, lavori o servizi, con specifica esclusione, ai sensi del precedente art. 30, delle concessioni di servizi (salvo per quanto riguarda i principi generali in materia di scelta del concessionario, tramite gara informale in cui siano assicurati “trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”).

 

Come riconosciuto nella sentenza appellata, d’altra parte, l’applicazione di norme, anche non direttamente richiamate dal citato art. 30 d.lgs. n. 163/2006, può considerarsi rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione concedente, ove quest’ultima si sia esplicitamente vincolata in tal senso (cfr. Cons. St., sez. V, 24.3.2011, n. 1784 e 24.9.2010, n. 7108).

medesimo articolo 30 del codice peraltro, nel dichiarare applicabili alle concessioni di cui trattasi “i principi generali relativi ai contratti pubblici”, non può non recepire il carattere cogente della cosiddetta autodeterminazione vincolistica dell’Amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico da quest’ultima perseguito sia nell’attività autoritativa, sia (per la parte procedurale che l’affianca) in quella privatistica; i medesimi principi rendono, inoltre, congrua la previsione di adeguate garanzie per l’Autorità concedente, tenuto conto dei numerosi profili di affinità fra la concessione di cui trattasi e l’appalto di servizi, alla luce della normativa comunitaria e della giurisprudenza (senza sostanziale distinzione fra servizio di biglietteria e servizi aggiuntivi, in presenza di una procedura di affidamento unitaria, pur essendo stato ritenuto configurabile, limitatamente al primo, un vero e proprio appalto di servizi: cfr. direttive 95/50/CE, 2004/18/CE, CGCE, sentenza 13.10.2005, Parking Brixen GmbH, C- 458 – 03; Cons. St., sez. V, 30.4.2002, n. 2294; Cons. St., sez. VI, 15.5.2002, n. 2634; Cass. civ. SS.UU. 27.5.2009, n. 12252)

 

 

passaggio tratto dalla  decisione   numero 3764 del 26 giugno    2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

 

 

 

 

concessione di servizi_spetta all’amministrazione, con lex specialis, decidere obbligatoria applicazione art 75

 

Gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a prestare la garanzia di esecuzione del contratto dalla modifica al Codice introdotta dal DLgs n. 113 del 2007 (secondo decreto correttivo) 1.

Tale novella, come ricordato, riguarda solo i settori ordinari e non ha integrato la disciplina dei settori speciali. Diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali, adducendo una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria degli intermediari rispetto alle banche ed alle assicurazioni, hanno ritenuto così di non inserirla nel novero dei potenziali garanti

 

Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari, invece, tale affidabilità è stata pienamente recuperata, in quanto l’operatività degli intermediari finanziari è sottoposta al controllo di Banca d’Italia e a uno specifico assenso ministeriale.

Tra l’altro la Banca d’Italia ha segnalato un fenomeno “allarmante” rappresentato dalle gravi difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti, anche quelle attive nei settori ordinari, nell’escussione della garanzia ricevuta a garanzia del contratto da parte di intermediari finanziari. Si tratta di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture patrimoniali ed organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a svolgere tali attività in quanto non iscritti nell’elenco speciale di cui al richiamato art. 107 del TUB, né assoggettati a vigilanza prudenziale da parte di Banca d’Italia bensì sottoposti a forme di controllo più blande (confidi ex art 155, c.4  e intermediari ex art. 106 TUB).

 

 

 

 

Per superare tali criticità appare necessario che le stazioni appaltanti richiedano che, nel caso del ricorso ad intermediari finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli estremi dell’autorizzazione di cui all’art. 127 comma 3 del Regolamento.

D’altro canto, occorre considerare che la normativa vigente in materia è contenuta nel D.lgs n. 141 del 2010 (TUB) di recente modificato dal D.lgs. n. 169 del 2012. La riforma ha unificato l’elenco dei soggetti di cui all’art. 107 e sono state potenziate le misure sanzionatorie che la Banca d’Italia, nell’ambito della propria attività di vigilanza sugli intermediari finanziari, è facultata ad adottare. Il nuovo art. 108, infatti, prevede che ciascun intermediario dovrà strutturarsi secondo i dettami del disposto di cui al D.Lgs. 141/2010 nonché nel rispetto delle disposizioni attuative che la Banca d’Italia è tenuta ad emanare e che interesseranno “il governo societario, l’adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l’organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonché l’informativa da rendere al pubblico sulle predette materie”.

Si deve quindi ritenere che la nuova normativa possa offrire strumenti nel complesso adeguati per la valutazione e il controllo dell’affidabilità dei soggetti che operano sul mercato, facendo venire meno le resistenze delle stazioni appaltanti ad estendere la previsione normativa che ammette la possibilità che la cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco “107” per i settori ordinari anche ai settori cd. speciali.

In ogni caso si ritiene che, almeno in una prima fase di attuazione della nuova normativa sugli intermediari finanziari persista la necessità di verificare la loro idoneità a rilasciare fideiussioni mediante l’inserimento degli estremi dell’autorizzazione.

 

 

 

 

 

sulle fideiussioni intermediari finanziari regna ancora forte confusione dopo modifica 2012

 

Il rating è la valutazione della qualità di una società o delle sue emissioni di titoli di debito sulla base della solidità finanziaria della società stessa e delle sue prospettive.

Letteralmente vuol dire “classificazione”: valutazione e classificazione della solvibilità e redditività di debitore, società o ente pubblico, espressa da una società specializzata attraverso un voto che fa parte di una scala di gradazione.

 Il voto assegnato dalle agenzie qualificate è tenuto in grande considerazione dagli investitori istituzionali, spesso vincolati anche dalle normative di vigilanza ad investire solamente in titoli dotati di un rating minimo. La valutazione, infatti, può essere effettuata anche su titoli azionari ed obbligazionari. L`assegnazione di un rating agevola per gli emittenti il processo di fissazione del prezzo e di collocamento dei titoli emessi. Per questi motivi, i soggetti che desiderano collocare titoli sui mercati finanziari internazionali sono indotti a richiedere una valutazione del loro merito di credito alle aziende di rating.

Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da *****, Standard & Poor’s o Moody’s Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA interpellate, per giustificare la richiesta di rating ai garanti, hanno evidenziato che nell’ottica dell’ente appaltante il “rating” è considerato quale elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore.

 

Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perché determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto. 

Per quanto concerne il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilità elevati, non sempre hanno un rating in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i giudizi della Banca d’Italia e dell’ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l’esistenza di una correlazione tra la mancata corresponsione della cauzione e l’indice di rating che la ******à può vantare. Le segnalazioni pervenute all’Autorità mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione è, in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto, anzi spesso si verifica in appalti di entità medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria complessiva del garante.

 

 

 

 

In ogni caso, anche ammessa la legittimità di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei fideiussori, attualmente non consentita dal Codice, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda. L’Autorità nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, Questioni concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, ha osservato che, piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica.

Per quanto riguarda le piccole e medie imprese, le limitazioni poste ai garanti in merito alla possibilità di rilasciare garanzie potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare. Infatti, in tal modo aumentano sicuramente i costi di ricerca e gli oneri per la garanzie; ad esempio, le garanzie bancarie sono assimilabili a tutti gli effetti ai crediti e ciò potrebbe introdurre una barriera insormontabile in un periodo caratterizzato da restrizioni al credito.

Si deve, infine, osservare che la recente crisi economica ha determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all’intera economia italiana e, di conseguenza, alle imprese finanziarie. Ciò imporrebbe almeno la necessità di aggiornare costantemente il livello di rating richiesto, proprio al fine di preservare un numero minimo di soggetti a cui le imprese che vogliono partecipare alle gare possono rivolgersi.

In conclusione, la richiesta da parte delle Stazioni appaltanti di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale è una previsione che si impone in violazione dei principi di cui all’articolo 2 del Codice. Infatti, introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire.

 

 

 

 

 

richiesta rating ai garanti inserita determina disparità mercato del  creditizio finanziario

 

Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione, la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal Codice.

La normativa primaria, riferibile ai settori ordinari, con riferimento alla “cauzione definitiva” stabilisce al comma 2 dell’art. 113, analogamente a quanto già stabilito dall’art. 75, comma 4, che le garanzie a corredo dell’offerta rechino le seguenti clausole: 1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la rinuncia, all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all’eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3) l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Può dunque dirsi che è già il legislatore a configurare obbligatoriamente la cauzione nelle forme di una garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell’accessorietà; e questo perché intende tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante.

 

Non vale, invece, quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione circa la possibilità riconosciuta al fideiussore dall’art. 1945 c.c., di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall’incapacità. Le imprese invocano tale possibilità perché è proprio la rinuncia all’eccezione tout court (piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta o l’esigibilità nei 15 giorni) a rappresentare il principale punto di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n.19300, id. 20 aprile 2004, n.7502). L’assicurazione, mantenendo salva la facoltà di invocare eccezioni previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilità di indennizzare solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata assenza o inferiore entità rispetto al denunciato

 

 

 

 

La tesi non sembra accoglibile, laddove si consideri che il legislatore, nel prevedere l’assimilabilità delle cauzioni ex artt. 75 e 113 alle garanzie autonome, ha inteso tutelare prevalentemente l’interesse pubblico e gli interessi delle stazioni appaltanti. L’Autorità si è più volte pronunciata sul tema in fase di precontenzioso e, in presenza di bandi o lettere di invito nell’ambito di settori speciali, che prevedevano la prestazione di cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, affermandone la piena legittimità, (vd. Prec. Avcp n. 173 e n. 178 del 2012). Sulla questione, che ha prodotto un acceso dibattito in dottrina, è intervenuta anche la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n.3947), nella quale si definisce il contratto autonomo di garanzia “una fattispecie atipica ai sensi dell’art. 1322 c.c. comma 2 che persegue un interesse “meritevole di tutela, identificabile nell’esigenza condivisa di assicurare l’integrale soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario vulnerato dall’inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici.”

 

 

 

 

 

pagamento a semplice richiesta scritta e contratto autonomo di garanzia diatriba sempre aperta 

 

 

D’altra parte non è cambiata l’identità della società (v. Cass. civ. Sez. II 29 luglio 2008 n. 20558), gli elementi dell’offerta sono rimasti invariati, e così le obbligazioni assunte.

 

Non vi sono conseguenze neppure per la fideiussione prestata a favore del Comune (v. doc. 4.4 della controinteressata), in quanto lo schema utilizzato è quello del contratto autonomo di garanzia ex art. 113 comma 2 del Dlgs. 163/2006 con la clausola di pagamento entro quindici giorni a semplice richiesta scritta senza alcuna riserva.

 

 

 

 

Tale clausola rende autonoma la garanzia fideiussoria rispetto al rapporto debitorio principale (v. Cass. civ. SU 18 febbraio 2010 n. 3947) e consente al Comune di ottenere un ristoro per l’inadempimento della società in accomandita semplice indipendentemente dalle vicende relative al soggetto che di volta in volta esercita le funzioni di accomandatario;

 

 

passaggio tratto dalla sentenza numero del 20 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

 

vedi anche sentenza numero 474  del 26 marzo 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

 

 

nella polizza fideiussoria è stata inserita ai sensi dell’art. 75 comma 4 del Dlgs. 163/2006 la clausola di pagamento entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante: tale clausola rende autonoma la garanzia fideiussoria rispetto al rapporto debitorio principale (v. Cass. civ. SU 18 febbraio 2010 n. 3947) e consente alla stazione appaltante di ottenere un indennizzo per l’inadempimento senza dover accertare quale sia il soggetto dell’ATI costituenda che in concreto ha impedito alla mandataria di adempiere

 

 

 

pagamento semplice richiesta scritta  rende autonomoa fideiussione  rispetto rapporto debitorio principale

 

il significato tipico della clausola “a prima richiesta” è proprio quello dell’esclusione della opponibilità delle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. che sono, come detto, tutte le eccezioni relative al rapporto obbligatorio principale garantito, dell’introduzione cioè della regola dell’autonomia del rapporto di garanzia in luogo del carattere necessariamente accessorio dell’obbligazione del fideiussore

 

la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” caratterizza le garanzie autonome differenziandole rispetto alle garanzie personali di tipo fideiussorio proprio in quanto idonea a rendere autonomo il rapporto obbligatorio del garante nei confronti del creditore rispetto al rapporto di base intercorrente fra creditore e debitore garantito, spezzando il vincolo di accessorietà tipico delle garanzie fideiussorie;

 

-) il carattere dell’accessorietà, imprescindibile ai fini della qualificazione di una garanzia personale come garanzia di tipo fideiussorio, trova espressione proprio nella regola espressa dall’art. 1945 c.c in ordine all’opponibilità, da parte del garante, delle eccezioni, relative al rapporto di base, che potrebbero essere cioè sollevate dal debitore principale;

 

-) quindi, il significato tipico della clausola “a prima richiesta” è proprio quello dell’esclusione della opponibilità delle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. che sono, come detto, tutte le eccezioni relative al rapporto obbligatorio principale garantito, dell’introduzione cioè della regola dell’autonomia del rapporto di garanzia in luogo del carattere necessariamente accessorio dell’obbligazione del fideiussore; né detta clausola potrebbe avere significato differente, rispondendo tipicamente alla finalità di assicurare al beneficiario il pagamento della somma garantita senza possibilità alcuna per il garante di avanzare eccezioni attinenti al rapporto sottostante intercorrente fra creditore e debitore garantito;

 

-) pertanto, non può essere considerata difforme alla lex specialis di gara, che richieda la clausola di rinuncia alla possibilità di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale ai sensi dell’art.1945 c.c., una garanzia che, per quanto priva sul piano letterale di una rinuncia a fare valere dette eccezioni, contenga una clausola del tipo “ a prima richiesta e senza eccezioni” che valga a modulare il contenuto della garanzia alla stregua di un contratto autonomo di garanzia, con impegno del garante al pagamento dell’importo dovuto dal contraente sulla base della semplice richiesta, considerato che il regime così introdotto non può non implicare la deroga alla regola dell’art. 1945 c.c relativa all’opponibilità delle eccezioni del rapporto di base;

 

 

 

 

-) ancora, il carattere autonomo della garanzia, secondo la migliore elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, non è escluso dalla prevista salvezza delle azioni di legge per il caso in cui le somme pagate dal garante risultassero non dovute, in quanto previsione finalizzata a garantire il necessario riequilibrio delle posizioni sostanziali in caso di mancanza delle cause giustificative dello spostamento patrimoniale e, quindi, da intendersi riferita all’esercizio delle azioni di regresso nei confronti del debitore garantito;

 

Ritenuto inoltre che:

 

-) con recente sentenza le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 3947 del 18.2.2010), proponendosi di risolvere “la speculare questione dell’idoneità o sufficienza della clausola di pagamento a prima o semplice richiesta (o senza eccezioni) a trasformare un contratto di fideiussione (pur atipico) in un Garantievertrag.” hanno statuito, in esito ad elaborata ricostruzione della funzione del negozio e di tutti i precedenti giurisprudenziali in materia, che l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione;

 

-) è pertanto da ritenersi superata la tesi, pure sostenuta in giurisprudenza, secondo la quale, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia in luogo di un contratto di fideiussione, non sarebbe decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta” del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia, cosicchè la carenza dell’elemento dell’accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia (“performance bond”) e lo differenzia dalla fideiussione, dovrebbe necessariamente essere esplicitata nel contratto con l’impiego di specifica clausola idonea ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale;

 

-) peraltro, anche alla luce del pregresso orientamento ora citato, nella sua concreta e specifica elaborazione (cfr. per esempio e fra le altre Cass. Cass. 21 aprile 1999, n. 3964 e 19 giugno 2001, n. 8324 ) in casi simili a quello oggi in esame si è pervenuti alla qualificazione della garanzia prestata come garanzia autonoma e non fideiussoria, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante, e opinando, in particolare, che la stessa apposizione di un termine breve precludesse a priori qualsiasi possibilità, per il garante, di sollevare eccezioni in ordine al rapporto sottostante, non essendo immaginabile, in tempi estremamente ristretti, lo svolgimento delle necessarie indagini per l’accertamento in concreto dell’inadempimento dell’appaltatore e della legittimità della richiesta dell’amministrazione garantita;

 

-) ancora, come ribadito dalle Sezioni Unite nella sentenza del 18.2.2010, in presenza della clausola “a prima richiesta” , il carattere autonomo della garanzia può essere escluso soltanto in caso di “evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale”; mentre nella garanzia prestata dalla ricorrente concorrono tutta una serie di elementi ulteriori idonei, come sopra segnalato, a consentirne comunque una qualificazione in termini di garanzia autonoma (la previsione del termine di 15 giorni per il pagamento dal ricevimento della semplice richiesta, la rinuncia alla preventiva escussione del debitore, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 comma 2, e, soprattutto, la finalità cauzionale dichiaratamente perseguita);

 

 

passaggio tratto dalla sentenza numero 14882   del 3 giugno  2010  pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

 

 

 

 

clausola pagamento a prima richiesta rende fideiussione contratto autonomo di garanzia

 

 

il punto qui controverso inter partes attiene alla portata precettiva della disposizione del Disciplinare di gara, innanzi riportata, che imponeva alle fideiussioni prodotte dai concorrenti, a pena di esclusione, un determinato contenuto atto a qualificarle come “contratti autonomi di garanzia”, nonché all’idoneità della fideiussione prodotta da Controinteressata  S.e.l. a soddisfare tale prescrizione.

 

In particolare, come già accennato, tale fideiussione conteneva unicamente la clausola di pagamento “a semplice richiesta”, ma non anche l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1947, comma 2, c.c.

 

Orbene, la Sezione è dell’avviso che la sentenza di primo grado, con la quale l’esclusione di Controinteressata  S.r.l. è stata reputata illegittima, sia fondata su un evidente travisamento della recente e ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine alle condizioni testuali necessarie perché un contratto di fideiussione possa dirsi riconducibile alla figura del contratto autonomo di garanzia; in particolare, proprio da una serena lettura della sentenza delle Sezioni Unite sulla cui base il primo giudice fonda il proprio argomentare (nr. 3947 del 18 febbraio 2010) emerge come in via di principio non possa affatto affermarsi che la presenza della sola clausola “a semplice richiesta” sia sufficiente a qualificare la garanzia come autonoma.

 

Al contrario, tale clausola ha il solo effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, ma non comporta affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

 

Tale è l’orientamento oggi prevalente, già in passato seguito da questa Sezione (cfr. la decisione nr. 2435 del 21 aprile 2009), e dal quale non si ravvisa oggi alcun motivo per discostarsi.

 

 

 

 

Ma, anche al di là della corretta ricostruzione dei principi enunciati dalla S.C., risulta evidente che nella fattispecie era il Disciplinare di gara a richiedere chiaramente, sotto comminatoria di esclusione dalla gara, la duplice dichiarazione di cui si è detto.

 

Tali rilievi fanno giustizia anche dell’ulteriore argomentazione spesa dalla ricorrente in primo grado, in ordine all’asserita disparità di trattamento che vi sarebbe stata rispetto all’altra concorrente Controinteressata  2 S.p.a., anch’essa destinataria di una richiesta di chiarimenti per ambiguità della fideiussione sotto il profilo che qui interessa.

 

Infatti, dalla documentazione in atti emerge incontestabilmente che la garanzia prodotta da Controinteressata  2 S.p.a., oltre alla clausola “a semplice richiesta”, conteneva anche l’espressa clausola “senza eccezioni”: di tal che la successiva precisazione resa in riscontro alla richiesta della stazione appaltante, secondo cui detto inciso implicava effettivamente la rinuncia alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1947, comma 2, c.c., aveva il carattere di un vero e proprio chiarimento, e non di una integrazione o correzione del documento prodotto (non consentita, ovviamente, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte).

 

Al contrario, correttamente la stazione appaltante ha qualificato come indebita integrazione la risposta di Controinteressata  ******, con la quale nella fideiussione veniva sostanzialmente inserita una clausola originariamente non prevista, né in alcun modo evincibile dal tenore complessivo dell’atto (il quale, si ribadisce, conteneva invece una espressa salvezza delle “azioni” proponibili dal debitore principale).

 

6. Né può trovare accoglimento l’ulteriore censura dell’originaria ricorrente, rimasta assorbita nella sentenza impugnata e qui riproposta con apposita memoria, in ordine alla asserita illegittimità della clausola del Disciplinare de qua.

 

Al riguardo, si assume che detta clausola sarebbe in contrasto con quanto previsto dall’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, laddove fra i contenuti della garanzia fideiussoria non è prevista anche la rinuncia alle eccezioni spettanti al debitore principale.

 

Tuttavia, la Sezione è dell’avviso che l’imposizione ai concorrenti di una garanzia più stringente non possa dirsi preclusa in astratto alle amministrazioni aggiudicatrici, laddove tale scelta risulti ragionevolmente fondata – in relazione alla natura, all’oggetto ed all’entità dell’appalto – sull’esigenza di assicurare una più sicura affidabilità economica e solvibilità dell’affidatario.

 

Né può ritenersi che siffatta previsione sia contrastante con i principi comunitari di concorrenza e apertura del mercato, non apparendo la stessa tale da comportare una significativa e rilevante restrizione delle possibilità di accesso alla gara per le imprese operanti sul mercato.

 

 

passaggio tratto dalla decisione  numero 8354   del 30 novembre   2010  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Consiglio Stato per contratto autonomo necessaria dicitura pagamento senza opporre eccezioni

Differenze fra “pagamento a semplice richiesta scritta” e contratto autonomo di garanzia

 

La più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento – cui (anche) il fideiussore “atipico” può essere tenuto immediatamente a semplice richiesta del creditore -, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l’avvenuto pagamento

Riassumendo

se una cauzione, provvisoria o definitiva, contiene _come peraltro obbligatoriamente previsto dagli articoli 75 e 113 del codice dei contratti_ la clausola di impegno, da parte del fideiussore, al pagamento a semplice richiesta scritta, questo significa_ ex principio del solve et repete_che il garante DEVE prima pagare l’importo in garanzia_ e dopo aver dimostrato gli elementi fondamenti il proprio diritto_richiedere in restituzione all’Ente garantito quanto, eventualmente, illegittimamente incamerato (salva comunque l’azione di rivalsa, a semplice richiesta scritta, nei confronti del debitore principale)

 

mentre

 

la clausola con la quale il garante si impegna ad emettere la fideiussione “senza alcuna eccezione” o con l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.n significa che, se siamo in presenza di una clausola che preveda l’escussione a semplice richiesta scritta_ sempre dopo aver pagato, non ha diritto ad esercitare la richiesta di rivalsa nei confronti del beneficario (salva comunque l’azione di rivalsa, a semplice richiesta scritta, nei confronti del debitore principale)

 

 

 

 

in questo ultimo caso, si tratta quindi di un contratto autonomo di garanzia

 

La funzione individuale del singolo, specifico negozio (id est della polizza fideiussoria) è stata dunque quella di sostituire la traditio del denaro tipica della cauzione con l’obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore, senza alcuna possibilità, per il primo, di invocare il meccanismo, tipicamente fideiussorio, di cui all’art. 1957 c.c.

 

questa affermazione trova la sua conferma in Cassazione civile, Sezioni Unite sentenza numero 3947 del 18 febbraio 2010

 

<< La più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento – cui (anche) il fideiussore “atipico” può essere tenuto immediatamente a semplice richiesta del creditore -, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l’avvenuto pagamento.

 

Se, difatti, il pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di base, il garante (dopo aver pagato a prima/semplice richiesta) che agisce in ripetizione con l’actio indebiti ex art. 2033 c.c. nei confronti dell’accipiens, cioè del creditore beneficiario, facendo valere le eccezioni di cui dispone il debitore principale, risponde in realtà come un fideiussore, atteggiandosi la clausola di pagamento in questione come una ordinaria clausola solve et repete ex art. 1462 c.c.. Il garante “autonomo”, invece, una volta che abbia pagato nelle mani del creditore beneficiario, non potrà agire in ripetizione nei confronti di quest’ultimo (salvo nel caso di escussione fraudolenta), rinunciando, per l’effetto, anche alla possibilità di chiedere la restituzione di quanto pagato all’accipiens nel caso di escussione illegittima della garanzia, ma potrà esperire l’azione di regresso ex art. 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito (il più delle volte mediante il cosiddetto “conteggio automatico” a carico del debitore, quando questi ha anticipato alla banca le somme necessarie per il pagamento o quando sussista la possibilità di addebitare le somme su un conto corrente), senza possibilità per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante nè di eccepire alcunchè, in sede di rivalsa, in merito all’avvenuto pagamento (così Cass. n. 8324/2001; n. 7502/2004; n. 14853/2007).

 

L’effetto è di “autonomizzare” il rapporto di garanzia rispetto al rapporto base, contrariamente a quanto accade per la fideiussione tipica: è a quest’ultima, infatti, che si riferisce il principio secondo il quale “quando si estingue l’obbligazione principale, si estingue anche quella accessoria di garanzia. Pertanto, se il fideiussore paga un debito già estinto, per remissione, per pagamento o per altra causa, non può esercitare azione di regresso nei confronti del debitore principale” (così Cass. n. 2334/1967).

 

Sarà il debitore principale ordinante, vittoriosamente escusso dal garante che abbia pagato al beneficiario, ad agire in rivalsa, se il pagamento non era dovuto alla stregua del rapporto di base (ad esempio, per il pregresso e puntuale adempimento della medesima obbligazione), sulla base del rapporto di valuta, nei confronti del beneficiario, il quale ha ricevuto dal garante una prestazione non dovuta, mentre la stessa azione di rivalsa del garante verso il debitore-ordinante viene esclusa quando il primo abbia adempiuto nonostante disponesse di prove evidenti della malafede del beneficiario, salva in tal caso la possibilità di agire contro il beneficiario stesso con la condictio indebiti, ai sensi dell’art. 2033 c.c. (Va in proposito ricordato che l’art. 20 della Convenzione UNCITRAL, sulle garanzie autonome e sulle lettere di credito, elaborata dalla Commissione delle Nazioni Unite sul commercio internazionale, tra le alternative riconosciute all’ordinante per neutralizzare il pericolo di un’abusiva escussione, prevede sia la possibilità di inibire al garante di trattenere o recuperare presso l’ordinante le somme pagate in base alla garanzia sia la possibilità di richiedere un provvedimento giudiziario che impedisca al beneficiario di riscuotere la garanzia).>>

 

 

 

 

 

contratto autonomo di garanzia

Funzione, nelle cauzioni,  del pagamento a semplice richiesta scritta secondo il parere del giudice contabile

 

Sottoposto al giudice contabile una fattispecie di responsabilità da danno erariale per mancato incameramento di polizze definitive, aventi il pagamento a semplice richiesta scritta, a seguito di rescissione d’ufficio per inadempimento di tre contratti di appalto di lavori pubblici

 

Sussiste la grave negligenza del funzionario pubblico per non aver provveduto immediatamente alla richiesta di escussione della garanzia, poiché in presenza della clausola richiesta dall’articolo 30 comma 2 della L. 109/94 s.m.i.( che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale) , grava sull’Amministrazione il potere/dovere di agire nei confronti del della Banca o Compagnia di assicurazione

 

Accanto quindi ai numerosi pareri dei Tar e del Consiglio di Stato, ora anche il nostro giudice contabile (Sezione I giurisdizionale centrale d’appello – sentenza numero 200 decisa il 16 aprile 2004 e depositata il 27 maggio 2004) ci conferma la portata della clausola del “pagamento a semplice richiesta scritta” obbligatoriamente contenuta nelle cauzioni provvisorie e definitive, a fronte della Legge sugli appalti pubblici di lavori (cd Legge Merloni: L.109/94 s.m.i. – dpr 554/99 – D.m. 123 del 12 marzo 2004 entrato in vigore il 27 maggio 2004)

 

 

Già nel 2002 la Corte dei Conti, Sez dell’Emilia Romagna con la  sentenza numero 1762 dell’ 1 luglio  2002 *** aveva sancito che:

 

“ (…) Nel caso di specie era in effetti prevista, nelle condizioni generali delle polizze che assistevano i tre contratti conclusi e poi rescissi d’ufficio, la clausola del pagamento “a semplice richiesta” (soltanto nella polizza della *** si richiedeva, come ulteriore requisito, l’allegazione della documentazione probatoria dell’inadempimento).

 

  Non possono, quindi, sussistere dubbi sul potere-dovere dell’Ufficio di procedere immediatamente all’incameramento delle cauzioni così prestate: il fatto che a ciò non si sia proceduto – determinando un ritardo di quasi quattro anni nel recupero di quanto spettante all’Amministrazione – non può non essere addebitato alla grave negligenza dei funzionari su cui incombeva l’obbligo di provvedere o di vigilare in merito” .

 

 

 

 

Interessante appare inoltre la seguente citazione:

 

 

la Suprema Corte ha avuto occasione di affermare che la disposizione dell’art. 13 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, che – per la costituzione di una cauzione a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici – ammette anche, in luogo della fideiussione bancaria, le polizze cauzionali rilasciate da imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni, non impone un particolare tipo di polizza e non esclude, quindi, la possibilità che questa sia caratterizzata dalla presenza di una clausola di pagamento a semplice richiesta, che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (cfr. Cass. civ., Sez. III, 4 aprile 1995, n. 3940).

 

 

I giudici di appello così concludono:

 

La Sezione sul punto ritiene pienamente condivisibile la tesi della Procura secondo cui “il tipo di polizza (per le fideiussioni) era caratterizzato dalla possibilità, per l’ente pubblico, attraverso apposita clausola generale, su semplice richiesta, di garantirsi la disponibilità immediata del denaro. Ciò appare sufficiente a dirimere ogni possibile paventato equivoco circa la decorrenza dell’entità della somma esigibile” e “il danno contestato era pari all’intera somma che le società assicuratrici erano tenute a versare in virtù delle clausole fideiussorie, a semplice richiesta, con il mero onere per l’amministrrazione, per uno solo dei tre contratti, di trasmettere la documentazione attestante l’inadempimento”.

 

 

 

 

 

Corte Conti prima centrale appello, 27.04.2004 n. 200 

 

 

Per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva è progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli art. 123 comma 1 del Regolamento e 113 del Codice. Essa garantisce l’esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall’art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente.

Il suo svincolo è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell’80% dell’importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E’ rimessa invece alla stazione appaltante la decisione sia dell’importo da svincolare, sia della fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal legislatore sono in ordine all’andamento progressivo dello svincolo e all’ammontare massimo dello stesso. Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell’art. 324 del Regolamento. La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.

L’Autorità, come già specificato nella deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012, ritiene che tali previsioni siano direttamente applicabili anche agli appalti di servizi e forniture. In tale deliberazione si è, infatti, osservato: pur non essendo previsto espressamente un meccanismo di svincolo progressivo della cauzione definitiva equivalente a quello previsto dall’art. 113 del codice e disciplinato dall’art. 194 del d.p.r. n. 207/2010 (stato di avanzamento lavori), lo stesso può trovare applicazione anche nel settore dei servizi e delle forniture. Pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, può sopperire un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell’operatore, da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.

Un tale meccanismo potrebbe essere senz’altro di ausilio sia all’appaltatore sia al garante: infatti, da un lato consente al primo di essere tenuto a corrispondere un premio di importo inferiore rispetto a quello originariamente previsto in polizza, diminuito pro quota rispetto a quanto effettuato; dall’altro consente al secondo di svincolare parte delle somme garantite nella cauzione aumentando la propria liquidità.

 

svincolo progressivo cauzione definitiva applicazione anche a servizi e forniture

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