Il Consiglio di stato con la decisione numero 1798 del 2 aprile 2002 merita di essere segnalata per l’importante principio in essa contenuto
<Non è esatto ritenere che nella specie doveva procedersi alla rettifica del documento presentato a cura del responsabile del procedimento posto che la norma del bando lo impediva e non può assecondarsi la tesi del primo giudice secondo cui l’errore sarebbe imputabile all’ufficio pubblico che aveva rilasciato il documento erroneo posto che il privato che intende avvalersi del documento ha l’onere di verificarne l’esattezza prima di produrlo ed è anche l’inosservanza di tale onere che il bando provvede a sanzionare quando richiede la completezza e regolarità della documentazione allegata all’offerta. In tale contesto è ininfluente richiamarsi alla buona fede del partecipante, o meglio alla scusabilità del suo errore, perché in una procedura improntata al rigore formale il rispetto delle modalità di presentazione delle domande e delle offerte è garanzia di affidabilità delle stesse e la correttezza e completezza della documentazione nonché la carenza di errori od omissioni costituisce un elemento di confronto tra i partecipanti.>
A cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
1) Sul ricorso in appello 6354/1997 proposto dal Comune di Spilimbergo in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. F.L. e dall’avv. V.M. ed elettivamente domiciliato in …
CONTRO
F. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. P.P. e dall’avv. L.M. ed elettivamente domiciliato in …
e nei confronti
di N.C. s.p.a. e S.C. s.p.a. non costituite;
2) sul ricorso in appello n. 9732/1997 proposto da Z.C. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti F.B., A.P. e M.S. con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in …
contro
F. s.p.a. in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv.ti P.P. e L.M. ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in …
il Comune di Spilimbergo in persona del Sindaco pro tempore non costituito ;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia n. 341/1997;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio della FRIULCOS s.p.a. controparte in entrambi i ricorsi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze nn. 1448 del 1997 e 2281 del 1997 con le quali sono state respinte le richieste di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
udita alla pubblica udienza del 20 novembre 2001 la relazione del Consigliere dottor ***************** e uditi, altresì, gli avv.ti C.G., su delega dell’avv. L., per il Comune di Spilimbergo, l’avv. L.M. per l’appellata ********* e l’avv. S. per la Z.C. s.p.a.;
Visto il dispositivo di decisione n. 555 del 21 novembre 2001;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con l’atto di appello contraddistinto dal n. 6354/1997 il Comune di Spilimbergo impugna la sentenza indicata in epigrafe con la quale il T.A.R. Friuli Venezia Giulia ha accolto il ricorso proposto da F. s.p.a. per l’annullamento del provvedimento del 24 ottobre 1996 di esclusione della S.C. s.p.a. dalla gara per l’affidamento dei lavori di ampliamento della scuola elementare di via Duca D’Aosta nonchè del successivo atto di aggiudicazione alla N.C. s.p.a.
Appare necessario chiarire, in punto di fatto, che la gara in questione è stata indetta con deliberazione n. 564 del 1° agosto 1996 con la forma della licitazione privata ed il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 21 della legge 109/1994 e successive modificazioni, al massimo ribasso sull’importo a base d’asta come derivante dalle voci dell’elenco prezzi.
Hanno chiesto di partecipare 115 imprese tra le quali la F. s.p.a., attuale appellata, e la S.C. s.p.a. che è stata esclusa (come risulta dal verbale di gara del 24 ottobre 1996) in quanto ha prodotto un certificato della Camera di Commercio ed un certificato del casellario giudiziario recanti diverse indicazioni in ordine alle date di nascita del Consigliere Delegato (C.R.) e del Direttore Tecnico (M.G.).
Detta documentazione è stata ritenuta irregolare e tale da indurre incertezza sui soggetti che avevano presentato l’offerta ed è stato, conseguentemente, applicato dalla Commissione di gara il punto C (esclusioni ) del Bando di gara che prevede l’esclusione nel caso di incompletezza o irregolarità di qualche documento. Ciò anche in presenza di una attività del Comune che aveva telefonato alla concorrente per avere precisazioni sui dati discordanti e le aveva ricevute qualche giorno dopo. In sede di gara è stato calcolato il ribasso oltre il quale le offerte dovevano essere escluse a tenore del richiamato art. 21 della legge 109/1994 determinato in 5,8229.
L’aggiudicazione è stata effettuata nei confronti della N.C. s.p.a. che aveva offerto un ribasso del 5,77%, mentre la F. s.p.a., che aveva offerto un ribasso di 5,930%, è stata esclusa dalla gara.
La sentenza appellata, dopo aver respinto una eccezione del Comune intimato diretta a porre in evidenza la inammissibilità del ricorso perché la ******à ricorrente contestava l’esclusione dalla gara di una ditta terza e ciò in quanto la F. s.p.a. aveva dimostrato che l’ammissione in gara dell’offerta della S.C. s.p.a. avrebbe modificato i calcoli delle medie delle offerte in modo tale da determinare l’aggiudicazione alla stessa F. s.p.a., dovendosi, pertanto, riconoscere l’interesse della ricorrente in primo grado alla proposizione del ricorso, ha accolto i motivi con i quali si contestava la legittimità della esclusione della S.C. s.p.a. ritenendo in definitiva che :
a) un mero errore, facilmente individuabile dal confronto dei certificati in parola, poteva essere corretto dovendosi interpretare le norme sulle esclusioni in modo da consentire la maggior partecipazione alle gare anche perché il codice fiscale ed i dati identificativi diversi dalla data di nascita consentivano di individuare in modo sufficientemente certo l’identità dei soggetti che avevano presentato l’offerta;
b) l’errore era imputabile al comportamento dell’ ufficio che aveva rilasciato il certificato erroneo (il casellario giudiziario) e non alla impresa partecipante alla gara ;
c) il Comune,dopo aver sollecitato la regolarizzazione ed averla conseguita in quattro giorni aveva egualmente escluso la S.C. s.p.a. in modo almeno contraddittorio;
d) il riferimento alla legge 241 del 1990, pur effettuato dal Comune nelle sue difese, si risolve a vantaggio della ricorrente perché la salvezza degli atti prodotti da un privato in un procedimento amministrativo è conforme ai principi della stessa legge quando l’Amministrazione possa verificarne il contenuto con la collaborazione di altre Amministrazioni ;
e) le clausole di bando devono essere interpretate secondo buona fede, che nel caso di specie, evidentemente c’era, ed inoltre le prescrizioni sulla esclusione non devono essere interpretate in modo così rigoroso da condurre alla non ammissione per ogni irregolarità meramente formale.
Nell’atto di appello, preliminarmente si ribadisce l’eccezione di inammissibilità proposta in primo grado e si sostiene, essenzialmente, che la clausola del bando imponeva la esclusione confutandosi i vari argomenti addotti dal primo giudice a sostegno della illegittimità della esclusione .
Con l’appello contraddistinto dal n. 9732/1997 la Z.C. s.p.a. impugna la sentenza in questione da un diverso angolo visuale. E’ utile precisare che la ******à appellante, che aveva partecipato alla gara con una offerta di ribasso di 5,70 e seguiva, quindi, in graduatoria l’aggiudicataria dopo la rinuncia di quest’ultima alla esecuzione del contratto ha concordato con il Comune di Spilimbergo l’esecuzione dei lavori alle stesse condizioni dell’offerta e solo dopo l’annullamento della aggiudicazione alla N.C. s.p.a. disposta con la sentenza appellata ha visto il Comune ritirarsi da tale iniziativa ed aggiudicare alla F. s.p.a. con atti che la Z.C. s.p.a. ha impugnato con autonomo ricorso al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia. L’interesse alla attuale impugnazione è ristretto alla dichiarazione della non estensione dell’annullamento di cui alla sentenza appellata alla successiva fase negoziale intervenuta con il Comune di Spilimbergo che si fonda su atti successivi ed autonomi sì da evitare la caducazione automatica degli stessi integranti una fattispecie di trattativa privata rispetto alla quale la collocazione dell’appellante nella graduatoria della gara indetta dal Comune di Spilimbergo sarebbe un presupposto di mero fatto, ovvero, per l’ipotesi di una decisione negativa sul punto si chiede in via principale l’annullamento della sentenza perché in primo grado non è stata chiamata in giudizio anche la attuale appellante nel ricorso n. 9732/1997 che subirebbe, invece un pregiudizio immediato e diretto dalla decisione appellata ed avrebbe avuto titolo a partecipare al giudizio innanzi al T.A.R.
In tal caso all’annullamento della decisione appellata dovrebbe seguire il rinvio al primo giudice per un nuovo giudizio con il contraddittorio pieno e completo .
La F. s.p.a. si è costituita in entrambi gli appelli confutando con i propri atti difensivi le tesi degli appellanti.
DIRITTO
Deve essere disposta la riunione dei due ricorsi in appello indicati in epigrafe per evidenti ragioni di connessione sia soggettiva che oggettiva e perché rivolti contro una unica sentenza.
L’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado riproposta dal Comune intimato e già respinta dalla sentenza appellata deve essere disattesa.
La Società attuale appellata ha chiarito in modo esauriente che se il ribasso offerto dalla S.C. s.p.a. si fosse collocato tra il minimo ed il massimo ribasso (rispettivamente 10,93 e 19,35) in ogni caso la media delle offerte oltre la quale dovevano essere escluse le offerte per anomalia sarebbe stata (rispettivamente di 5,9304 e 6,07913) tale da determinare la conseguenza che l’offerta di F. s.p.a.,pari ad un ribasso di 5,930, si sarebbe aggiudicata la gara. Ciò, evidentemente, anche per tutti i valori intermedi. Era, pertanto, sussistente un interesse concreto ed attuale della attuale appellata all’annullamento della esclusione della S.C. s.p.a., mentre la posizione di interesse legittimo era radicata dal momento di partecipazione alla gara attraverso la pretesa, tutelata appunto dal riconoscimento di tale posizione soggettiva, al corretto esercizio, da parte dell’Amministrazione appaltante, dei poteri spettanti in base all’ordinamento generale ed alle regole specifiche dettate per la singola procedura contrattuale nel bando di gara e nella lettera d’invito.
Nel merito l’appello del Comune di Spilimbergo appare fondato.
E’ decisiva, ad avviso del Collegio, la considerazione della apposita clausola del bando di gara che precisa le condizioni per la esclusione dei partecipanti alla procedura contrattuale di cui trattasi :punto C del bando “si fa luogo all’esclusione dalla gara nel caso che manchi o risulti incompleto od irregolare uno dei documenti richiesti” con eccezione delle irregolarità attinenti al bollo “ovvero se l’offerta non sia contenuta nell’apposita busta interna debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura”.
A fronte di tale prescrizione l’offerta della S.C. s.p.a. che presentava indubbiamente la irregolarità di una discordanza nei dati anagrafici del Consigliere Delegato e del Direttore Tecnico è stata correttamente esclusa.
Non è esatto ritenere che nella specie doveva procedersi alla rettifica del documento presentato a cura del responsabile del procedimento posto che la norma del bando lo impediva e non può assecondarsi la tesi del primo giudice secondo cui l’errore sarebbe imputabile all’ufficio pubblico che aveva rilasciato il documento erroneo posto che il privato che intende avvalersi del documento ha l’onere di verificarne l’esattezza prima di produrlo ed è anche l’inosservanza di tale onere che il bando provvede a sanzionare quando richiede la completezza e regolarità della documentazione allegata all’offerta. In tale contesto è ininfluente richiamarsi alla buona fede del partecipante, o meglio alla scusabilità del suo errore, perché in una procedura improntata al rigore formale il rispetto delle modalità di presentazione delle domande e delle offerte è garanzia di affidabilità delle stesse e la correttezza e completezza della documentazione nonché la carenza di errori od omissioni costituisce un elemento di confronto tra i partecipanti.
Sarebbe in violazione della parità dei concorrenti l’azione dell’Amministrazione diretta a sanare i vizi delle istanze di alcuni soltanto tra i concorrenti.
Tale attività dovrebbe,infatti, espletarsi nei confronti di tutti i partecipanti determinando in ipotesi l’arresto o il ritardo dell’azione amministrativa dovuti all’aggravio conseguente alla verifica della esattezza dei dati ed elementi dichiarati. La clausola di esclusione soprariportata evita, opportunamente ad avviso del Collegio, questi inconvenienti e oltre ad apparire corretta non è stata impugnata.
E’ per queste ragioni che non viene condiviso l’assunto della sentenza appellata in ordine alla necessità di interpretare la clausola di cui trattasi in modo da evitare la esclusione per motivi esclusivamente formali posto che è proprio questa la funzione della clausola stessa e non è consentito al giudice disattendere la prescrizione specifica di un bando di gara in assenza della impugnazione della stessa.
Rimane ancora da puntualizzare che nel caso di specie l’errore nella documentazione esibita, come si è detto imputabile alla scarsa diligenza della concorrente nel presentare documenti non verificati nel loro contenuto, non era affatto ininfluente potendo determinare l’incertezza sulla identità dei responsabili dell’impresa partecipante, non essendo configurabile un obbligo dell’Amministrazione di procedere alla correzione previa indagine istruttoria degli elementi forniti dai partecipanti .In proposito è stata in effetti incongrua la scelta dell’Amministrazione nel richiedere – peraltro telefonicamente- chiarimenti all’impresa che li ha forniti dopo quattro giorni, tale comportamento non è però idoneo per inficiare la successiva esclusione che la Commissione di gara ha motivatamente disposto.
Infine il riferimento delle parti all’art. 18 della legge 241/1990 che consente alle Amministrazioni Pubbliche, per tramite del responsabile del procedimento di acquisire d’ufficio i documenti o copia degli stessi che l’interessato dichiari essere in possesso dell’Amministrazione stessa o di altra Amministrazione (secondo comma ) non giova alla ******à appellata posto che la S.C. s.p.a. non aveva effettuato la dichiarazione richiesta dalla norma in esame e l’obbligo del responsabile del procedimento di accertare d’ufficio gli stati e qualità che Amministrazioni Pubbliche sono tenute a certificare (terzo comma) non opera in presenza di deroghe disposte in bandi di gara non impugnati e non si estende, in ogni caso, alla verifica della esattezza di stati e qualità certificati dalle stesse Amministrazioni ed utilizzate dai privati interessati in procedimenti amministrativi. Tanto basta per l’accoglimento dell’appello con riforma della sentenza appellata.
Per quanto concerne l’appello contraddistinto dal numero 9732/1997 ritiene il Collegio esatta la impostazione di parte appellante in ordine all’autonomia della fase negoziale intervenuta successivamente alla rinuncia alla esecuzione dei lavori da parte dell’aggiudicataria N.C. s.p.a. tra la ******à appellante ed il Comune di Spilimbergo.
Si tratta di una trattativa privata stipulata alle stesse condizioni dell’offerta presentata in gara dall’attuale appellante con la conseguenza della autonomia di tale atto rispetto alle vicende della graduatoria della gara indetta per l’aggiudicazione dei lavori di cui trattasi. Del resto tale fase negoziale non discende direttamente dalla rinuncia della aggiudicataria N.C. s.p.a. – nei cui confronti ha effetto diretto la sentenza qui appellata – ma dalla scelta del Comune di stipulare un contratto per la esecuzione dei lavori con l’attuale appellante anziché ricorrere ad una nuova procedura contrattuale .Ciò posto non era necessaria l’integrazione del contraddittorio in primo grado perché la circostanza decisiva di cui si è detto è sopravvenuta nel corso del giudizio e, coerentemente l’efficacia della sentenza appellata non può riverberarsi nei confronti della Z.C s.p.a..
Entro questi limiti, in accoglimento dell’appello definito da parte appellante incidentale,ma sostanzialmente adesivo rispetto alla posizione del Comune di Spilimbergo, può essere condivisa la pretesa all’annullamento della sentenza con delimitazione degli effetti nei confronti della ******à appellante.
Alla stregua delle considerazioni che precedono gli appelli riuniti di cui in epigrafe sono accolti nei sensi di cui in motivazione. Sussistono, tuttavia, motivi per disporre la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe li accoglie nei sensi di cui in motivazione ed, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso proposto in primo grado da F. s.p.a.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso addì 20 novembre 2001 in Camera di Consiglio con l’intervento di:
***************, Presidente
***************, Consigliere
**************, Consigliere
*****************,***********e, relatore
Filoreto D’********, Consigliere
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