S’appalesa perciò illegittimo l’art. 4 del bando di gara in questione, nella parte in cui dispone che (non solo la valutazione dei progetti tecnici presentati dai concorrenti, ma) anche l’apertura delle buste in cui sono contenuti, debba avvenire “in sedu

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso per – illegittimità del bando di gara nella parte in cui stabiliva che le buste contenenti l’offerta tecnica dovessero essere aperte in seduta riservata; nonché per <violazione degli artt. 2 e 3 del bando, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, in relazione alla procedura posta in essere dal seggio di gara (mancata verifica della regolare chiusura delle quattro buste contenute al’interno di ciascun plico; attribuzione del punteggio per le offerte tecniche in unica soluzione, nella seduta del 16 maggio 2008, anziché subito dopo l’esame di ciascuna offerta; differimento della seduta inizialmente fissata per il 27 marzo 2008 senza darne comunicazione ai concorrenti; omessa indicazione delle misure adottate per garantire la segretezza delle offerte nel corso della procedura; eccessiva sinteticità dei verbali).

 

Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito precisati. Con il primo, e fondamentale, profilo di censura viene dedotta l’illegittimità, per violazione del principio di pubblicità, dell’art. 4 del bando di gara (copia in atti), nella parte in cui, dopo avere precisato che trattasi di procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e stabilito che le offerte vanno valutate sulla base del progetto tecnico del servizio e dell’offerta economica (punteggio massimo, rispettivamente, 75 e 25 punti), nei successivi due commi dispone: “La Commissione giudicatrice procederà dapprima, in seduta pubblica, all’apertura della busta 1 contenente la documentazione per l’ammissione alla gara; conseguentemente provvederà all’ammissione o all’esclusione dei partecipanti. / Successivamente, in seduta non pubblica, la commissione procederà all’apertura della busta n. 2, contenente il progetto tecnico del servizio, alla vidimazione degli elaborati, al loro esame, alla conseguente valutazione e all’attribuzione del relativo punteggio secondo le seguenti componenti (…)”. Avverso la previsione di apertura delle buste n. 2 (contenenti il progetto tecnico del servizio) s’appunta specificamente la censura in esame, dolendosi la ricorrente che ne risulti violato il principio di pubblicità delle procedure di gara. La censura è fondata, alla stregua del condivisibile orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, che evidenzia come il principio suddetto sia di applicazione tendenzialmente generale in ordine alle procedure di affidamento dei pubblici appalti, con la sola eccezione delle fasi comportanti valutazioni tecnico-discrezionali da parte dell’Amministrazione. E’ stato così chiarito che per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime, la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da compiere; mentre per quelle implicanti siffatte valutazioni (che vanno necessariamente effettuate in seduta riservata), la pubblicità delle sedute vale per la fase preliminare di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti (da ultimo, Cons. St., V, 11 maggio 2007, n. 2355); “Il principio di pubblicità delle operazioni dell’aggiudicazione di un contratto della P.A. è inderogabile e impone, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, che il materiale di documentazione trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, in quanto tale modalità costituisce uno strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti”

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1024 del 4 giugno 2009, emessa dal Tar Sicilia, Palermo

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1851 del 2008, proposto da:
******à “ALFA” s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ***************** in Palermo, Via Isidoro Carini n. 43;

Comune di Riesi, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

“BETA.” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti *************** e **************, con domicilio eletto presso lo studio dell’ ************ in Palermo, Via Villa Sperlinga 13;

– del bando della gara indetta dal Comune di Riesi per l’affidamento dell’attività di accertamento dell’I.C.I. con aggiornamento dell’anagrafe immobiliare tributaria comunale, “limitatamente alle previsioni di cui al punto 4) in cui si stabilisce che in seduta non pubblica, la Commissine procederà, per ciascun concorrente, all’apertura della busta n. 2, contenente il progetto tecnico del servizio (offerta tecnica)”;

– del verbale di gara in seduta pubblica n. 1 del 14/3/2008;

– dei verbali di gara in seduta riservata dal n. 1 al n. 7;

– della determinazione dirigenziale n. 797 del 2 luglio 2008 di aggiudicazione definitiva dell’appalto;

– “della comunicazione, mediante raccomandata A/R n. 14551 del 10/07/2008 con la quale il Comune di Riesi ha solamente comunicato all’odierna ricorrente che “la Ditta ALFA a seguito della verifica effettuata in ordine del possesso dei requisiti dichiarati, è stata esclusa dalla procedura di affidamento in quanto la somma dei punti attribuiti non ha conseguito il punteggio più alto, dopo la valutazione sia dell’offerta tecnica che di quella economica”;

– ove occorra e per quanto di ragione, di ogni provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA. s.r.l., con le relative deduzioni difensive;

Vista l’ordinanza n. 1017/2008;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/12/2008 il dott. **************, e udito l’avv. ******* per la ricorrente; nessuno comparso per le altre parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

All’esito del pubblico incanto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetto dal Comune di Riesi (CL) per “l’affidamento delle attività di accertamento dell’imposta comunale sugli immobili con aggiornamento dell’anagrafe immobiliare tributaria comunale” (valore stimato € 95.000,00 al netto di I.v.a.), con verbale n. 8 del 30 maggio 2008 veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria la BETA. s.r.l., con il punteggio di 86,18.

Con ricorso notificato il 13 agosto 2008 e depositato il giorno 20 seguente la “ALFA” s.p.a – seconda classificata con punti 85,46 – impugnava l’art. 4 del bando di gara, unitamente agli atti del procedimento, deducendo con unico articolato motivo le censure di:

– illegittimità del bando di gara nella parte in cui stabiliva che le buste contenenti l’offerta tecnica dovessero essere aperte in seduta riservata;

– violazione degli artt. 2 e 3 del bando, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, in relazione alla procedura posta in essere dal seggio di gara (mancata verifica della regolare chiusura delle quattro buste contenute al’interno di ciascun plico; attribuzione del punteggio per le offerte tecniche in unica soluzione, nella seduta del 16 maggio 2008, anziché subito dopo l’esame di ciascuna offerta; differimento della seduta inizialmente fissata per il 27 marzo 2008 senza darne comunicazione ai concorrenti; omessa indicazione delle misure adottate per garantire la segretezza delle offerte nel corso della procedura; eccessiva sinteticità dei verbali).

La ricorrente chiedeva in conclusione l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati. Avanzava altresì domanda di risarcimento per le spese di partecipazione alla gara (quantificate in € 3.000,00), e per perdita di chances (da liquidarsi in via equitativa).

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 4 settembre 2008 e depositato il giorno 10 seguente la ricorrente, oltre a reiterare le censure di cui sopra con specifico riferimento alla determina dirigenziale n. 797 del 2 luglio 2008 di aggiudicazione definitiva (già impugnata con il ricorso introduttivo, ma conosciuta pienamente solo a seguito della comunicazione da parte del Comune in data 27 agosto 2008), deduceva l’ulteriore censura di violazione dell’art. 79, comma 5 lett. a), del d.lgs. 163/2006 “nella parte in cui l’aggiudicazione deve essere comunicata al concorrente che segue nella graduatoria”.

Il Comune di Riesi, ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.

Si costituiva in giudizio la controinteressata BETA., che con memoria del 10 settembre 2008 contrastava le addotte censure e chiedeva il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 1001 del 11 settembre 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione e fissata l’udienza per la discussione del merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2008, presente solo la difesa della ricorrente, che si riportava alle già esposte conclusioni, il ricorso veniva trattenuto in decisione

In data 12 dicembre 2008 veniva pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

1. – Va preliminarmente rilevato che tra gli atti impugnati c’è la nota a firma del Responsabile del Settore finanziario del Comune di Riesi, contenente la comunicazione alla odierna ricorrente che: “In relazione alla gara in oggetto, si informa che, a seguito della verifica effettuata in ordine del possesso dei requisiti dichiarati, la vostra ditta è stata esclusa dalla procedura di affidamento in quanto la somma dei punti attribuiti non ha conseguito il punteggio più alto, dopo la valutazione sia dell’offerta tecnica che di quella economica”. Peraltro, dall’esame della documentazione di causa non risulta che nei confronti della “ALFA” sia stato adottato alcun provvedimento di esclusione dalla gara; sicché è da ritenere che nella nota sopra riportata solo impropriamente si parli di esclusione, per significare piuttosto la mancata aggiudicazione, stante il punteggio complessivo conseguito (inferiore a quello dell’aggiudicataria).

2. – Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito precisati.

Con il primo, e fondamentale, profilo di censura viene dedotta l’illegittimità, per violazione del principio di pubblicità, dell’art. 4 del bando di gara (copia in atti), nella parte in cui, dopo avere precisato che trattasi di procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e stabilito che le offerte vanno valutate sulla base del progetto tecnico del servizio e dell’offerta economica (punteggio massimo, rispettivamente, 75 e 25 punti), nei successivi due commi dispone: “La Commissione giudicatrice procederà dapprima, in seduta pubblica, all’apertura della busta 1 contenente la documentazione per l’ammissione alla gara; conseguentemente provvederà all’ammissione o all’esclusione dei partecipanti. / Successivamente, in seduta non pubblica, la commissione procederà all’apertura della busta n. 2, contenente il progetto tecnico del servizio, alla vidimazione degli elaborati, al loro esame, alla conseguente valutazione e all’attribuzione del relativo punteggio secondo le seguenti componenti (…)”.

Avverso la previsione di apertura delle buste n. 2 (contenenti il progetto tecnico del servizio) s’appunta specificamente la censura in esame, dolendosi la ricorrente che ne risulti violato il principio di pubblicità delle procedure di gara.

La censura è fondata, alla stregua del condivisibile orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, che evidenzia come il principio suddetto sia di applicazione tendenzialmente generale in ordine alle procedure di affidamento dei pubblici appalti, con la sola eccezione delle fasi comportanti valutazioni tecnico-discrezionali da parte dell’Amministrazione. E’ stato così chiarito che per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime, la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da compiere; mentre per quelle implicanti siffatte valutazioni (che vanno necessariamente effettuate in seduta riservata), la pubblicità delle sedute vale per la fase preliminare di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti (da ultimo, Cons. St., V, 11 maggio 2007, n. 2355); “Il principio di pubblicità delle operazioni dell’aggiudicazione di un contratto della P.A. è inderogabile e impone, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, che il materiale di documentazione trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, in quanto tale modalità costituisce uno strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti” (T.a.r. Sicilia, Palermo, II, 22 febbraio 2007, n. 603; nello stesso senso v. anche T.a.r. Toscana, II, 6 settembre 2005, n. 4293).

Alla stregua di tale giurisprudenza, che il Collegio condivide, s’appalesa perciò illegittimo – come fondatamente dedotto in ricorso – l’art. 4 del bando di gara in questione, nella parte in cui dispone che (non solo la valutazione dei progetti tecnici presentati dai concorrenti, ma) anche l’apertura delle buste in cui sono contenuti, debba avvenire “in seduta non pubblica”. Per quanto s’è detto, infatti, la seduta riservata può valere solo per la fase della valutazione tecnico-discrezionale dei progetti tecnici in parola: imponendosi, viceversa, il generale principio di pubblicità delle sedute per quanto attiene alla fase preliminare di apertura delle suddette buste e di riscontro e vidimazione degli atti in esse contenuti.

Ne segue l’illegittimità derivata degli atti attraverso i quali si è svolta ed è giunta a conclusione la procedura di gara.

E pertanto – assorbito quant’altro – il ricorso va per questa parte accolto, con l’annullamento, secondo quanto sopra specificato, degli atti impugnati.

3. – Non può trovare accoglimento, invece, la domanda di risarcimento, perché dall’accoglimento, secondo quanto precisato, del ricorso non consegue l’aggiudicazione dell’appalto in questione in favore delle ricorrente, ma solo la rinnovazione del procedimento.

4. – Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, accoglie secondo quanto specificato in motivazione il ricorso in epigrafe e annulla gli atti impugnati, nella stessa epigrafe specificati.

Condanna il Comune di Riesi al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in € 2.000,00 (Euro duemila/00) oltre I.V.A e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 04/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

**************, Presidente, Estensore

**************, Primo Referendario

***************, Referendario

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO