Ritardo nella presentazione dell’offerta per mancata accettazione da parte della Stazione Appaltante di un assegno bancario a titolo di cauzione provvisoria: essendo assolutamente legittima la non ammissione, la ditta stessa non ha alcun interesse all’ann

Ritardo nella presentazione dell’offerta per mancata accettazione da parte della Stazione Appaltante di un assegno bancario a titolo di cauzione provvisoria: essendo assolutamente legittima la non ammissione, la ditta stessa non ha alcun interesse all’ann

Lazzini Sonia

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Se ai sensi della ai sensi della lex specialis sono  ammessi, a titolo di garanzia provvisoria,  solo il versamento in contanti o con assegno circolare non trasferibile, fideiussioni bancarie e polizze fidejussorie ed era altresì espressamente previsto che non si sarebbero accettate “altre forme di prestazione della cauzione ovvero cauzioni rilasciate da soggetti diversi…”, è corretto che la Stazione Appaltante non accetti un’offerta accompagnata da un assegno bancario?
 
Considerato che: la sentenza del Tribunale amministrativo piemontese merita piena conferma sul rilievo che è obiettivamente incontestabile la circostanza secondo la quale l’offerta della ricorrente è stata presentata dopo che era scaduto, anche se da pochi minuti, il termine finale per partecipare alla su indicata asta pubblica; si versa, nella specie, in uno dei termini che, per generale stipulazione e per espressa previsione del bando, sono considerati a tutti gli effetti perentori con la conseguenza che il loro mancato rispetto determina fattispecie esclusivamente orientate alla non ammissione dell’aspirante concorrente alla gara; tale preclusione sarebbe certo superabile ove fosse intervenuto, come tenta di prospettare l’appellante, il factum principis costituito, nel caso di specie, dall’illegittimo rifiuto, da parte della tesoreria comunale, di accettare la cauzione indispensabile per la partecipazione alla gara; del tutto legittimamente, tuttavia, l’Ufficio Tesoreria ha rifiutato di accettare un assegno bancario, non previsto dalle prescrizioni di gara come utile per costituire il deposito cauzionale provvisorio_in conseguenza di tale obiettiva carenza e del mancato rispetto del termine perentorio di presentazione dell’offerta, non v’è dubbio sulla legittimità della non ammissione alla gara dell’odierna appellante;
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 1746 del 23 marzo 2009, emessa dal Consiglio di Stato specialmente nel suo passaggio finale:
in conseguenza di tale obiettiva carenza e del mancato rispetto del termine perentorio di presentazione dell’offerta, non v’è dubbio sulla legittimità della non ammissione alla gara dell’odierna appellante;
 
quest’ultima, attesa la sua qualità di non ammessa, non può neppure reclamare un interesse strumentale al rinnovo della gara;
 
perché condizione dell’azione giurisdizionale è la legittimazione a ricorrere, cioè l’elemento di congiunzione del soggetto che intende proporre ricorso con l’interesse materiale stesso di cui vanta la titolarità;
 
nei procedimenti di gara la posizione legittimante è costituita dalla qualità di partecipazione che concreta differenziazione e qualificazione della posizione del soggetto che aspira alla tutela giurisdizionale;
 
nel caso di specie non può riconoscersi qualità di partecipante ad un soggetto che non é stato ammesso e che, per questo motivo, non ha mai rivestito una posizione differenziata e qualificata relativamente alla platea di possibili aspiranti alla contrattazione;
 
quanto alle spese, è logico disporre secondo il canone della soccombenza;
 
si legga anche
 
La funzione propria della cauzione provvisoria è assicurata anche dalla presentazione di un assegno circolare
La funzione propria della cauzione provvisoria è assicurata , oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale e dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare (ancorchè una tale modalità non sia prevista nella lex specialis)  che, a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute
 
il Consiglio di Stato con la decisione numero 2399 del 28 aprile 2006 ci insegna che:
in una gara d’appalto pubblico la presentazione delle offerte (tra cui le modalità della cauzione provvisoria) deve essere effettuata in scrupolosa osservanza del bando di gara e della lettera d’invito: pertanto la stazione appaltante non può legittimamente disattendere le norme che si è autoimposta, non avendo alcuna discrezionalità al riguardo>
 
ma
 
la questione oggetto di controversia non riguarda semplicemente la (pacifica) difformità del modo di costituzione del deposito cauzionale provvisorio proposto dalla impresa (mediante assegno circolare) rispetto a quello indicato nella lettera d’invito, quanto proprio le stesse indicazioni di costituzione del deposito cauzionale provvisorio indicate nella lettera d’invito, ritenute illegittime in quanto sostanzialmente irragionevoli, nella parte in cui non hanno effettivamente previsto che la cauzione provvisoria potesse essere costituita anche a mezzo di un assegno circolare.>
 
 
vi è di più. Poichè ……..
 
in sede di gara di appalto la cauzione costituisce parte integrante della offerta e non un elemento di corredo della stessa ed ha, come ragione di essere, la finalità di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrattare in caso di aggiudicazione>
 
pertanto….
 
non potendo negarsi che la funzione propria della cauzione era assicurata adeguatamente ed interamente anche dall’assegno circolare, non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d’invito, che la escludevano dal novero delle modalità di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, erano illegittime ed irragionevoli (non risultando neppure aliunde le ragioni che potessero giustificare tale esclusione ovvero le limitazioni contenute nella lettera di invito alle modalità di costituzione della cauzione stessa).>
 
a cura di Sonia LAzzini
 
 
 
N. 1746/09 REG.DEC.
N. 7822 REG.RIC.
ANNO 2007
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello R.G. n. 7822/2007 proposto da ALFA (società in accomandita di diritto tedesco) in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Ludogoroff e Piero D’Amelio presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, alla via della Vite, n. 7; contro
il Comune di Torino in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Maria Arnone e Giuseppina Gianotti della civica Avvocatura e dall’avvocato Massimo Colarizi presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, alla via Panama, n. 12;
e nei confronti
della società immobiliare Galileo s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Dal Piaz e Mario Contaldi presso il quale ultimo elegge domicilio in Roma, alla via Pier Luigi da Palestrina, n.63;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Peimonte, Sezione II , 19 aprile 2007 n. 1726;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla camera di consiglio del 28 ottobre 2008 il consigliere Filoreto D’Agostino e uditi altresì per le parti gli avvocati Ludogoroff, Colarizi e Contaldi;
Visti l’articolo 21 commi 10 e 15 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 così come modificato dagli articoli 1 e 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, l’articolo 4 della medesima legge n. 205/2000 nonché l’articolo 26, commi 4, 5 e 6 della citata legge n. 1034 del 1971, che legittimano la pronuncia in forma semplificata del Giudice amministrativo relativamente a vertenze nelle quali la decisione sia di agevole definizione in rito o nel merito;
Ritenuto di poter utilizzare i precetti sopra indicati per rendere pronuncia succintamente motivata sulle questioni proposte con il su indicato appello;
Premesso che:
l’appello concerne la su indicata pronuncia del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, che ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibili per carenza di interesse il ricorso di prime cure e i correlati motivi aggiunti diretti all’annullamento dell’aggiudicazione dell’asta pubblica relativa all’alienazione di immobile ex albergo di Virtù in Torino all’appellata Immobiliare Galileo s.r.l. e dei conseguenti atti posti in essere dalla civica amministrazione;
il rigetto si fonda sulla circostanza incontestabile che la presentazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante è intervenuta dopo lo scadere del termine finale indicato nelle ore 10 del 14 novembre 2006;
le conclusioni della pronuncia impugnata sono contestate dall’appellante in quanto non si sarebbe dato adeguato rilievo all’indebito comportamento dell’ufficio Tesoreria della medesima Amministrazione comunale che, senza giustificazione alcuna, non avrebbe accettato l’assegno presentato a titolo di cauzione da incaricati di ALFA , realizzandosi così un evento di forza maggiore non imputabile all’interessata;
assume altresì l’appellante di essere titolare di un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione e formula a questo fine specifiche deduzioni relative all’illegittimità di quel provvedimento con specifico riferimento all’offerta e ai requisiti della concorrente Immobiliare Galileo s.r.l.;
nel corso della discussione orale il patrono della appellante ha insistito principalmente sull’interesse strumentale al rinnovo della gara che discenderebbe dalla asserita illegittima esclusione della propria assistita;
Considerato che:
la sentenza del Tribunale amministrativo piemontese merita piena conferma sul rilievo che è obiettivamente incontestabile la circostanza secondo la quale l’offerta ALFA è stata presentata dopo che era scaduto, anche se da pochi minuti, il termine finale per partecipare alla su indicata asta pubblica;
si versa, nella specie, in uno dei termini che, per generale stipulazione e per espressa previsione del bando, sono considerati a tutti gli effetti perentori con la conseguenza che il loro mancato rispetto determina fattispecie esclusivamente orientate alla non ammissione dell’aspirante concorrente alla gara;
tale preclusione sarebbe certo superabile ove fosse intervenuto, come tenta di prospettare l’appellante, il factum principis costituito, nel caso di specie, dall’illegittimo rifiuto, da parte della tesoreria comunale, di accettare la cauzione indispensabile per la partecipazione alla gara;
del tutto legittimamente, tuttavia, l’Ufficio Tesoreria ha rifiutato di accettare un assegno bancario, non previsto dalle prescrizioni di gara come utile per costituire il deposito cauzionale provvisorio;
ai sensi della lex specialis, infatti, erano ammessi solo il versamento in contanti o con assegno circolare non trasferibile, fideiussioni bancarie e polizze fidejussorie ed era altresì espressamente previsto che non si sarebbero accettate “altre forme di prestazione della cauzione ovvero cauzioni rilasciate da soggetti diversi…”;
in conseguenza di tale obiettiva carenza e del mancato rispetto del termine perentorio di presentazione dell’offerta, non v’è dubbio sulla legittimità della non ammissione alla gara dell’odierna appellante;
quest’ultima, attesa la sua qualità di non ammessa, non può neppure reclamare un interesse strumentale al rinnovo della gara;
perché condizione dell’azione giurisdizionale è la legittimazione a ricorrere, cioè l’elemento di congiunzione del soggetto che intende proporre ricorso con l’interesse materiale stesso di cui vanta la titolarità;
nei procedimenti di gara la posizione legittimante è costituita dalla qualità di partecipazione che concreta differenziazione e qualificazione della posizione del soggetto che aspira alla tutela giurisdizionale;
nel caso di specie non può riconoscersi qualità di partecipante ad un soggetto che non é stato ammesso e che, per questo motivo, non ha mai rivestito una posizione differenziata e qualificata relativamente alla platea di possibili aspiranti alla contrattazione;
quanto alle spese, è logico disporre secondo il canone della soccombenza;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta rigetta l’appello. Condanna l’appellante alle spese del giudizio che, comprensive di diritti e onorari, liquida in complessivi 5.000 euro (diconsi cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 28 ottobre 2008 dal Consiglio di Stato Sezione Quinta con l’intervento dei Signori:
Stefano Baccarini Presidente
Aldo Fera Consigliere
Filoreto D’Agostino Consigliere estensore
Vito Poli Consigliere
Nicola Russo Consigliere
L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE
f.to Filoreto D’Agostino       f.to Stefano Baccarini
IL SEGRETARIO
f.to Agatina Maria Vilardo 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……………23/03/09……………..
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL  DIRIGENTE
f.to Antonio Natale
N°. RIC.7822-07
LR

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