Qual è il parere del giudice amministrativo relativamente alla tesi secondo cui < la responsabilità della P.A. per i danni cagionati nell’esercizio illegittimo della funzione amministrativa va qualificata come responsabilità da “cd. contatto amministrativo qualificato”>; e di conseguenza che <ai sensi dell’art. 1218 Cc – non andrebbe fornita dal danneggiato la prova dell’elemento soggettivo della colpa, dovendosi applicare la disciplina relativa alla responsabilità contrattuale.
E’ opportuno premettere che la responsabilità dell’amministrazione per danni riconducibili all’illegittima conduzione delle gare di evidenza pubblica è, secondo un orientamento che il collegio condivide, da qualificarsi come responsabilità aquiliana, disciplinata dall’art. 2043 C.c. . Con riferimento alla fase di selezione del contraente, oltre all’ovvia considerazione che ancora un rapporto contrattuale non si è instaurato, va osservato che tale fase è caratterizzata da una chiara preminenza degli interessi pubblici curati dall’amministrazione, la quale deve assicurare ai privati concorrenti soltanto il rispetto delle disposizioni di legge e di quelle della lex specialis della gara, garantendo loro la par condicio; per altro, anche la par condicio costituisce presidio non solo e non tanto degli interessi delle ditte partecipanti, bensì anche, e soprattutto, dell’interesse pubblico alla selezione del miglior contraente (attraverso la partecipazione di tutti i concorrenti che possiedono i requisiti previsti dalla normativa generale e dalla lex specialis della gara e l’esclusione di tutti i concorrenti che non li possiedono). In definitiva, nessun vincolo paragonabile o in qualche modo assimilabile a quello che lega due soggetti (pubblici o privati) in un rapporto contrattuale può ravvisarsi in un quadro siffatto; nella fase dell’evidenza pubblica l’amministrazione – tenuta, si ripete, ad applicare le norme di legge e quelle poste con la lex specialis- può cagionare ai concorrenti un danno non già attraverso attività costituenti inadempimento, bensì con la semplice violazione di dette norme, che è sufficiente a qualificare il pregiudizio che ne deriva in termini di danno “ingiusto” (ossia, contra ius). Da ciò discende, alla stregua dell’art. 2043 C.c., la necessità che in giudizio si accerti la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa_la normativa non è di agevole lettura, e l’interpretazione che il Cga ha considerato corretta richiede una serie di passaggi e di richiami ad altre disposizioni e principi, sicché l’operato del seggio di gara è da ritenere immune da colpa
Merita di essere segnalata la sentenza numero 2338 del 10 dicembre 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania e della quale si segnala il seguente passaggio in tema di risarcimento del danno da responsabilità della pa e della necessità di dimostrare l’elemento soggettivo del dolo o della colpa
Orbene, nel caso di specie – come per altro eccepito dal Comune di Messina – difetta appunto, in capo all’amministrazione, l’elemento soggettivo.
Le difficoltà di interpretazione della normativa sono chiaramente desumibili dalla stessa oscillazione delle soluzioni che la giurisprudenza ha offerto alle questioni controverse. Come già accennato nell’esposizione sintetica delle circostanze di fatto, il giudice di prime cure aveva ritenuto legittimi gli atti di gara, mentre ad opposta soluzione è pervenuto il giudice d’appello.
Non si ignora che di recente è stato affermato che il contrasto di soluzioni offerte in primo ed in secondo grado non basta ad escludere il presupposto della colpa dell’amministrazione, motivandosi con il duplice rilievo che anche il giudice di primo grado può seguire una tesi errata e che, comunque, non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito, concludendosi che, a voler ritenere diversamente, si finirebbe per ravvisare la sussistenza della colpa nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, dandosi così valore decisivo al giudizio di primo grado (C.S., V, sentenza 17 ottobre 2008 n. 5100). E si può convenire che, di per sé solo, il contrasto di orientamenti fra giudice di primo grado e giudice d’appello non è sufficiente ad escludere la colpa dell’amministrazione. Ma – ad avviso del collegio – ciò che occorre valutare, ai fini della ricerca dell’elemento soggettivo, è se la normativa applicata nel caso controverso sia suscettibile di varia interpretazione, e se gli orientamenti giurisprudenziali siano o meno uniformi; ove diverse interpretazioni siano possibili in astratto, e siano state in concreto seguite dalla giurisprudenza, non può dirsi che l’amministrazione, avendo privilegiato una soluzione diversa da quella poi risultata “vincente”, ha per ciò solo violato le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. E’ stata, così, esclusa la colpa dell’amministrazione in una ipotesi in cui da un lato la questione giuridica non era di tale trasparente ovvietà da escludere incertezze interpretative – caso in cui sarebbe ovviamente configurabile la responsabilità per l’erronea scelta di un’interpretazione (rivelatasi poi) sbagliata fra le due possibili – e, dall’altro, l’amministrazione era stata confortata da una pronuncia cautelare favorevole, sicché aveva dato seguito ai provALFA2imenti adottati affidando i lavori al soggetto in quel giudizio controinteressato.
Giurisprudenza correlata
Informativa prefettizia atipica_costituisce una tipica misura cautelare di polizia, che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso, dalla prova dell’infiltrazione mafiosa nell’impresa e del condizionamento delle scelte imprenditoriali_ è insita nella stessa un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, donde i limiti del sindacato giurisdizionale, esercitabile nei soli casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti_riconosciuto il risarcimento del danno per decadenza dall’aggiudicazione_lucro cessante pari al 5% dell’importo offerto (decurtato per mancata dimostrazione del non utilizzo di beni e persone)_negato il danno emergente_negata la perdita di opportunità_non assolto l’onere della prova sul danno da competitività (non fornendosi neppure l’indicazione dei bandi di gara di possibile interesse nè delle domande di partecipazione presentate per altre gare.)_ Neppure vi è titolo al risarcimento del danno per lite temeraria, non essendo nella specie configurabile, a carico dell’Amministrazione, una responsabilità processuale aggravata ex art. 96, comma 1, C.p.c..
Pur nel quadro di valutazioni ampiamente discrezionali, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti ai fini indicati fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, “occorrendo altresì l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le predette associazioni”; quantomeno, la valutazione del Prefetto deve essere sorretta da uno “specifico” quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni._ Va ricordato che, giusta orientamento consolidato della Sezione il danno ingiusto causato dalla Pubblica amministrazione, ancorchè riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ., richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa._Orbene, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione relativa di colpa dell’Amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, ben possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 Cod. civ., desunta dalla singola fattispecie _Nel caso che ne occupa, pur vertendosi in un ambito di lata discrezionalità, certo è che l’Amministrazione non risulta aver posto in essere quelle cautele cognitive e valutative in ordine alla posizione del F. – pur a fronte, alla stregua della documentazione versata in giudizio, della mancanza di specifici e idonei elementi di fatto o, quanto meno, di uno specifico quadro indiziario atto a sorreggere l’assunto – che devono essere ragionevolmente richieste in considerazione della estrema gravità degli effetti delle determinazioni adottate in ragione del rilevante pregiudizio derivante dalle stesse ad un operatore economico che non risulta, tra l’altro, sempre alla stregua degli atti depositati, destinatario di provALFA2imenti correlati ad una presunta contiguità ad associazioni mafiose._Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, è poi evidente che il danno consistente in una sostanziale decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto costituisce diretta conseguenza della accertata illegittimità in quanto, in assenza della illegittima preclusione correlata alla posizione del F., la società avrebbe conseguito il “bene della vita” cui la medesima aspirava.
in tema di riconoscimento del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 3723 del 7 agosto 2008 , emessa dal Consiglio di Stato
Residua l’esame della domanda risarcitoria.
La ALFA Petroli, esattamente assume che, allo stato, deve ritenersi non praticabile una condanna in forma specifica.
Chiede quindi la condanna dell’Amministrazione per equivalente in ragione della mancata aggiudicazione (spettante alla stessa alla stregua degli atti versati in giudizio) per i danni conseguenti ai costi di preparazione dell’offerta (nella misura dell’1% del valore complessivo del contratto) e per perdita di chance (in via equitativa); quanto al lucro cessante, nella misura del 10% del valore del contratto.
Chiede altresì il risarcimento danni per lite temeraria.
5.1.- Va ricordato che, giusta orientamento consolidato della Sezione (cfr., tra le tante dec. 28 aprile 2006 n. 2408, 6 luglio 2004 n. 5012, 10 agosto 2004 n. 5500), il danno ingiusto causato dalla Pubblica amministrazione, ancorchè riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ., richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.
Orbene, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione relativa di colpa dell’Amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, ben possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 Cod. civ., desunta dalla singola fattispecie (cfr., fra le tante, Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607).
Nel caso che ne occupa, pur vertendosi in un ambito di lata discrezionalità, certo è che l’Amministrazione non risulta aver posto in essere quelle cautele cognitive e valutative in ordine alla posizione del F. – pur a fronte, alla stregua della documentazione versata in giudizio, della mancanza di specifici e idonei elementi di fatto o, quanto meno, di uno specifico quadro indiziario atto a sorreggere l’assunto – che devono essere ragionevolmente richieste in considerazione della estrema gravità degli effetti delle determinazioni adottate in ragione del rilevante pregiudizio derivante dalle stesse ad un operatore economico che non risulta, tra l’altro, sempre alla stregua degli atti depositati, destinatario di provALFA2imenti correlati ad una presunta contiguità ad associazioni mafiose.
Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, è poi evidente che il danno consistente in una sostanziale decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto costituisce diretta conseguenza della accertata illegittimità in quanto, in assenza della illegittima preclusione correlata alla posizione del F., la società avrebbe conseguito il “bene della vita” cui la medesima aspirava.
5.2.- Quanto all’entità del risarcimento – e fermo restando l’onere della prova nei termini di seguito esposti – il Collegio ritiene di dover fare applicazione della disposizione dell’art. 35, comma 2, D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, stabilendo i criteri in base ai quali la Stazione appaltante deve deliberare, a favore dell’avente titolo, il pagamento della somma spettante, sulla base delle risultanze documentali complete in possesso della stessa.
Circa il lucro cessante, in difetto di specifica prova in contrario offerta dalla parte interessata, va applicato il criterio equitativo di quantificazione nella misura del 10% dell’importo offerto; peraltro, non avendo la società odierna appellante fornito la dimostrazione di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi lasciati disponibili per altri appalti, deve essere applicata la decurtazione del 5% (cfr., fra le tante, Sez. IV, dec. n. 478 del 2005).
Trattandosi di risultato cui si è pervenuto sulla base di parametri equitativi, il Collegio non ritiene di maggiorare il relativo importo di interessi e rivalutazione monetaria avuto riguardo alla idoneità del criterio di cui alla disposta liquidazione a ristorare integralmente il danno subito dall’appellante ai valori odierni; dalla pubblicazione della presente decisione la somma sarà peraltro produttiva di interessi legali.
5.3.- Nulla spetta relativamente al preteso danno emergente (correlato dall’appellante agli oneri connessi alla preparazione dell’offerta, nella misura del 1% del valore complessivo del contratto): ciò in quanto il concesso risarcimento dell’interesse positivo (cioè quello che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara in suo favore) esclude in radice la risarcibilità dell’interesse negativo.
5.4.- Quanto alla perdita di opportunità, in conseguenza della impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione dell’appalto, la società ALFA ******* ha solo genericamente allegato il danno alla competitività; ciò non determina un assolvimento in maniera adeguata dell’onere della prova, non fornendosi neppure l’indicazione dei bandi di gara di possibile interesse nè delle domande di partecipazione presentate per altre gare.
Il che preclude il risarcimento del danno a tale titolo.
5.5.- Neppure vi è titolo al risarcimento del danno per lite temeraria, non essendo nella specie configurabile, a carico dell’Amministrazione, una responsabilità processuale aggravata ex art. 96, comma 1, C.p.c..
6.- In conclusione, in punto di quantificazione della pretesa risarcitoria, è rimessa alla Stazione appaltante, siccome individuata nel Ministero della Giustizia, Dipartimento Amministrazione Penitenziaria – Direzione Casa circondariale di Catanzaro, la definizione della somma dovuta esclusivamente sulla base di quanto enunciato dal Collegio al punto 5.2 della presente decisione, essendo state disattese le residue domande; la definizione della somma dovuta e la conseguente liquidazione dovranno avvenire nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione o notificazione della decisione medesima.
A cura di *************
N. 02338/2008 REG.SEN.
N. 03740/2003 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 3740 del 2003, proposto da:
Ati ALFA Srl – ALFA1 Costruzioni – ALFA2 Vetroresina Srl, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ****************** in Catania, via S.Maria di Betlemme, 18;
contro
Comune di Messina, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio presso la Segreteria;
PER LA DECLARATORIA
del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni discendenti dall’illegittima aggiudicazione eseguita in data 01/08/1997 dal Comune di Messina in favore dell’ATI BETA-BETA1, relativamente ai lavori di “manutenzione straordinaria e adeguamento alla normativa CEE con potenziamento dell’attività produttiva del ****************”, oltre rivalutazione monetaria, anche ai sensi dell’art.1224 c.c., dal dovuto al soddisfo e gli interessi monetari sulla somma rivalutata, e per la condanna del Comune di Messina al risarcimento dei danni in favore della ricorrente discendenti dall’illegittima aggiudicazione dei lavori di “manutenzione straordinaria e adeguamento alla normativa CEE con potenziamento dell’attività produttiva del ****************” e dalla parziale esecuzione degli stessi ad opera dell’ATI BETA-BETA1 per un importo pari a € 438.028,27, oltre rivalutazione monetaria, anche ai sensi dell’art.1224 c.c., dal dovuto al soddisfo e gli interessi monetari sulla somma rivalutata;
e per la condanna del Comune di Messina al risarcimento dei danni in favore della ricorrente discendenti dall’illegittima aggiudicazione dei lavori di “manutenzione straordinaria e adeguamento alla normativa CEE con potenziamento dell’attività produttiva del ****************” e dalla parziale esecuzione degli stessi ad opera dell’ATI BETA-BETA1 per un importo pari a € 438.028,27, oltre rivalutazione monetaria, anche ai sensi dell’art.1224 c.c., dal dovuto al soddisfo e gli interessi monetari sulla somma rivalutata.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Messina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/11/2008 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Parte ricorrente chiede il risarcimento del danno derivante dall’aggiudicazione dell’appalto per lavori di “manutenzione straordinaria e adeguamento alla normativa CEE con potenziamento dell’attività produttiva del ****************”, bandito dal Comune di Messina, ad altro concorrente (ATI BETA s.r.l.- BETA1). L’ATI odierna ricorrente a suo tempo impugnava l’aggiudicazione, ed il ricorso veniva respinto dal TAR Catania con sentenza n. 2272 del 5/11/1997. L’appello proposto dall’odierna ricorrente veniva deciso dal Cga con sentenza n.618/1998, depositata in data 13/10/1998, di accoglimento e, conseguentemente, di annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. BETA s.r.l. – BETA1. Il contratto fra detta ATI e il Comune di Messina era stato stipulato nelle more del giudizio d’appello, e i lavori erano stati iniziati. A seguito della riapertura delle operazioni di gara, l’appalto in questione veniva aggiudicato all’A.T.I. ******* – ALFA1 – ALFA2., la quale ha eseguito parzialmente i lavori.
Con il ricorso in epigrafe l’ATI ALFA – ALFA1 Costruzioni – ALFA2 Vetroresina Srl chiede il riconoscimento del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni asseritamente subiti a causa della propria esclusione dalla gara d’appalto in questione, dell’avvenuta aggiudicazione illegittima dei lavori in favore dell’ATI BETA-BETA1, nonché della parziale avvenuta esecuzione dei lavori.
La già citata sentenza di primo grado ha affermato che nelle associazioni di tipo verticale i requisiti di qualificazione devono essere posseduti per intero dalla impresa capogruppo per i lavori della categoria prevalente, e ciò in applicazione dell’art. 13 c. 3 L. 109/1994, che a sua volta richiama, ai fini della determinazione dei requisiti che le imprese associate devono possedere, l’art. 8, c. 2 del D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55; secondo detta decisione non è prevista la costituzione di raggruppamenti diversi da quelli di tipo orizzontale e verticale di cui alla legge Merloni, e se ne trae conferma dall’art 41 bis legge regionale n. 21/85 e successive modificazioni, per il quale, in presenza di opere scorporabili, si impone il ricorso al raggruppamento di tipo verticale.
Il C.G.A, con la già richiamata sentenza n.618/91998, ha riformato – come già detto – la decisione di prime cure, statuendo che la stazione appaltante ha fatto errata applicazione delle disposizioni in materia di requisiti delle imprese riunite in raggruppamento, e segnatamente dell’art. 13 L. 109/1994 nonché dell’art. 23 d. l.vo 406/1991.
Adesso parte ricorrente sostiene che l’illegittimità accertata con la ripetuta sentenza del giudice d’appello sarebbe stata evitabile sia in forza di un’interpretazione letterale delle su richiamate disposizioni, sia in considerazione dei principi di “favor” per il fenomeno dell’associazionismo imprenditoriale e della più ampia partecipazione alle gare di appalto bandite dalla pubblica amministrazione. Si sostiene, altresì, che la responsabilità della P.A. per i danni cagionati nell’esercizio illegittimo della funzione amministrativa va qualificata come responsabilità da “cd. contatto amministrativo qualificato” (richiamandosi, a sostegno, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 22 maggio 2002 n. 2135); si conclude, pertanto, che – ai sensi dell’art. 1218 Cc – non andrebbe fornita dal danneggiato la prova dell’elemento soggettivo della colpa, dovendosi applicare la disciplina relativa alla responsabilità contrattuale.
In via subordinata, parte ricorrente – richiamati i principi statuiti dalle Sez. Un. della Cassazione, con la storica sentenza n. 500/1999 – sostiene di avere comunque diritto al risarcimento del danno anche alla stregua dell’art. 2043 C.c., e si diffonde sulla sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla predetta norma. Ritiene di non dovere provare di aver subito un danno perché nella specie si è in presenza di un meccanismo automatico di selezione dell’offerta (prezzo più basso).
Il Comune di Messina ha sostenuto la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, con argomentazioni che il collegio si esime dall’esporre analiticamente in quanto ritiene di poter definire la causa esaminando un solo profilo dirimente.
E’ opportuno premettere che la responsabilità dell’amministrazione per danni riconducibili all’illegittima conduzione delle gare di evidenza pubblica è, secondo un orientamento che il collegio condivide, da qualificarsi come responsabilità aquiliana, disciplinata dall’art. 2043 C.c. (cfr.: C.S., IV, n. 3723/2008). Con riferimento alla fase di selezione del contraente, oltre all’ovvia considerazione che ancora un rapporto contrattuale non si è instaurato, va osservato che tale fase è caratterizzata da una chiara preminenza degli interessi pubblici curati dall’amministrazione, la quale deve assicurare ai privati concorrenti soltanto il rispetto delle disposizioni di legge e di quelle della lex specialis della gara, garantendo loro la par condicio; per altro, anche la par condicio costituisce presidio non solo e non tanto degli interessi delle ditte partecipanti, bensì anche, e soprattutto, dell’interesse pubblico alla selezione del miglior contraente (attraverso la partecipazione di tutti i concorrenti che possiedono i requisiti previsti dalla normativa generale e dalla lex specialis della gara e l’esclusione di tutti i concorrenti che non li possiedono). In definitiva, nessun vincolo paragonabile o in qualche modo assimilabile a quello che lega due soggetti (pubblici o privati) in un rapporto contrattuale può ravvisarsi in un quadro siffatto; nella fase dell’evidenza pubblica l’amministrazione – tenuta, si ripete, ad applicare le norme di legge e quelle poste con la lex specialis- può cagionare ai concorrenti un danno non già attraverso attività costituenti inadempimento, bensì con la semplice violazione di dette norme, che è sufficiente a qualificare il pregiudizio che ne deriva in termini di danno “ingiusto” (ossia, contra ius). Da ciò discende, alla stregua dell’art. 2043 C.c., la necessità che in giudizio si accerti la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa (cfr.: C.S., IV, sentenza da ultimo citata).
Orbene, nel caso di specie – come per altro eccepito dal Comune di Messina – difetta appunto, in capo all’amministrazione, l’elemento soggettivo.
Le difficoltà di interpretazione della normativa sono chiaramente desumibili dalla stessa oscillazione delle soluzioni che la giurisprudenza ha offerto alle questioni controverse. Come già accennato nell’esposizione sintetica delle circostanze di fatto, il giudice di prime cure aveva ritenuto legittimi gli atti di gara, mentre ad opposta soluzione è pervenuto il giudice d’appello.
Non si ignora che di recente è stato affermato che il contrasto di soluzioni offerte in primo ed in secondo grado non basta ad escludere il presupposto della colpa dell’amministrazione, motivandosi con il duplice rilievo che anche il giudice di primo grado può seguire una tesi errata e che, comunque, non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito, concludendosi che, a voler ritenere diversamente, si finirebbe per ravvisare la sussistenza della colpa nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, dandosi così valore decisivo al giudizio di primo grado (C.S., V, sentenza 17 ottobre 2008 n. 5100). E si può convenire che, di per sé solo, il contrasto di orientamenti fra giudice di primo grado e giudice d’appello non è sufficiente ad escludere la colpa dell’amministrazione. Ma – ad avviso del collegio – ciò che occorre valutare, ai fini della ricerca dell’elemento soggettivo, è se la normativa applicata nel caso controverso sia suscettibile di varia interpretazione, e se gli orientamenti giurisprudenziali siano o meno uniformi; ove diverse interpretazioni siano possibili in astratto, e siano state in concreto seguite dalla giurisprudenza, non può dirsi che l’amministrazione, avendo privilegiato una soluzione diversa da quella poi risultata “vincente”, ha per ciò solo violato le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. E’ stata, così, esclusa la colpa dell’amministrazione in una ipotesi in cui da un lato la questione giuridica non era di tale trasparente ovvietà da escludere incertezze interpretative – caso in cui sarebbe ovviamente configurabile la responsabilità per l’erronea scelta di un’interpretazione (rivelatasi poi) sbagliata fra le due possibili – e, dall’altro, l’amministrazione era stata confortata da una pronuncia cautelare favorevole, sicché aveva dato seguito ai provALFA2imenti adottati affidando i lavori al soggetto in quel giudizio controinteressato (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 11 gennaio 2008 , n. 13).
Orbene, nel caso in esame occorre valutare se l’art. 13 L. 109/1994 e l’art. 23 d. l.vo 406/1991 pongano regole di agevole interpretazione, ovvero se vi fosse la ragionevole possibilità di accedere a differenti interpretazioni; nel primo caso andrebbe naturalmente riconosciuta la colpa dell’amministrazione che si fosse discostata dall’interpretazione unica e comunemente proposta della normativa, mentre nel secondo caso la colpa dell’amministrazione andrebbe esclusa.
Prendendo le mosse dalla sentenza del Cga n. 618/1998, che ha sancito l’illegittimità dell’operato del seggio di gara, l’associazione temporanea odierna ricorrente essenzialmente desume la sussistenza dell’elemento soggettivo da un passaggio in cui l’interpretazione delle disposizioni sopra richiamate viene qualificata in termini di “interpretazione letterale”. Osserva in proposito il collegio che detta espressione va letta nel contesto complessivo dell’articolata motivazione della decisione in questione. Le argomentazioni che supportano la tesi ivi sostenuta – secondo la quale nelle ipotesi in cui è possibile realizzare la riunione verticale è ammissibile la riunione orizzontale per i lavori della categoria prevalente; l’impresa capogruppo è responsabile per il tutto mentre le altre imprese che hanno assunto le parti scorporate lo sono solo per la propria parte – sono le seguenti:
– l’art. 13, comma 3, L. n. 109/1994 – nel prescrivere che per le associazioni di tipo verticale i requisiti di cui agli artt. 8 e 9 della medesima legge, dal titolo, rispettivamente, “qualificazione” e “norme in materia di partecipazione alle gare”, “sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario o capogruppo per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo”, aggiungendo poi che “per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo” – riguarda l’ipotesi legale della riunione verticale ma non esclude che per la categoria prevalente l’importo di iscrizione richiesto dal bando possa essere raggiunto cumulativamente dalla capogruppo insieme ad una o più imprese;
– l’art. 41-bis L.r. n. 21/1985, inserito dall’art. 49 L.r. n. 10/1993, disciplina i lavori scorporabili, ovvero quelli corrispondenti a categorie di iscrizione all’albo diverse da quella prevalente, prescrivendo l’indicazione nel bando della relativa categoria e classifica;
– le opere scorporabili possono essere assunte in proprio da imprese mandanti, individuate prima della presentazione dell’offerta, che siano iscritte nell’albo nazionale costruttori per categoria e classifica corrispondenti alle parti stesse;
– il bando deve indicare l’importo della categoria prevalente ai fini della ammissibilità di imprese che intendono presentarsi singolarmente o riunite in associazione ai sensi del comma 2 dell’art. 23 D.l.vo n. 406/1991; tale disposizione riguarda a sua volta le riunioni orizzontali, poiché preALFA2e che “nel caso sia richiesta per l’appalto l’iscrizione all’albo nazionale costruttori alla sola categoria dei lavori prevalente, ciascuna impresa riunita deve essere iscritta per classifica corrispondente ad un quinto dell’importo dei lavori oggetto dell’appalto”, mentre l’impresa singola deve essere iscritta “all’albo nazionale dei costruttori nella categoria prevalente per classifica corrispondente all’importo dei lavori”;
– da tale richiamo al comma 2 dell’art. 23 D. l.vo n. 406/1991, disposto dal successivo comma 3 ai fini dell’ammissibilità delle imprese nell’ipotesi di appalto che preALFA2a oltre ai lavori della categoria prevalente anche parti dell’opera scorporabili, il Cga trae la conclusione che è in tali ipotesi consentita la partecipazione anche di imprese riunite in associazione orizzontale;
– detta tesi è conforme all’interpretazione letterale delle esaminate disposizioni oltre che ai principi, in tema di gare di appalto bandite dalla pubblica amministrazione, di “favor” dell’associazionismo imprenditoriale e della più ampia partecipazione alle gare stesse;
– non osta alla predetta ricostruzione il disposto dell’art. 13, comma ultimo, L. n. 109/1994, dato che la norma si limita a definire la nozione di associazione temporanea di tipo verticale come quella nel cui ambito uno dei concorrenti “realizza i lavori della o delle categorie prevalenti”, senza escludere che per la categoria prevalente possa ammettersi un’associazione orizzontale, la quale, per i requisiti che deve possedere (responsabilità solidale ed illimitata tra tutte le imprese riunite), offre all’amministrazione appaltante maggiori garanzie sull’esecuzione dei lavori rispetto l’associazione di tipo verticale.
Come si ALFA2e, la normativa non è di agevole lettura, e l’interpretazione che il Cga ha considerato corretta richiede una serie di passaggi e di richiami ad altre disposizioni e principi, sicché l’operato del seggio di gara è da ritenere immune da colpa.
Il ricorso in epigrafe deve quindi essere rigettato per infondatezza; tuttavia, per la natura delle questioni trattate, appare equo compensare integralmente le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, sezione I – RIGETTA il ricorso in epigrafe.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria per le prescritte comunicazioni.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 06/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:
*****************, Presidente
***************, ***********, Estensore
***********************, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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