Affidamento senza gara, danno da perdita di chance e risarcimento

Il risarcimento del danno in caso di aggiudicazione dell’appalto senza gara

di Biamonte Alessandro, Referente Area Diritto Amministrativo

Qui la sentenza: Consiglio di Stato - adunanza plenaria - ordinanza n. 7 dell'11-05-2018

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La questione rimessa all’Adunanza plenaria – quella, cioè, dell’opzione, tra “teoria ontologica” e “teoria eziologica” – non sembra aver riferimento soltanto al problema dell’astratta risarcibilità della chance, ma implica rilevanti conseguenze in ordine alla qualificazione della natura giuridica della figura, all’identificazione degli elementi costitutivi della fattispecie, all’accertamento dell’ingiustizia del danno e del nesso di causalità, all’accertamento probatorio ed al grado di certezza con esso richiesto, alla determinazione della consistenza della situazione soggettiva vantata nei confronti del debitore, agli eventuali criteri di liquidazione del danno.

Sul punto, La Quinta Sezione sembrerebbe essersi già pronunciata su diversi dei profili sopra cennati, quali la sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento dell’amministrazione – l’affidamento del contratto senza garae la perdita di chance, l’esistenza e la consistenza, anche ai fini risarcitori, della chance di aggiudicazione e le connesse valutazioni legate al profilo probatorio. Potrebbero, in tal modo, essere stati toccati profili attinenti, in ultima analisi, alla determinazione stessa della natura giuridica della perdita di chance, nonché al danno risarcibile.

Le affermazioni contenute nella sentenza non definitiva n. 118/2018 in ordine alla sussistenza del nesso di causalità ed alla consistenza della chance di aggiudicazione – quest’ultima calcolata secondo una percentuale correlata al numero dei potenziali concorrenti di una gara virtuale – potrebbero, così, implicare l’utilizzazione di un metodo di accertamento dell’illecito e di liquidazione del danno, la cui correttezza potrebbe apparire strettamente correlata ai quesiti prospettati sulla ricostruzione dell’illecito e sulle conseguenze sull’esistenza e sulla liquidazione del danno da perdita di chance; quesiti, peraltro, risolvibili in astratto anche attraverso l’individuazione di percorsi ricostruttivi alternativi ovvero intermedi e comunque eclettici rispetto alla dicotomia tra “teoria ontologica” e “teoria eziologica”.

In una situazione del genere, caratterizzata dall’incertezza sopra descritta, la pronuncia dell’Adunanza plenaria, da una parte, potrebbe inammissibilmente interferire con profili già esaminati dalla Sezione con la sentenza non definitiva; dall’altra, potrebbe risultare in qualche modo condizionata dalle chiavi ricostruttive utilizzate dalla Sezione e dalle scelte già operate con sentenza, così escludendo la possibilità stessa di un esame approfondito dei quesiti prospettati non condizionato da tali scelte. Verrebbe, in tal modo, esclusa la possibilità dell’affermazione di un principio di diritto conseguente ad un esame pieno delle fattispecie.

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Biamonte Alessandro

Avvocato cassazionista, ha maturato una esperienza ventennale nel campo del diritto amministrativo, dell'area giuspubblicistica e della tutela dei diritti fondamentali. Consulente di Pubbliche amministrazioni, imprese e privati in materia, docente di diritto processuale amministrativo presso l'Università degli Studi Europea di Roma – Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali, attualmente insegna presso l'Università degli Studi Marconi di Roma e la Marconi International University approfondendo, nell'ambito del modulo di docenza del Corso di Alta Formazione in Management della sicurezza informatica, le tematiche normative legate alla cybersicurezza come obiettivo strategico nel contesto delle politiche di intelligence. Attualmente è altresì docente presso l'Università degli Studi Marconi di Roma nel corso di alta formazione universitaria in Data Protection Officer. Si occupa prevalentemente di diritto Amministrativo, diritto degli enti locali, contratti e appalti pubblici, telecomunicazioni, urbanistica, espropriazioni per p.u., diritto delle nuove tecnologie. Ha dato vita, con docenti universitari e professionisti altamente specializzati del settore, a un innovation hub virtuale, che funga, anche per mezzo di un competence center, da motore propulsore e consulenziale nel sostegno alle realtà imprenditoriali nell'attuazione del piano "Impresa 4.0". Per Diritto.it è Referente dell'area di diritto amministrativo.


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