Riflessioni sul diritto dei contratti a seguito della disciplina consumeristica e in particolare del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231

Riflessioni sul diritto dei contratti a seguito della disciplina consumeristica e in particolare del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231

di D'Apollo Luca

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1. Premessa
Il 17 luglio 1997 con la "Relazione sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali", era stato messo in evidenza come, nell’ambito dell’Unione Europea, i termini contrattuali di pagamento variassero notevolmente da nazione a nazione, e per alcuni Paesi-Membri questi termini differissero notevolmente dalla media comunitaria.
Dallo studio presentato emergeva come gli eccessivi ritardi di pagamento imponessero pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, determinando anche numerose cause d’insolvenza.
Per queste ragioni, in occasione dell’emanazione della direttiva 2000/35/CE non si è mancato di sottolineare come simili differenze potessero essere considerate un grave ostacolo al buon funzionamento del mercato interno.
 
2. Sintesi delle novità introdotte dal decreto Legislativo, 9 ottobre 2002, n. 231
 
  1. Il Decreto Legislativo, 9 ottobre 2002, n. 231, riprendendo del tutto la Direttiva
2000/35, dispone che, nell’ambito di una transazione commerciale, chi subisce ingiustificatamente un ritardo nel pagamento del prezzo, ha diritto agli interessi di mora che decorrono automaticamente, sin dal giorno immediatamente successivo a quello di scadenza previsto nel contratto, per il solo fatto dell’inadempimento, senza che il fornitore della prestazione o del servizio debba più inviare alcuna lettera di sollecito o altro atto di “costituzione in mora” (1).
 
  1. Il creditore ha diritto al risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme
non tempestivamente corrispostegli, salva la prova del maggior danno, ove il debitore non dimostri che il ritardo non sia a lui imputabile (2).
 
  1. Tra i destinatari del D. Lgs. 231/2002 si annovera anche la Pubblica
Amministrazione; riteniamo che non ci si riferisca, però, agli appalti, in quanto si parla di fornitura di merce e non di opere che sono il “frutto” dell’appalto; inoltre dovrebbe escludersi l’applicabilità della disciplina de qua ai rapporti commerciali tra PA.
 
  1. L’art. 10 del D. Lgs. 231/2002, “Modifiche alla legge 18 giugno 1998, n. 192”
stabilisce la sostituzione del comma 3° dell’art. 3 della legge sulla subfornitura con la disposizione secondo cui in caso di mancato rispetto del termine di pagamento il committente deve al subfornitore, senza bisogno di costituzione in mora, un interesse determinato in misura pari al saggio d’interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno ulteriore. Ove il ritardo nel pagamento ecceda di trenta giorni il termine convenuto, il committente incorre, inoltre, in una penale pari al 5 per cento dell’importo in relazione al quale non ha rispettato i termini.
 
  1. I commi 1 e 2 dell’art. 7 (3), stabiliscono che la rinuncia al credito per interessi può
essere considerata nulla quando "avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore".
Art. 7 comma tre: Il giudice, anche d’ufficio, dichiara la nullità dell’accordo e, avuto riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze di cui al comma 1, applica i termini legali ovvero riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo.
 
  1.  è abrogato l’ultimo comma dell’art. 633 cod. proc. civ.; si modificano gli artt. 641 e
648 cod. proc. civ. estendendo l’ambito spaziale del decreto monitorio oltre i confini nazionali e accordando la possibilità al creditore di chiedere la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l’opposizione sia proposta per vizi procedurali (4).
 
3. Considerazioni finali
 
Il legislatore comunitario, prima, e quello nazionale, poi, ritornano, così, sulla strada delle riforme normative a favore del cd “contraente debole”.
L’Unione Europea è sempre stata particolarmente attenta alle problematiche del mercato, soprattutto a quelle che avessero ripercussioni su una corretta concorrenza tra le imprese, non solo perché essa si pone quale strumento di sviluppo economico, ma anche perché attraverso tale sviluppo si possono realizzare fini sociali di integrazione e di miglioramento delle condizioni di vita delle popolazioni europee.
 
Per quanto riguarda, in particolar modo, gli interessi economici ci si è posti quale obiettivo primario la protezione degli acquirenti di beni e servizi nei confronti degli abusi perpetuati a loro danno dai venditori, o erogatori di beni e servizi, specie nel caso di predisposizione unilaterale dei contratti da parte di questi.
Si sono, così, susseguite innumerevoli direttive, in settori specifici (la vendita fuori dai locali commerciali, Dir. n. 85/577 CEE, la pubblicità ingannevole, Dir. n. 84/450 CEE, il credito al consumo, Dir. N. 87/102 CEE e n. 90/88 CEE, i contratti a distanza, Dir. n. 97/7 CEE, la multiproprietà, Dir. n. 94/47 CEE, la vendita di pacchetti viaggio, Dir. n. 90/314/CEE), fino a quando si è giunti alla stesura di una direttiva di portata generale: la Direttiva CEE 93/13 riguardante le clausole abusive nei contratti con i consumatori.
 
L’enorme impatto socio-giuridico che da tale direttiva è scaturito ha rafforzato l’idea del legislatore di tutelare la parte contrattuale più debole in vista del riequilibrio delle posizioni giuridiche delle parti ed al fine di evitare il rafforzamento del contraente economicamente più forte a danno di quello più debole, poco tutelato dai singoli ordinamenti nazionali ed esposto all’abuso economico-giuridico della controparte.
Si è cominciato ad ipotizzare una tutela non solo a favore del consumatore, ma anche relativa a tutti i rapporti economici e commerciali in cui potesse annidarsi una disarmonia contrattuale.
In ogni disequilibrio negoziale si rinviene (come già accaduto per la tutela del consumatore) una parte contrattuale, che forte della propria forza economica, determina un vero e proprio abuso.
 Già con l’art. 1469-quinquies il legislatore aveva stabilito la possibilità per il venditore di agire in regresso verso i fornitori per i danni subiti a seguito della declaratoria di inefficacia delle clausole vessatorie.
Nonostante le perplessità ermeneutiche legate a tale norma (essa è particolare proprio perché pretende di imputare al fornitore un danno subito dal venditore per un fatto da quest’ultimo posto in essere) se ne deve cogliere il dato positivo: è il punto di partenza dell’elaborazione concettuale del cd abuso dello stato di dipendenza economica.
 
Con la Legge 18 giugno 1998, n. 192 il legislatore sanziona il comportamento di un’impresa che, trovandosi in posizione di preminenza economica, abusi di tale sua forza e quindi dello stato di dipendenza economica e tecnologica dell’impresa cliente o fornitrice, disponendo la nullità della clausola contrattuale attraverso cui si realizza tale abuso.
Il legislatore nazionale ha così trasfuso l’originale idea della tutela dell’equilibrio contrattuale, proposta dal legislatore comunitario, dal piano dei rapporti tra professionista (spesso un’impresa) ed il cliente-consumatore a quello dei rapporti di subfornitura, tra imprese di grandi e piccole dimensioni.
La Legge sulla sub-fornitura è manifestamente ispirata dalla volontà di dare tutela al subfornitore nei confronti del committente, sul presupposto che il primo sia (sempre e comunque) il "contraente debole".
 
Due figure, l’una sul versante dei contratti con i consumatori e l’altra che si colloca sul versante dei contratti di impresa, sono di fondamentale rilievo per comprende appieno l’evoluzione che ha subito il nostro sistema civilistico.
Da un lato l’art. 1469 bis, comma 1° c.c., dove domina la formula del “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”; dall’altro l’art. 9 della legge 18 giugno 1998 n. 192 dove viene sancita la nullità delle clausole in cui una impresa, facendo leva sulla dipendenza economica dell’altra (anzi più correttamente abusando della dipendenza economica della seconda) riesca a determinare “un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi”.
La volontà di fare del consumatore una categoria “protetta” è stata confermata dal legislatore il quale con la legge 30 luglio 1998, n. 281 ha proclamato i diritti dei consumatori ed utenti e definitivamente con il cd Codice del consumo (D. Lgs. n. 206/2005).
 
Il D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 rispecchia pertanto la scelta di tutelare il mercato comune da qualsiasi situazione di abuso di posizione contrattuale; si ritorna sul solco aperto dalla legge sulla subfornitura con l’intento di rimuovere le situazioni di abuso che paralizzano il mercato e determinano una limitazione nella circolazione del denaro, sia all’interno dei singoli Stati, che nell’ambito del mercato comune.
La parte contrattuale debole è stata individuata nel creditore il quale sopporta il ritardo nel pagamento della prestazione debitoria, non potendo contare su strumenti giuridici che lo tutelino, se non ricorrendo all’azione giudiziaria e alle lungaggini ad essa collegata.  
Il D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 ci dà lo spunto per sottolineare e confermare come il legislatore nazionale, sulla scia intrapresa dal legislatore europeo (in primis con la già citata Dir. 93/13 e con le altre direttive ad essa seguite), abbia ormai delineato una disciplina del contratto che si discosta completamente da quella originaria del codice civile del 1942.
 
L’innesto codicistico operato dalla legge n. 52/1996 che ha introdotto il capo XIV-bis intitolato “Dei contratti del consumatore” e le varie leggi speciali che si sono susseguite hanno comportato una trasformazione, forse un’evoluzione, del nostro sistema contrattualistico.
Cinque sono gli effetti innovativi che hanno stravolto il codice civile del 1942:
1. un neoformalismo;
2. maggiore potere di ingerenza e controllo del giudice sul regolamento contrattuale;
3. creazione di una nuova tipologia di invalidità;
4. affermazione di un quarto vizio del volere;
5. istituzione delle categorie soggettive di classificazione dei contratti.
 
La forma viene definita come “il veicolo” tramite il quale la volontà autodeterminativa delle parti è manifestata all’esterno; è l’esteriorizzazione del vincolo negoziale a cui le parti si sono legate (6).
Il nostro codice stabilisce il principio della libertà della forma: le parti sono libere di adottare la forma del negozio più consono al regolamento di interessi che vogliono attuare.
La formula dell’art. 1325 cod. civ., secondo cui la forma è tra i requisiti del contratto solo “quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” è in parte superata.
Si parla ormai comunemente di neoformalismo riferendosi all’importanza assegnata dal legislatore trasnazionale alla forma scritta del contratto, quale requisito di validità dello stesso. Oggi sono sempre più numerose le tipologie di contratti (la maggior parte delle vendite di origine comunitaria) per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam.
La ratio del legislatore è ispirata dall’esigenza di informare la parte contrattuale più debole: si stabilisce un vero e proprio obbligo giuridico di informare ex art. 21 Cost., cui corrisponde il diritto ad essere informati sulla natura del contratto, e su tutte le clausole in esso contenute, al fine di poter meglio esplicare il diritto di autodeterminazione del singolo nell’ambito delle relazioni negoziali, in applicazione degli artt. 2 e 41 Cost.
 
Il secondo effetto scaturisce direttamente dalla disciplina del consumatore; attribuendo un forte potere di controllo sostanziale in capo all’organo giudicante si rompe uno dei capisaldi della disciplina contrattualistica, così come originariamente statuita nel codice del 1942: il principio di autonomia delle parti. Il regolamento contrattuale tradizionalmente di esclusivo dominio delle parti è ora sindacabile dal giudice.
Da questo momento in poi il giudice non si limita più a verificare se le clausole vessatorie siamo state sottoscritte (cd procedural justice), così come stabilisce l’art. 1341 cod. civ., ma deve verificare la natura di quelle pattuizioni e la reale volontà della parte più debole di aderirvi (cd substantive justice).
Conferma di tale potere di indagine sostanziale del regolamento contrattuale da parte del giudicante è oggi fornita dall’art. 7 del D. Lgs. 231/2002.
Di recente la Corte di giustizia delle Comunità europee (27 giugno 2000, in Foro It., 2000, IV, 413 ss.) enfatizza fortemente la valenza dell’esercizio dei poteri officiosi del giudice nel valutare la vessatorietà delle clausole contenute nei contratti dei consumatori (7). La Corte di giustizia sottolinea come la diseguaglianza negoziale tra il consumatore ed il professionista su cui poggia l’intero sistema di tutela previsto dalla Direttiva n. 93/13/CE può essere ovviata solo grazie ad un intervento positivo di soggetti estranei al rapporto contrattuale.
Naturalmente l’intromissione del giudicante troverà un limite ben preciso: il potere officioso del giudice non può contrastare con gli interessi della parte più debole; in caso contrario si andrebbe infatti contro la ratio stessa delle varie direttive comunitarie e delle norme di recepimento.
 
Tutto ciò ci porta ad analizzare il terzo effetto innovativo recepito dal nostro sistema civile: la creazione di una categoria di invalidità, la nullità relativa, ormai divenuta di portata generale, che si pone ad un livello intermedio tra la nullità e l’annullabilità “tradizionali” (8).
In realtà il codice civile del ’42 già prevedeva la nullità parziale intesa come quella nullità che colpisce una parte del contenuto del contratto, consistendo in una parziale impossibilità di esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero nella invalidità di singole clausole del contratto.
Nell’ottica del legislatore del ’42 la nullità parziale era considerata un’ipotesi eccezionale che trovava giustificazione nel principio di conservazione del contratto, tutte le volte in cui nonostante sussistesse un vulnus nel regolamento contrattuale, e ciononostante, le parti potessero ancora adempiere le proprie prestazioni, e quando l’originario assetto di interessi non era stato leso e giustificava il suo mantenimento in vita.
Il legislatore trasnazionale, invece, supera la tradizionale bipartizione esistente tra nullità ed annullabilità e, con formule varie e spesso inappropriate (inefficacia, invalidità, nullità), trasforma l’eccezione in regola.
 
Il quarto aspetto di novità è dato dalla sempre maggiore attenzione del legislatore alla sproporzione tra le prestazioni dei contraenti e alla situazione di squilibrio economico-giuridica delle parti. È la c.d. ingiustizia contrattuale, che non è riconducibile agli schemi tradizionali della rescissione per lesione e della minaccia di esercitare un diritto di cui all’art. 1438 c.c. Il che aveva portato a dire che non era configurabile una regola generale che risolvesse il problema della giustizia contrattuale in termini assolutamente autonomi tanto dal comportamento dei contraenti e dalla distribuzione dei poteri di fatto, quanto dalla presenza di palesi fattori di alterazione delle libertà del mercato concorrenziale.
Sia la legislazione speciale che quella di derivazione comunitaria hanno fatto costante uso di questa categoria concettuale. Ne sono riprova l’art. 1469 bis, comma 1° c.c., dove campeggia la formula del “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” e l’art. 9 della legge 18 giugno 1998 n. 192 in cui l’espressione utilizzata “un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi” non è poi tanto dissimile.
Il D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 da ultimo ci conferma che l’ingiustizia contrattuale ha ormai preso piede nel nostro ordinamento ponendosi quale ulteriore ipotesi in grado di viziare la libertà autodeterminativa, nella specie della libertà negoziale, del singolo.
 
Infine non resta che accennare all’ultimo degli effetti prima enucleati, probabilmente di maggior impatto: l’istituzione delle categorie soggettive di classificazione dei contratti.
Dapprima i contratti dei consumatori, poi la disciplina sulla sub-fornitura ed infine il decreto legge sul ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali introducono una nuova classificazione soggettiva dei contratti, a seconda della qualifica soggettiva rivestita da ciascun contraente.
Infatti è necessario verificare se le parti siano entrambe da considerare “semplici contraenti”, per cui si applicheranno le regole tradizionali; ovvero se una delle parti rivesta la qualifica soggettiva di “professionista” cui corrisponde quella di “consumatore” per cui tra le stesse si applicheranno le regole sui contratti del consumatore; ovvero ancora dovrà valutarsi se tra le parti intercorra un rapporto di sub-fornitura per cui si utilizzerà come completamento alla disciplina codicistica la legge speciale sulla subfornitura; uguale discorso è ora da farsi con riguardo alla disciplina sul ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali, applicabile ai rapporti commerciali tra imprese, tra cui anche la pubblica amministrazione.
Autorevole dottrina ha ritenuto che si è di fatto introdotto l’antico dualismo tra atti civili e atti commerciali previsto sotto il vigore del codice civile del 1865 e del codice di commercio 1882 (9).
L’attuale diritto dei contratti è oramai lontano da quello pensato e strutturato dal legislatore nel 1942.
 


(1) L’art 4 D. Lgs. 231/2002 statuisce che “se il termine per il pagamento non è stabilito nel contratto, gli interessi decorrono, automaticamente, senza che sia necessaria la costituzione in mora, alla scadenza del seguente termine legale:
a) trenta giorni dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
b) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento;
c) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;
d) trenta giorni dalla data dell’accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell’accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.
Per i contratti aventi ad oggetto la cessione di prodotti alimentari deteriorabili, il pagamento del corrispettivo deve essere effettuato entro il termine legale di sessanta giorni dalla consegna o dal ritiro dei prodotti medesimi e gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine.”
 
(2) Art. 6 D. Lgs. 231/2002. – Risarcimento dei costi di recupero: 1. Il creditore ha diritto al risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrispostegli, salva la prova del maggior danno, ove il debitore non dimostri che il ritardo non sia a lui imputabile. 2. I costi, comunque rispondenti a principi di trasparenza e di proporzionalità, possono essere determinati anche in base ad elementi presuntivi e tenuto conto delle tariffe forensi in materia stragiudiziale.
 
(3) L’art. 7 così dispone: 1. L’accordo sulla data del pagamento, o sulle conseguenze del ritardato pagamento, è nullo se, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore. 2. Si considera, in particolare, gravemente iniquo l’accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l’accordo con il quale l’appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi. 3. Il giudice, anche d’ufficio, dichiara la nullità dell’accordo e, avuto riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze di cui al comma 1, applica i termini legali ovvero riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo.
 
(4) Così espressamente stabilisce l’art. 9 D. Lgs. 231/2002: 
1. L’ultimo comma dell’articolo 633 del codice di procedura civile è abrogato.
2. All’articolo 641 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modifiche:
       a) nel primo periodo, dopo le parole "decreto motivato", sono aggiunte le seguenti: "da emettere entro trenta giorni dal deposito del ricorso";
       b) il secondo periodo del secondo comma è così sostituito: "Se l’intimato risiede in uno degli altri Stati dell’Unione europea, il termine è di cinquanta giorni e può essere ridotto fino a venti giorni. Se l’intimato risiede in altri Stati, il termine è di sessanta giorni e, comunque, non può essere inferiore a trenta né superiore a centoventi".
3. All’articolo 648, primo comma, del codice di procedura civile, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Il giudice concede l’esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l’opposizione sia proposta per vizi procedurali".
 
(5) BIANCA, Diritto civile, Il contratto, 3, 2000, Giuffrè, 378
 
(6) PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, 1987; PALAZZO, Digesto, VIII, 442; GIORGIANNI, Enc. Giur., XVII, 990.
 
(7) Così espressamente Monticelli, Limiti sostanziali e processuali al potere del giudicante ex art. 1421 cc e le nullità contrattuali, in Giust. Civ., 2003, 7-8, 296.
 
(8) Sulle tradizionali categorie della nullità e dell’annullabilità si veda DE GIOVANNI, La nullità nella logica del diritto, 1964, FRANZONI, Della nullità del contratto, Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, 1998; ID, Dell’annullabilità del contratto, Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger, 1997. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 960; Bianca, Il contratto, 612 ss.
 
(9) GAZZONI, Manuale di diritto privato, 2001, Edizioni scientifiche italiane, 751.

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