Richiesta di parere avverso un provvedimento, ritenuto legittimo, di esclusione adottato dalla Commissione di gara per aver prodotto, a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anziché di 360, termine previsto dal bando

Richiesta di parere avverso un provvedimento, ritenuto legittimo, di esclusione adottato dalla Commissione di gara per aver prodotto, a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anziché di 360, termine previsto dal bando

Lazzini Sonia

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Qual è il parere dell’adita Autorità in merito al fatto che <l’esclusione sia  illegittima poiché, per mero errore, è stata inserita nell’offerta una copia della polizza, rilasciata per la stazione appaltante, difforme dalle altre in suo possesso, che riportavano una durata della cauzione di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, e che, in ogni caso, dalla copia presentata si evinceva, comunque, che la durata della stessa fosse addirittura superiore ai 360 giorni previsti dal bando>?
 
Il Disciplinare di gara al punto 12 pag. 11 lett. C) – Garanzia costituita ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 del Codice, prevede espressamente che “la garanzia dovrà avere validità per un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, pena l’esclusione”. L’Autorità ha già evidenziato, al riguardo, che il comma 5 dell’art. 75 del Decreto Legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, nel prevedere che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta dà la possibilità alla stazione appaltante di “richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore…”, ed ha ribadito il principio secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza Da tale principio, discende la conformità al bando di gara dell’esclusione disposta nei confronti della ricorrente
 
Dalla lettura del parere numero 11 del 6 febbraio 2009 emesso dall’ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture si evince che:
 
Infatti, dall’esame della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla ALFA S.r.l. risulta che la stessa ha una validità pari a 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, così come indicato nell’art. 2 lett. b) dello Schema Tipo a cui rimanda la allegata scheda tecnica, con l’eventuale aggiunta di un ulteriore periodo di 90 giorni per il quale la compagnia assicuratrice si impegnava a rinnovare la garanzia, nel caso in cui alla scadenza di validità della stessa non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione della gara (all. 3 – Condizioni particolari della polizza).
 
Né sussistono, nel caso di specie, i presupposti per una regolarizzazione documentale, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, la quale, ove applicata, si risolverebbe in una palese violazione della par condicio nei confronti di quei concorrenti, che abbiano, invece, puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara.
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
 Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture
 
 
Parere n. 11
del 29/1/2009
PREC 228/08/L
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla ALFA S.r.l. – Manutenzione straordinaria di parchi e giardini della città – 1° stralcio – Importo euro 491.753,19; S.A.: Comune di Pescara.
 
Il Consiglio
 
Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso
 
Considerato in fatto
In data 11 aprile 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la ALFA S.r.l. ha contestato il provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione di gara per aver prodotto, a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anziché di 360, termine previsto dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione.
Assume la società istante che l’esclusione è illegittima poiché, per mero errore, è stata inserita nell’offerta una copia della polizza, rilasciata per la stazione appaltante, difforme dalle altre in suo possesso, che riportavano una durata della cauzione di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, e che, in ogni caso, dalla copia presentata si evinceva, comunque, che la durata della stessa fosse addirittura superiore ai 360 giorni previsti dal bando.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale svolta dall’Autorità, il Comune di Pescara ha confermato la legittimità dell’esclusione, sostenendo che il disciplinare di gara prevedeva, al punto 8, che “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una garanzia costituita ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006” e, al punto 12) lett. C), che “la garanzia dovrà avere validità per un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, pena l’esclusione”.
Invece – conclude la S.A. – la cauzione presentata dalla ALFA S.r.l. aveva una durata pari a 270 giorni, poiché ai 180 giorni previsti nello schema tipo del documento erano da aggiungersi ulteriori 90 giorni, per i quali la compagnia assicurativa si impegnava a rinnovare la garanzia, così come riportato nell’all. C – condizioni particolari.
 
Ha presentato, altresì, memoria la Re.Am S.r.l., aggiudicataria della gara, la quale ha sostenuto che la S.A. non poteva non procedere all’esclusione dell’impresa istante, poiché la prescrizione circa la validità della cauzione provvisoria per un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta era prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
La società controinteressata ha aggiunto, altresì, che in ordine ai requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di gara, va considerato solo quanto effettivamente dichiarato dai concorrenti ed acquisito agli atti di gara. Pertanto, una eventuale regolarizzazione d’ufficio sarebbe lesiva del principio della par condicio dei partecipanti, non essendo possibile una integrazione postuma dei requisiti, soprattutto se richiesti a pena di esclusione. Inoltre, in virtù del principio di responsabilità e diligenza era onere del partecipante inserire nel plico la polizza con l’indicazione della durata richiesta.
 
Ritenuto in diritto
Il Disciplinare di gara al punto 12 pag. 11 lett. C) – Garanzia costituita ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 del Codice, prevede espressamente che “la garanzia dovrà avere validità per un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, pena l’esclusione”.
L’Autorità ha già evidenziato, al riguardo, che il comma 5 dell’art. 75 del Decreto Legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, nel prevedere che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta dà la possibilità alla stazione appaltante di “richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore…”, ed ha ribadito il principio secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza (parere n. 85 del 20 marzo 2008).
Da tale principio, discende la conformità al bando di gara dell’esclusione disposta nei confronti della ALFA S.r.l..
Infatti, dall’esame della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla ALFA S.r.l. risulta che la stessa ha una validità pari a 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, così come indicato nell’art. 2 lett. b) dello Schema Tipo a cui rimanda la allegata scheda tecnica, con l’eventuale aggiunta di un ulteriore periodo di 90 giorni per il quale la compagnia assicuratrice si impegnava a rinnovare la garanzia, nel caso in cui alla scadenza di validità della stessa non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione della gara (all. 3 – Condizioni particolari della polizza).
Né sussistono, nel caso di specie, i presupposti per una regolarizzazione documentale, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, la quale, ove applicata, si risolverebbe in una palese violazione della par condicio nei confronti di quei concorrenti, che abbiano, invece, puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara.
In base a quanto sopra considerato
 
 
Il Consiglio
 
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione disposta dalla Commissione di gara nei confronti della ALFA S.r.l. è conforme alla lex specialis di gara.
 
I Consiglieri Relatori                                                            Il Presidente
Alessandro Botto                                                      Luigi Giampaolino
Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 6.2.2009

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