Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública

Introdução

O Plenário do E.Supremo Tribunal Federal, em sessão de 24/11/2010, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da L.8.666/93. Esse artigo diz que “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. O §1º diz que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”. O relator¹ votou pelo arquivamento da reclamação por entender que o E.331/TST não declarava a inconstitucionalidade do §1° do art. 71 da L.nº 8.666/93, mas foi vencido pela tese sustentada pela ministra Carmen Lúcia. No mérito, prevaleceu o entendimento de que a mera inadimplência do contratado não transferia à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos haveres devidos pelo prestador aos seus empregados diretos, o que não implica reconhecer que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de licitar corretamente, e de fiscalizar as obrigações do contratado, não pudesse atrair esse tipo de responsabilidade. De fato, a contratação por meio de pessoa interposta não exime só por isso o contratante de qualquer tipo de responsabilidade. Quem contrata deve fazê-lo bem, incumbindo-lhe vigiar e fiscalizar o contratado. Presume-se, sempre, a culpa in eligendo, in vigilando e in contrahendo daquele que contrata. Não é o particular quem tem de provar que a Administração contratou mal, mas a Administração que contratou bem.

Sobre o dano e o dever de indenizar

Todo aquele que, por ato ilícito, causar um dano, tem o dever de indenizá-lo². Ato ilícito é a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência³, ou o exercício anormal de um direito, de modo a exceder, manifestamente, os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes⁴. A causa remota da responsabilidade civil é, portanto, um ato ilícito, isto é, um comportamento voluntário contrário a um dever jurídico.

A responsabilidade pode ser contratual (o dever violado decorre de um vínculo jurídico existente entre as partes)⁵ ou extracontratual(o dever violado decorre de uma norma geral de direito)⁶. Como regra, a responsabilidade civil funda-se na culpa. A responsabilidade objetiva (responsabilidade sem culpa) é exceção⁷. Há culpa em sentido estrito quando a conduta voluntária contrária ao direito produz um dano involuntário, mas previsto ou previsível; há dolo, quando o agressor quer produzir o resultado ilícito ou assume conscientemente o risco de produzi-lo.

Nos casos de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, há culpa em sentido estrito( in eligendo, in contrahendo ou in vigilando). A culpa em eleger funda-se na má escolha. Como disse Jhering⁸, “quem contrata, sai deste modo do círculo de deveres puramente negativo do tráfico extracontratual e entra no positivo da esfera contratual, sai do campo da mera culpa in faciendo para o da culpa in non faciendo, da diligentia positiva, e a primeira e mais geral obrigação que assim assume é a seguinte: aplicar a necessária diligentia logo no próprio contratar. Não são apenas as relações contratuais formadas, mas antes logo as que estão em formação que têm de estar sob a proteção das regras sobre a culpa, se não se quiser que o tráfico contratual seja neste aspecto obstaculizado de forma significativa, que cada contraente seja exposto ao perigo de se tornar vítima da negligência alheia”. A culpa em vigiar funda-se no descuido de fiscalizar. De último, na culpa de contrair, o tomador, podendo ser diligente e austero na escolha do prestador, não o é.

A Administração Pública pode, ainda, ser responsabilizada subsidiariamente por fato de terceiro. É sobremodo evidente que entre o tomador (Administração Pública) e o prestador(terceiro) há um vínculo jurídico de natureza civil que deflui do contrato licitatório. O empregado do prestador não tem qualquer capacidade gerencial do seu contrato ou da natureza dos serviços que, a mando do prestador, presta ao tomador. O contrato entre o prestador(seu empregador direto) e o tomador(ente público) é res inter alios(coisa entre terceiros) para o trabalhador. Em princípio, toda terceirização é lícita porque a Administração Pública pode, nos limites do poder de decidir pela conveniência e oportunidade da contratação dos serviços, escolher aqueles que quer executar diretamente e aqueles que quer delegar aos terceiros. A terceirização será ilícita se a Administração Pública delegar ao particular sua atividade-fim, isto é, aquele rol de tarefas que está na sua cadeia produtiva como seu objetivo essencial, ou se, delegando atividade-meio, não licita regularmente, ou licita e não fiscaliza a execução do serviço delegado. A sonegação de salários, pelo prestador, ou das verbas resilitórias, dos direitos e vantagens da categoria profissional, o desconto sem repasse dos tributos (como o imposto de renda, por exemplo) ou das contribuições sociais como o INSS e o FGTS constituem atos ilícitos do prestador, que, sendo um ato de culpa do terceiro, co-obrigam o tomador, isto é, a Administração Pública.

O art.71, §1° da L.nº 8.666/93, conquanto constitucional, somente é aplicável aos casos de licitação regular e perfeita exação na fiscalização dos contratos. Como agora foi dito, mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo prestador do serviço não basta para obrigar a Administração Pública a arcar com a mora do empregador direto, o que não afasta a possibilidade de que o ente público contratante do serviço terceirizado responda em caso de culpa na celebração, gerência ou fiscalização desse contrato de prestação de serviços. A culpa administrativa configura-se quando a Administração não licita o serviço público de que precisa, ou licita mal, ou licita bem mas não fiscaliza com rigor o cumprimento do contrato.

O tomador dos serviços do terceiro tem o dever acessório de verificar se além da correta execução do serviço contratado o prestador respeita normas de segurança e higiene do trabalho, paga corretamente e a tempo os salários de seus empregados diretos, recolhe as cotas do imposto de renda, do FGTS e do INSS e distribui a esses empregados os benefícios conquistados por toda a categoria profissional. Os deveres anexos da Administração Pública não se exaurem na conclusão do certame licitatório. Esse é um dever primário. O dever de exação do agente público consuma-se nos atos de gestão do serviço que contrata, e isso inclui, por óbvio, o respeito à dignidade daqueles que, ainda que de modo indireto, lhe prestam os serviços dos quais precisa, mas não quer ou não pode executar diretamente. Se a saúde do trabalhador se esvai na proporção inversa do acúmulo de bens materiais da sociedade empresária para quem trabalha, não pode haver afronta mais elementar à dignidade da pessoa humana do trabalhador que a sonegação do salário, pois é por meio dele que o trabalhador tem de suprir suas necessidades básicas e às de sua família. A Administração Pública, quando contrata mal, escolhendo o fornecedor dos serviços pelo menor preço, e não pelas condições gerais do contrato, ou quando não fiscaliza a execução dos contratos que ajusta, é tão culpada pelos danos ao trabalhador quanto o próprio empregador direto quando sonega salários.