Requisti di capacità tecnica_falsa dichiarazione relativa al fatturato complessivo per servizi analoghi realizzato negli anni precedenti il bando_ammontare dichiarato comprensivo dell’Iva_insufficiente_obbligo della Stazione Appaltante ad escludere l’impr

Poiché l’attestazione dei servizi resi, rilasciata alla società aggiudicataria da una Stazione appaltante, non precisava se l’ammontare fatturato fosse o meno comprensivo dell’***, a fronte di una certificazione equivoca – trasfusa, in forza del punto d) del bando, in una più ampia dichiarazione sostitutiva di certificazione – l’amministrazione avrebbe dovuto, di propria iniziativa, effettuare un idoneo controllo della stessa, ai sensi dell’art. 71, d.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 41, c.4, d.lgs. n. 163/2006. Appurato, come poi è risultato essere, che l’ammontare indicato era da considerare al lordo dell’iva, l’amministrazione avrebbe dovuto ritenere tale atto inidoneo a valere come prova del requisito relativo all’importo dei servizi resi nel settore oggetto della gara, realizzati nell’ultimo triennio e valutare le conseguenze di tale inidoneità in ordine alla partecipazione alla gara della società, così come previsto dal bando di gara (il quale sanziona con l’esclusione la falsità, la mancanza o l’incompletezza della documentazione richiesta a corredo dell’offerta e della dichiarazione sostitutiva di cui al punto d)._ L’inidoneità delle certificazioni rilasciate a valere come prova del requisito relativo all’importo dei servizi resi nel settore oggetto della gara, avrebbe dovuto quindi comportare l’esclusione della società dalla gara.

 

In merito all’applicabilità dell’istituto dell’errore scusabile, merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 2398  del 28 agosto 2008, emessa dal Tar Puglia, Lecce

 

<5.1 La tutela risarcitoria non costituisce un effetto automatico della caducazione dell’annullamento dell’atto illegittimo, implicando la positiva verifica di tutti gli elementi costitutivi tipici della fattispecie dell’illecito aquiliano ex art. 2043 cod. civ. Oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelato dall’ordinamento (il c.d. “danno ingiusto”), sono presupposti per il configurarsi della responsabilità: l’imputabilità della fattispecie lesiva all’amministrazione sia su un piano oggettivo, attraverso l’accertamento del c.d. nesso di causalità, sia su un piano soggettivo per effetto del positivo accertamento della colpa dell’amministrazione, da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto, si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa.

 

5.2 Il Collegio è dell’avviso che, nel caso in esame, non sussista l’imputazione dell’evento dannoso a colpa della p.a. in quanto l’errore commesso dal Comune di Villa Castelli risulta connotato da scusabilità, attesa la complessità della valutazione in merito al carattere sanabile o meno delle due irregolarità commesse dalla BETA.>

  

Si legga anche Consiglio di Stato con la decisione numero 3973 del 27 agosto 2008:

 

2. Non può invece trovare accoglimento la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente stante la mancata integrazione dell’elemento soggettivo necessario ai fini del perfezionamento dell’illecito extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c.. La questione della sussistenza di un onere, sanzionato a pena di esclusione, di indicare le quote di partecipazione al raggruppamento, anche in caso di mancanza di apposita prescrizione in seno alla lex specialis, è infatti obiettivamente opinabile ed oggetto di oscillazioni giurisprudenziali all’epoca dell’adozione degli atti relativi alla gara in questione. Ne consegue la scusabilità dell’errore, con correlativa mancanza dell’estremo della colpa in capo alla pubblica amministrazione.

 

A cura di *************

 

 

 

“IN NOME DEL POPOLO ITALIANO”

Registro Generale:  891/2008

nelle persone dei Signori:

 

 

ha pronunciato il seguente

 

nella Camera di Consiglio  del 09 Luglio 2008

Visto il ricorso 891/2008  proposto da:ALFA MENSE SRL

rappresentato e difeso da:DURANO LORENZO

con domicilio eletto in LECCE : VIA AUGUSTO IMPERATORE, 16

rappresentato e difeso da: FUMAROLA ************

 

rappresentato e difeso da:

 

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, di tutti i n. 4 verbali della Commissione giudicatrice e del successivo provvedimento con cui il Comune di Villa Castelli ha ammesso alla gara e poi ha dichiarato vincitrice ed aggiudicataria la BETA s.r.l. della medesima gara, indetta dal Comune con delibera G.M. n. 182 del 23.10.2007 e successivo avviso per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per i bambini frequentanti la scuola materna per gli anni 2008, 2009 e 2010;

della nota 9.5.2008 a firma del responsabile del procedimento con cui si è dato negativo riscontro alla nota del 2.5.08 della ******à ricorrente e, comunque, si è omesso di escludere dalla gara la BETA s.r.l. anche dopo che è stata accertata la non veridicità della dichiarazione sostitutiva prodotta dalla medesima BETA s.r.l. in relazione al fatturato complessivo per servizi analoghi realizzato negli anni 2005-2006 e 2007;

ove occorra del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Villa Castelli e l’aggiudicataria BETA s.r.l;

per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ******à ricorrente di ottenere l’integrale risarcimento dei danni subiti a causa della mancata o ritardata aggiudicazione del servizio a suo favore, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme a tal titolo dovute, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

 

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villa Castelli e di BETA Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da BETA;

Visti gli atti tutti della causa;

 

Udito il relatore Ref. *************** e uditi, altresì, per le parti, gli avv. Durano, ******** e *****;

 

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire, nel merito, il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205;

 

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue

 

1. La società controinteressata eccepisce preliminarmente la tardività del ricorso, per essere ormai trascorso il termine di decadenza dalla conoscenza dei verbali della Commissione di gara, atti, a suo dire, dotati di autonoma lesività nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della stessa BETA.

 

1.1 L’eccezione è priva di fondamento.

 

1.2 Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, difatti, “in merito all’impugnazione di atti appartenenti a procedimenti di evidenza pubblica, occorre aversi riguardo al momento di effettiva insorgenza del carattere di lesività dei medesimi; il quale:

– mentre per i provvedimenti di esclusione assume immediata rilevanza (per effetto dell’adozione stessa del provvedimento, al quale accede la preclusione, nei confronti del destinatario di tale atto, all’ulteriore prosecuzione della procedura, con riveniente impossibilità di soddisfacimento dell’interesse sostanziale),

– per quelli afferenti l’illegittima ammissione di (altre) imprese concorrenti deve ritenersi attualizzato solo in caso di esito sfavorevole del procedimento.

La mera ammissione alla (ovvero, ex converso, la denegata esclusione dalla) gara di un’impresa concorrente – sempre che tale circostanza non abbia comunque arrecato un immediato ed autonomo pregiudizio – non configura dunque, ex se riguardata, la presenza di un elemento avente autonomo e diretto pregiudizio, atteso che è solo con la definitiva mancata aggiudicazione che sorge (e si radica) l’interesse ad una reazione processuale avverso l’illegittimità procedimentale posta a monte: la quale, del resto, non rileverà in quanto tale, ma pur sempre come vizio riverberante valenza inficiante (a carattere caducante) sui successivi snodi procedimentali e, quindi, sull’atto finale dell’intera sequenza (cfr., in termini, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 27 settembre 2004 n. 12588).

L’interesse ad impugnare l’ammissione dei concorrenti ad una procedura concorsuale può essere, quindi, fatto valere solo mediante l’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura medesima da parte degli altri concorrenti non aggiudicatari: dovendosi, in particolare, escludere che in relazione ai contenuti dei verbali di gara si configurino oneri di impugnazione e conseguenti ipotesi di acquiescenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 1994 n. 34; T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 19 gennaio 2005 n. 390; T.A.R. Lazio, Latina, 6 agosto 2004 n. 663).

Gli atti di ammissione ai procedimenti di gara sono, infatti, privi di contenuto lesivo in quanto interni ai procedimenti medesimi; e, pertanto, sono inidonei a concretare una situazione di vantaggio nel confronti di alcuni o dei soggetti ammessi.

Soltanto nell’eventualità che l’atto terminale del procedimento si concluda a favore di un soggetto (che si assuma essere) privo dei requisiti, il concorrente direttamente danneggiato può vedere lesa la propria situazione giuridica e quindi trarre legittimazione per l’impugnazione, insieme con l’atto conclusivo, del provvedimento di ammissione del soggetto privo dei requisiti richiesti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2003 n. 6310)” (Tar Lazio, Roma, sez. I, 20 gennaio 2006, n. 448).

A queste considerazioni (relative all’insorgenza dell’onere di impugnazione solo nei confronti di atti attualmente lesivi) si deve aggiungere che il verbale di aggiudicazione non costituisce l’atto terminale della procedura, che ha un ulteriore ruolo nell’approvazione della aggiudicazione provvisoria (vedi art. 12 del d.lgs. n. 163/2006).

 

1.3. In applicazione di questi principi, il ricorso in esame è dunque tempestivo, essendo il ricorso notificato in data 27 maggio 2008, a fronte di un provvedimento di aggiudicazione datato 29 maggio 2008.

 

2. La censura sollevata dalla società controinteressata – mediante ricorso incidentale – di violazione dell’art. 86, c. 3, e 87, c. 4, d.lgs. n. 163/2006, per non avere l’amministrazione escluso dalla gara la ricorrente a causa della mancata specificazione dei costi relativi alla sicurezza in sede di formulazione dell’offerta economica, non è fondata.

 

2.1 In mancanza di un’espressa previsione del bando che preveda che l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza debba avvenire a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è da ritenersi rispettoso del dettato di cui all’art. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 che tale indicazione debba essere fornita dal concorrente allorché l’amministrazione effettua la valutazione dell’anomalia dell’offerta. In caso di mancato adempimento di tale onere in sede di giustificazioni allora, sì, costituirà atto dovuto l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara.

 

3. Appurata l’infondatezza del ricorso incidentale, si passa all’esame del ricorso principale.

 

3.1 La ricorrente lamenta: 1. violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 47, 71 e 76, d.P.R. n. 445/2000, degli artt. 41 e 48, d.Lgs. n. 163/2006 e del bando di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria; 2. violazione delle disposizioni del bando; eccesso di potere per manifesta irrazionalità, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione; 3. violazione delle norme del bando in tema di obblighi di rispetto delle norme del C.C.N.L. di categoria vigente. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento.

 

3.2 Le prime due censure sono fondate.

 

3.3. L’attestazione dei servizi resi, rilasciata alla società BETA dal Comune di San Marzano di San Giuseppe, non precisava se l’ammontare fatturato fosse o meno comprensivo dell’***.

A fronte di una certificazione equivoca – trasfusa, in forza del punto d) del bando, in una più ampia dichiarazione sostitutiva di certificazione – l’amministrazione avrebbe dovuto, di propria iniziativa, effettuare un idoneo controllo della stessa, ai sensi dell’art. 71, d.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 41, c.4, d.lgs. n. 163/2006. Appurato, come poi è risultato essere, che l’ammontare indicato era da considerare al lordo dell’iva, l’amministrazione avrebbe dovuto ritenere tale atto inidoneo a valere come prova del requisito relativo all’importo dei servizi resi nel settore oggetto della gara, realizzati nell’ultimo triennio e valutare le conseguenze di tale inidoneità in ordine alla partecipazione alla gara della società, così come previsto dal bando di gara (il quale sanziona con l’esclusione la falsità, la mancanza o l’incompletezza della documentazione richiesta a corredo dell’offerta e della dichiarazione sostitutiva di cui al punto d).

 

3.4 A tale circostanza si somma l’irregolarità della certificazione rilasciata alla BETA dal Comune di Torricella per la mancata attestazione dell’assenza di reclami o di interruzioni anticipate da parte dell’amministrazione. Né può ritenersi – a fronte dell’espressa previsione del bando di gara dell’esclusione in caso di la mancanza o l’incompletezza della documentazione richiesta a corredo dell’offerta e della dichiarazione sostitutiva di cui al punto d) – che si tratti di una mera irregolarità sanabile, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

 

3.5 L’inidoneità delle certificazioni rilasciate alla BETA dal Comune di San Marzano di San Giuseppe e dal Comune di Torricella a valere come prova del requisito relativo all’importo dei servizi resi nel settore oggetto della gara, avrebbe dovuto quindi comportare l’esclusione della società dalla gara.

 

4. Per tali ragioni, il ricorso – nella parte in cui chiede l’annullamento degli atti impugnati – è dunque fondato, con assorbimento dell’ulteriore censura dedotta.

 

5. Non è, invece, fondata la domanda con cui la società ricorrente chiede il risarcimento del danno subiti a causa del comportamento illegittimo dell’amministrazione.

 

5.1 La tutela risarcitoria non costituisce un effetto automatico della caducazione dell’annullamento dell’atto illegittimo, implicando la positiva verifica di tutti gli elementi costitutivi tipici della fattispecie dell’illecito aquiliano ex art. 2043 cod. civ. Oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelato dall’ordinamento (il c.d. “danno ingiusto”), sono presupposti per il configurarsi della responsabilità: l’imputabilità della fattispecie lesiva all’amministrazione sia su un piano oggettivo, attraverso l’accertamento del c.d. nesso di causalità, sia su un piano soggettivo per effetto del positivo accertamento della colpa dell’amministrazione, da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto, si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa.

 

5.2 Il Collegio è dell’avviso che, nel caso in esame, non sussista l’imputazione dell’evento dannoso a colpa della p.a. in quanto l’errore commesso dal Comune di Villa Castelli risulta connotato da scusabilità, attesa la complessità della valutazione in merito al carattere sanabile o meno delle due irregolarità commesse dalla BETA.

 

6. Ricorrono valide ragioni per ritenere integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio. 

 P.Q.M.  

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

 

Così deciso in Lecce, nelle Camere di Consiglio del 9 e 10 luglio 2008.

 

  

DOTT.   *****************     –   Presidente

 

DOTT.   ***************            –   Estensore

 

 

  

Pubblicato mediante deposito

in Segreteria il 28.08.2008