Representante Comercial e Relação de Emprego

Representante Comercial e Relação de Emprego

di Jose Geraldo da Fonseca

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Introdução

Há um fio tênue separando a relação de trabalho, desenvolvida pelo representante comercial autêntico, e a relação de emprego, atuação do verdadeiro empregado. A similitude das duas figuras jurídicas é responsável pela maioria dos casos de fraude do contrato de trabalho, e de muitas ações trabalhistas em que se reclama o reconhecimento de vínculo de emprego depois de as partes terem entabulado comércio jurídico com base em contrato escrito de representação comercial. É claro que há contratos autênticos de representação comercial, mas é preciso separar o joio. No calor das audiências, nem sempre se tem a serenidade de procurar onde há embuste e onde não há. Quase sempre a sentença atende mais a uma inclinação ideológica do juiz do que a prova produzida — se et quando é produzida — nos autos.

É disso que trato aqui.

Relação de trabalho, relação de emprego, representação comercial

O núcleo do conceito de contrato de trabalho é a subordinação jurídica. Subordinar provém de sub, “baixo”, e ordinare, “ordenar”, donde a noção etimológico-jurídica de que subordinação é um estado de dependência ficta, imposta por lei, em obediência a uma relação de hierarquia que submete validamente o empregado ao empregador em todas as suas ordens lícitas. Numa palavra, subordinação jurídica é uma “situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços1.

Para boa parte da doutrina, relação de trabalho e relação de emprego são uma coisa só. Não há diferença. Relação de trabalho seria gênero de um comércio jurídico do qual a relação de emprego é espécie, assim como seriam suas espécies todas as outras formas de trabalho, como o eventual, o avulso, o de estágio, o de aprendizagem e até mesmo o autônomo. Para esses (eu me incluo nessa classe), relação de trabalho e relação de emprego são expressões sinônimas2,mas é bom entender o que a outra corrente pensa sobre o ponto. Relação de trabalho é uma expressão genérica, ampla, sem conteúdo definido, e que se aplica a toda e qualquer relação jurídica cuja característica principal se funde na exigência de uma obrigação de fazer consistente num trabalho humano. Tanto na relação de trabalho quanto na de emprego, o núcleo da obrigação é um fazer, um prestar humano, físico ou intelectual. Na relação de consumo, pode estar no núcleo da obrigação tanto um dar quanto um fazer, ou a entrega de um produto ou um serviço3. Com o advento da EC nº. 45/2004, a expressão relação de trabalho passou a frequentar o cardápio do foro como novidade, mas já constava da CLT4 desde o seu nascedouro, e do art.114 da CF/88, desde 1995. De fato, ao ampliar a competência material da Justiça do Trabalho, o art.114 da CF/885 já se referia a “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”. À falta de conceito mais preciso, a doutrina definiu-a por exclusão: o que não fosse relação de emprego, que tem seu fundamento na subordinação jurídica, seria relação de trabalho. Fiados nesse sofisma simplista, “ampliou-se” a competência material do juízo especializado para abarcar até mesmo relações de consumo6. Sendo espécie do gênero relação de trabalho, a relação de emprego somente se caracteriza quando presentes (1º) o trabalho prestado por uma pessoa física (natural) a outra pessoa física, moral, formal ou jurídica, (2º) quando esse trabalho é prestado intuitu personae, isto é, com pessoalidade, prestado por aquele que se obrigou a prestá-lo, por contrato, verbal, tácito ou escrito, e não por alguém em seu lugar, (3º) esse trabalho deve ser prestado com a ideia de permanência, continuidade, habitualidade ou não eventualidade, e não de modo episódico ou ocasional, (4º) deve ser necessariamente oneroso, isto é, deve ser um trabalho prestado a outrem mediante pagamento em dinheiro ou em dinheiro e utilidades, descaracterizando-se a relação de emprego se entre o que presta e o que toma o trabalho não se combinou pagamento algum, e, por fim, (5º) deve ser prestado sob subordinação jurídica, isto é, aquele que presta o trabalho é devedor do trabalho que aliena a quem o paga e, por conta disso, está no plano da sujeição às ordens do credor do trabalho, da mesma forma como o tomador do trabalho, aquele que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços, está na posição jurídica de poder exigir a contraprestação do trabalho pago do modo e no tempo que melhor aprouver ao objeto social da sua empresa, vale dizer, da sua atividade.

Para entender melhor o que é relação de trabalho e relação de emprego, o melhor que se tem a fazer é pensar na seguinte hipótese: sempre que um empregado, pessoa física, prestar serviços a outra pessoa física, ou a uma pessoa jurídica, ou a um condomínio (que não é considerado pelo direito nem pessoa física nem pessoa jurídica, mas uma “pessoa formal”), ou prestar serviços a uma massa falida ou a uma herança jacente ou vacante, sob subordinação jurídica, com habitualidade, mediante salário, e não puder se fazer substituir por outra pessoa nesse serviço, estaremos diante de uma relação de emprego. Se uma determinada pessoa contrata os serviços de outra pessoa, para uso próprio, estaremos diante de uma relação de consumo. Se uma pessoa contrata os serviços de outra pessoa e usa esses serviços na sua própria empresa, isto é, “revende” ou “repassa” esses serviços a terceiros, estaremos diante de uma relação de trabalho. Tomemos este exemplo: se você tem uma loja, e me contrata como seu empregado, entre nós dois haverá uma relação de emprego porque eu estarei subordinado às suas ordens, cumprirei horário, você me pagará um salário e somente eu terei de prestar o serviço a você, e não meu irmão ou meu filho ou outra pessoa indicada por mim. Há entre nós dois uma subordinação jurídica. É isso — subordinação jurídica que dá a característica de uma relação de emprego. Se não houver salário, não houver intuitu personae, isto é, necessidade que eu preste os serviços pessoalmente, e não houver subordinação jurídica, não haverá relação de emprego. Não importa se o contrato de trabalho foi ou não foi anotado na carteira de trabalho. Não é isso o que conta. O que conta é se há onerosidade (salário), subordinação jurídica e pessoalidade (intuitu personae). Agora, imagine que você é um dentista. Eu contrato os seus serviços para cuidar dos meus dentes. Neste caso, entre nós dois não há subordinação jurídica alguma. Haverá pessoalidade (eu contratei você, e não outra pessoa) e onerosidade (eu vou pagar pelos seus serviços). Mas eu contratei seus serviços para mim. Logo, eu sou o destinatário final dos seus serviços. Entre nós há uma relação de consumo, e não de emprego. Não contratei você como meu empregado. Agora, suponha que você é um dentista e eu tenho uma sociedade empresária, uma locadora de vídeo, por exemplo. Tenho lá três empregados. Eu contrato você, como dentista, para cuidar dos dentes dos meus três empregados. Entre você e meus empregados há uma relação de consumo, pois eles são os destinatários finais dos seus serviços especializados de odontologia. Entre mim e você há uma relação de trabalho porque eu contratei os seus serviços não para mim, diretamente. Não o contratei para cuidar dos meus dentes, mas dos dentes dos meus empregados. Entre nós dois há uma relação de trabalho porque eu contratei os seus serviços para meus empregados. Você prestou um trabalho especializado para meus empregados, contratados por minha empresa (minha atividade empresarial). Você não poderá, jamais, pedir vínculo de emprego com a minha locadora de vídeos porque eu não o contratei como meu empregado, mas se eu não lhe pagar pelos serviços odontológicos prestados aos meus empregados você poderá me acionar na Justiça do Trabalho, não para pedir relação de emprego, mas para pedir o reconhecimento da existência de uma relação de trabalho. Não poderá ser pedido nenhum direito relativo a uma hipotética relação de emprego, como anotação de contrato em carteira, férias, 13º salário, FGTS, nada disso. Não foi isso o que combinamos. Estipulamos uma relação de trabalho, onde você entra com a sua técnica, com os seus serviços, não para mim, diretamente, mas para meus empregados, embora pagos por mim. Nessa hipótese, você poderá residir em juízo contra mim para exigir o reconhecimento jurídico de que uma relação de trabalho foi contratada e executada, e cobrar o preço do contrato, isto é, deverá pedir e provar que para o tratamento dos meus três empregados nós estipulamos um valor “x”, você executou o serviço e eu não o paguei.

Representação comercial e contrato de trabalho

Em regra, situações como as que envolvem representação comercial embutem fraude, e é preciso descer aos miúdos da situação de fato para se verificar a realidade subjacente aos elementos formais que defluem dos contratos. A distinção entre a figura do empregado e a do representante comercial autêntico é questão das mais difíceis, mesmo porque esse tipo de contrato em muito se aproxima de outros, como o mandato mercantil, a comissão mercantil, a concessão de venda ou franquia, a locação de serviços,o vendedor viajante ou pracista e o agente comercial.É impossível reduzir a um standard qualquer dado que permita saber,a priori,quando se está diante de uma ou de outra hipótese. REQUIÃO7, ferindo a questão, afirma que “os juristas que se propõem a distinguir entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial não disfarçam as perplexidades e dificuldades que se lhes apresentam”. Para que a discussão vingue, antes de mais é preciso afastar a ideia de que o sujeito que representa, com exclusividade, os interesses do representando, não é autônomo, ou de que será sempre empregado o representante que atue exclusivamente na atividade essencial do representado. A doutrina8 ensina que “graças à representação, a faculdade de obrigar-se,que é inerente a toda a pessoa,se separa dela para figurar na pessoa do representante.A representação se exerce sobre uma relação fundamental,cujo fim é a administração do patrimônio alheio.O efeito característico da representação repousa em que o negócio verificado pelo representante pertence ao principal.O representante é um cooperador jurídico do principal;é um órgão de vontade que se põe a serviço do principal para levar a cabo uma operação ou uma série de operações.Sejam amplas ou restritas suas faculdades,será ele sempre um representante enquanto haja uma margem de iniciativa para suas determinações”. Enquanto a relação de emprego exige subordinação jurídica ou dependência hierárquica, onerosidade, intuitu personae e não-eventualidade,na representação exigem-se atividade empresarial,não-eventualidade das prestações,mediação para a realização de negócios mercantis e autonomia da atividade do agente.O empregado é,necessariamente,pessoa física;o representante pode ser pessoa física ou jurídica.É irrelevante para a tipificação do representante comercial se a representação se faz de uma ou de várias empresas.Por fim,como diz REQUIÃO9,

“a última característica da relação de representação comercial,sem dúvida a mais imperativa,é a da autonomia da atividade mediadora do representante comercial.Não haverá contrato típico de representação comercial se ocorrer elo de subordinação.O representante comercial há de ser um agente organizado,modesta ou poderosamente,com uma estrutura própria de produção.Não haverá vínculo de subordinação à empresa que representar.Deverá pautar as suas relações com a empresa representada,com o natural espírito de solidariedade social dos que com outrem lealmente colabora,sem sujeição ou obediência subalterna…”. E prossegue: “Analisados, assim, perfunctoriamente, os elementos que caracterizam a relação de emprego e a relação de representação comercial, podemos agora nos dedicar ao seu confronto,para colher os elementos mais caracteristicamente diferenciadores de cada uma dessas categorias.Tanto a relação de emprego como a de representação comercial são de caráter permanente,não eventual;tanto o empregado como o representante comercial podem exercer atividade de interposição entre interessados na realização comercial,o que muito aproxima a figura do vendedor, pracista e viajante do representante comercial.A profissionalidade e a mediação,no seu senso econômico e técnico,não constituem e não se prestam,como elementos de valia,para estabelecer a distinção almejada.Sobram-nos,então,como elementos distintivos,o caráter empresarial da atividade do representante comercial e a sua autonomia,fatores que não se encontram na relação de emprego.É claro que o caráter empresarial constitui um elemento relativo,já que a representação comercial pode ser exercida pelo indivíduo,como pessoa natural ou física.Quando ele tem ostensivamente uma empresa integrada da colaboração de empregados,a verificação de sua qualidade empresarial chega a ser visual,com comprovação material de fácil colheita.Mas se,ao revés,for um agente isolado,com pequena organização(artesanal)a seu cargo,repousando sua diligência mais sobre a sua atividade física,pessoal,de visitação e convencimento da clientela,os fatores da organização empresária se apresentam tão esmaecidos,que se torna difícil a sua comprovação.O caráter empresarial é,pois,válido,mas nem sempre de fácil verificação prática.Resta-nos,assim,o caráter independente da atividade de representação.Sem dúvida é na autonomia do desempenho da representação comercial que se pode fixar a sua distinção dogmática da relação de emprego.Aliás o critério é científico, pois se presta a estabelecer a distinção das relações de emprego com quaisquer outras relações que se assentem e decorram da velha figura-locação de serviços”.

Ônus da prova

Não é possível distinguir onde há contrato de trabalho e, portanto, relação de emprego, sem que se examinem, a priori,os conceitos de empregador e de empregado trazidos nos arts.2º e 3º da CLT.Empregador é a empresa,individual ou coletiva,que,assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços(CLT,art,2º); empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual ao empregador,sob a dependência deste,e mediante salário(CLT,art.3º).O conceito de empresa não é unívoco.É econômico e não jurídico.Empresa é a atividade empresarial10(.Por isso se diz que nenhuma modificação na estrutura jurídica da empresa(entendamos:da atividade empresarial)afeta o direito dos empregados(CLT,arts.10 e 448).Há relação de emprego,e,pois, contrato de trabalho,sempre que no caso em concreto se fizerem presentes tanto os requisitos dos arts.2º e 3º quanto os do art.442 da CLT.É da essência do espírito tuitivo do Direito do Trabalho presumir em prol do trabalhador que toda atividade remunerada decorre, necessariamente,de uma relação jurídica de subordinação,típica de um contrato de trabalho.É presunção relativa,hominis,do que ordinariamente acontece. Não está na lei exigência alguma de que o contrato de representação comercial seja necessariamente escrito. É a doutrina11 quem diz que “a representação comercial, como contrato, segue a disciplina geral dos negócios jurídicos. São seus elementos:agente capaz,objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei(art.82 do Código Civil de 1916).Não há,todavia,forma sacramental para o contrato de representação comercial.A lei não exige,para sua constituição,forma especial.Tanto o contrato pode ser escrito,ou não”. Na prática, o juiz do trabalho deverá ter habilidade suficiente para conduzir com serenidade a instrução processual, por única forma por meio da qual poderá verificar se o dito representante comercial é de fato empregado, isto é, se prestava serviços do pessoalidade (intuitu personae), onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica, ou se era, de fato, autônomo, constituindo-se na forma de uma sociedade empresária, isto é, se há elemento de empresa(atividade econômica organizada) onde ele atua a empresa(a atividade) podendo definir preços, condições de pagamento, prazos, se podia recusar ou não a representação de certos produtos, se podia representar mais de um produto da mesma classe, de sociedades empresárias distintas, quiçá até concorrentes, se a publicidade dos produtos era custeada por ele, se podia traçar rotas e roteiros de vendas, se estava ou não obrigado a participar de reuniões periódicas e se sofria alguma sanção caso se recusasse ou faltasse, se tinha, de algum modo, a produção controlada, se corria o risco do empreendimento etc. Essa prova é vital para o processo e o ônus cabe à sociedade empresária que admite a relação de trabalho do representante comercial, ainda que sob o rótulo de autonomia, porque a presunção de que todo trabalho remunerado decorre de um contrato de emprego milita em favor do sedizente empregado. Na livre apreciação da prova, o juiz pode chegar a conseqüências que sequer foram tiradas pelas partes12.

Conceito de Prova

Prova é a soma dos meios produtores de certeza. Tem por fim levar a convicção ao juiz13. Meios de prova são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova. Elementos ou motivos de prova são os informes sobre fatos, ou julgamentos sobre eles14. A prova refere-se a fatos. Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos dos fatos jurídicos dos quais irradiam os efeitos pretendidos por quem os alega. Quando se diz que tal e qual deve provar o fato, o que se quer dizer é que tem o ônus de provar o fato jurídico donde irradia o direito que pretende15. Ônus da prova16 é o ônus que tem alguém de dar a prova de algum enunciado do fato17. Antes de se saber a quem cabe o ônus de provar este ou aquele fato, impõe-se saber quem tem o ônus de afirmar e o que lhe toca afirmar18. Por exigência da lei19, cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os não impugnados, exceto se não for admissível a confissão20, se a inicial não se fizer acompanhar do instrumento público que a lei considerar da substância do ato21 ou se estiverem em contradição com a defesa, tomada em seu conjunto22. Ao contestar, o réu assume uma de duas posições: a) afirma que o fato não é verdadeiro, mas invenção ou ficção do autor; b) afirma que o fato ocorreu de modo diferente dos narrados pelo autor23. No primeiro caso (quando o réu afirma que o fato não é verdadeiro), trata-se de uma inexatidão absoluta. No segundo(quando o réu admite o fato, embora diga ter ocorrido de outro modo), de inexatidão relativa. Na inexatidão absoluta, é suficiente afirmar a inexistência do fato, mas é conveniente que se alegue fato ou fatos incompatíveis com a narrativa do autor. Na inexatidão relativa, o réu deve restabelecer a verdade, provando o que ocorreu verdadeiramente24. Não se admite contestação por negação geral25. Se o réu deixa de contestar um ou vários fatos, cessa sobre eles a controvérsia, não se exigindo outra prova, nem se permitindo que o réu a produza, exceto se o autor pretender produzi-la se a confissão lhe parecer insuficiente26. A defesa pode ser direta ou indireta. Na defesa direta, o réu limita-se a enfrentar os fatos do autor, mas não aduz fatos novos: nega a verdade dos fatos deduzidos pelo autor ou nega-lhes as conseqüências jurídicas27; na indireta, opõe-se aos fatos deduzidos pelo autor contrapondo fatos novos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Tratando-se de fatos novos — fatos do réu —, não são propriamente impugnações dos fatos alegados na inicial. “Quem apenas oferece defesa indireta aceita os fatos do autor, não os impugna”28.

 

 

José Geraldo da Fonseca

 

 

1 DELGADO, Maurício Godinho. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005,4ª edição, ,p.302.

2 DELGADO, Mauricio Godinho. Op.cit.,p. p.285/287.

3 DELGADO, Maurício Godinho,op.cit.,p.282.

4 DL.nº 5452, de 1º/5/43, art.1º.

5 L.nº 8.984, de 7/2/95.

6 L.nº 8.078/90.

7 REQUIÃO.Rubens.Do Representante Comercial. Rio de Janeiro:Forense, 1994,5ª edição,p.53.

8 REQUIÃO, Rubens, op.cit.,p.15/16, apoiando-se em VIVANTE.

9 Op.cit.,p. 59.

10 BULGARELLI,Waldírio. A Teoria Jurídica da Empresa,São Paulo: RT,1.985,p. 214/297.

11 REQUIÃO,Rubens.Op.e loc. cit.

12MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil.Rio de Janeiro:Forense,1996,3ª edição, Tomo IV, p.252.

13 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.257.

14 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.257.

15 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.245.

16 MIRANDA,Pontes. Op.cit.,p.270/271: “O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar, não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula conseqüência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqüências da falta da prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta prova, é que se tem de pensar em se determinar a quem se carga a prova. O problema da carga ou ônus da prova é, portanto, o de determinar-se a quem vão as conseqüências de se não haver provado; ao que afirmou a existência do fato jurídico( e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou(=negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficácia do ato jurídico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o réu. Enquanto alguém se diz credor, e não no prova, não pode esperar de que trate como credor. Por isso, intentada a demanda, se o autor afirma a existência de algum fato jurídico(=a juridicidade de algum fato = a entrada, antes ou agora, de algum fato no mundo jurídico), e não no prova, até precluir o tempo em que em que poderia provar, a conseqüência é contra ele:actore non probante reus absolvitur. Se o adverso afirmou, por sua vez, que houve deficiência no suporte fático(=entrou no mundo jurídico com a falta de algum elemento ou presença de elemento que vicia o ato jurídico = entrou nula ou anulavelmente), e o afirmante provou a existência, a prova do afirmante está de pé e a falta de prova pelo adverso importa em que a conseqüência seja contra ele”.

17 MIRANDA, Pontes. Op.cit.p.253: “Não se pode pensar em dever de provar, porque não existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o ônus da prova é de ser exercido no seu próprio interesse. Dever somente há onde se há de acatar ou corresponder ao direito de outrem, ou onde se há de ter certa atitude, concernente a si mesmo”.

18 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.249, diz: “Cada parte tem de afirmar os fatos que sejam necessários e suficientes para que se conheça o caso da demanda judicial e se possa verificar se está compreendido no caso da lei invocada”.

19 CPC, art.302, caput.

20 CPC, art.302,I.

21 CPC, art.302,II.

22 CPC, art.302,III.

23 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:Forense, 1989,6ª edição, p.329.

24 CALMON DE PASSOS. Op.cit.,p.329.

25 CALMON DE PASSOS. Op.cit.. p.328, diz:”A primeira conseqüência a retirar-se do dispositivo é a da impossibilidade da contestação por negação geral. Não só a tradicional contestação por negação geral, mas também a contestação que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor. Firmar isso e não impugnar são coisas que se equivalerão. Quer a exigência primitiva de manifestação específica, quer a constante do texto, de manifestação precisa, brigam de modo irreconciliável com a pura e simples negação dos fatos. Cumpre ao réu dizer não somente que os fatos são inverídicos, mas também como ocorreram ou que outros fatos são verdadeiros. A pura e simples negação pelo réu carece de eficácia para impedir que se estabeleça a presunção de verdade referida no art.302”.

26 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.140.

27 CALMON DE PASSOS.Op.cit.p.334.

28 CALMON DE PASSOS. Op.cit.p.333.

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