Reconstitución del non bis in idem

Reconstitución del non bis in idem

di David Carpio

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Extracto: El non bis in idem fue reconocido desde la segunda sentencia del Tribunal Constitucional español como un derecho fundamental que limitaba el ius puniendi del Estado social y democrático de Derecho. Desde entonces el TC fue dotándolo de contenido y aplicabilidad como garantía frente al concurso de leyes punitivas (penales y administrativo-sancionadoras) a través un vaivén de resoluciones ciertamente contradictorias hasta que finalmente decidió -en la importante STC 2/2003- fijar los términos de la solución de un modo parcialmente incompatible con el canon europeo asentado tras la Sentencia de la Gran Sala del TEDH, caso Sergueï Zolotoukhine contra Rusia, de 10 febrero 2009. Esta última resolución y la reciente ratificación del Protocolo núm. 7 al CEDH por parte de España exigen de todos los poderes del Estado una profunda reconfiguración del non bis in idem, así como del sistema procesal punitivo español, para lograr la conformidad convencional exigida por el art. 10.2 de la CE.

Sumario: 1. Introducción: Objeto y perspectiva del estudio.; 2. La sentencia de la gran sala del tedh “sergueï zolotoukhine contra rusia de 10 febrero 2009: la consolidación del canon europeo.; 3. La compatibiliad constitucional del non bis in idem en España ante el concurso de leyes penales y administrativas con el estándar mínimo europeo.; 4. Conclusiones.

 

1. Introducción: Objeto y perspectiva del estudio.

El apotegma non bis in idem (1), traducible literalmente como “no dos veces en lo mismo” (2), constituye un instituto jurídico de poliédrica morfología normativa y abstracto (3) fundamento que en España (4) viene siendo desarrollando por la jurisprudencia constitucional como derecho fundamental -a pesar de su falta de reconocimiento expreso en la Carta Magna de 1978- principalmente en su denominada vertiente sustantiva o material (5). Representa, por consiguiente, una garantía de limitación del ius puniendi tendente a prohibir que un ciudadano sufra reiterados castigos “(…) en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento” (6).

La esfera material de esta regla, que obra frente a excesos aflictivos, se incorpora plenamente desde la vigencia del Estado Constitucional en lo interno del Derecho penal y administrativo-sancionador, y actúa también en aquellas situaciones de concurrencia sancionadora entre estas dos disciplinas (7), a excepción de que se de en un contexto de relación de especial sujeción entre el administrado y la Administración. Sin embargo, todavía persisten ciertas dudas sobre su plena validez tanto, como mandato constitucional a observar por el legislador en la delimitación legislativa entre ilícito penal y administrativo, como y, sobre todo, en su articulación procesal en y entre ambos tipos de sanciones punitivas. En este sentido sus peores deficiencias operativas – como así se pone en evidencia en la praxis- se detectan en la denominada vertiente adjetiva o procesal, dadas las amplias posibilidades que existe de exponer reiteradamente a un ciudadano frente al aparato punitivo estatal, tanto en la propia jurisdicción penal (8), como frente a la Administración, y por lo que aquí interesa cuando concurren leyes penales y administrativas-sancionadoras para disciplinar un mismo sector social (9).

Este anverso procesal del derecho subjetivo al non bis in idem -de mayor raigambre histórico-conceptual (10) – presenta en España un menor reconocimiento constitucional, de un modo significativo tras el giro operado por la importante STC 2/2003, cuya doctrina compone en la actualidad la forma de comprender la citada prohibición procesal en el supuesto de concurrencia de sanciones penales y administrativas. Esta resolución manifiesta, con apoyo en una interpretación parcial o sui generis de algunas resoluciones del TEDH (11), que nuestro Tribunal Constitucional “sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal (…) de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores –administrativo y penal- que no ocasione una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho”. Afirmación que, conjuntamente con la “técnica jurídica de la compensación” entre sanciones punitivas, permite a nuestro Constitucional sostener la indemnidad material del derecho a non bis in idem cuando la inoperancia en el ejercicio procedimental del ius puniendi provoque el sometimiento de un ciudadano a un doble proceso por uno mismo hecho que puede llegar a finir con una doble sanción de idéntico fundamento (12).

Sin embargo la homologación constitucional de la inanidad del doble proceso punitivo y la virtualidad protectora de la “técnica jurídica de la compensación” entre sanciones sustentada por la STC 2/2003 ha quedado seriamente comprometida tras la interesante y poco atendida Sentencia de la Gran Sala del TEDH, caso Sergueï Zolotoukhine contra Rusia, de 10 febrero 2009 (13). Resolución que pone fin a la oscilante doctrina en torno a diversos aspectos interpretativos sobre el contenido fundamental del non bis in idem recogido en el art. 4.1 del Protocolo núm. 7 (en adelante P.7) al CEDH (14).

Mi sintético trabajo se centra, desde la perspectiva del canon europeo consolidando como norma subconvencional (15) tras el caso Zolotoukhine, en la capacidad operativa sustantiva y procesal del non bis in idem como garantía constitucional del sistema punitivo español frente a la concurrencia entre sanciones penales y administrativas. Análisis que en mi país ha cobrado un especial interés tras la reciente ratificación del P.7 por parte del Estado. Éste, si bien entró en vigor de forma general el 1 de noviembre de 1988, no lo ha hecho para España hasta el 1 de diciembre de 2009 tras su confirmación mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 15 de octubre de 2009, núm. 249.

 

2. La sentencia de la gran sala del tedh “sergueï zolotoukhine contra rusia de 10 febrero 2009: la consolidación del canon europeo.

La Sentencia de la Gran Sala del TEDH (16), caso Sergueï Zolotoukhine contra Rusia de 10 febrero 2009 constituye un valioso instrumento jurídico para determinar la operatividad del non bis in idem en los ordenamientos y sistemas punitivos de los Estados Parte. El Tribunal consciente de la inseguridad que él mismo había generado con sus líneas jurisprudenciales precedentes se sirve -en un ejercicio de autocrítica- de los hechos que a continuación se expondrán para asentar la configuración de este derecho y la forma de interpretarlo.

La resolución trae causa del suceso acontecido el 4 de enero de 2002 cuando el Sr. Zolotoukhine fue conducido en estado de embriaguez a dependencias policiales para que explicara cómo había podido introducir a una amiga suya en un cuartel militar de acceso restringido. Una vez allí fue esposado tras proferir palabras obscenas a los policías, empujar a un capitán e intentar huir sin que en ningún caso se aquietara ante las amonestaciones que iba recibiendo por parte de los funcionarios de policía. Posteriormente se le puso en presencia del comandante, prosiguiendo en sus insultos también contra éste, llegando a amenazarle con actos de violencia y volvió de nuevo a procurarse la huida, sin conseguirlo, hasta el punto de arrojar incluso una silla. Tras ser redactado un informe por el comandante, a efectos de incoar el expediente sancionador oportuno, se introdujo al Sr. Zolotoukhine en un coche policial a fin de trasladarlo a la comisaría regional y ya en su interior continuó con los insultos y amenazas, al extremo de llegar incluso a escupir y decirle al comandante –que también le acompañaba en el coche- que le mataría por haberle abierto un procedimiento administrativo.

Por los anteriores hechos -el mismo día de autos 4 de enero- el Tribunal del distrito de Gribanovski condenó al Sr. Zolotoukhine a un arresto administrativo inmediato de tres días de duración por los “Actos perturbadores menores”, consistentes en blasfemar en lugar público e ignorar las amonestaciones que le hicieron los agentes de policía, según se prevé en los arts. 158 y 165 del Código de infracciones administrativas (17). Resolución que devino firme por la imposibilidad de interponer recurso alguno.

Posteriormente el 23 de enero le fue abierto un proceso penal que concluyó con el fallo dictado el día 2 de diciembre de 2002 por el que el mismo Tribunal del distrito de Gribanovski:

  • Le absolvía del delito de alteración flagrante del orden público, tipificado en el artículo 213.2 b) del Código Penal de la Federación Rusa (CPFR) (18), al haber sido ya sancionado administrativamente por los mismos hechos (19).

  • Le condenó, en aplicación del art. 319 CPFR (20), por ofensas a un funcionario público, subsumiendo en este tipo las injurias y amenazas al comandante proferidas en el despacho mientras éste redactaba el informe (21). También condenó al Sr. Zolotoukhine, sobre la base del art. 318. 1 CPFR (22), por el delito de amenaza violenta (de muerte) proferida contra el comandante mientras era trasladado en el coche a la comisaría regional.

Inicialmente la Sala de la secc. I conoció del recurso interpuesto por el demandante ante el TEDH y por unanimidad consideró vulnerado el art. 4. P.7 en sentencia dictada el 7 de junio de 2007. Contra ésta el Gobierno ruso interpuso recurso, ex. art. 43 CEDH, resuelto por la sentencia de la Gran Sala ratificando la estimación sobre la vulneración del derecho de la víctima a no padecer un bis in idem procesal por unos mismos hechos.

Los argumentos vertidos por la Gran Sala gozan de una extraordinaria importancia, sobre todo, por tres aspectos: 1º) Cómo debe entenderse el concepto de Derecho penal a los efectos del art. 4 P.7; 2º) Cómo debe interpretarse el término infracción” a efectos de constatar la identidad sancionadora idem factum; y, 3º) Finalmente, en relación a esto último, determina la comprensión del doble procesamiento penalbis– según el sistema de protección convencional. Por lo que respecta a la primera y tercera cuestión el Tribunal se sirve de los precedentes jurisprudenciales ya consolidados. En cuanto al segundo punto, consciente de la propia inseguridad que él mismo había generado, decide asentar un criterio estable para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos europeos. Este canon será seguido posteriormente en la STEDH Ruotsalainen contra Finlandia de 16 de junio de 2009 (23).

 

1º. El concepto de sanción y procedimiento penal a los efectos de aplicación del art. 4 del P.7: “Criterios Engel”

Según el TEDH la calificación como penal o administrativa de una norma efectuada por el legislador estatal que la dicta no es determinante para evaluar la aplicabilidad de las garantías penales del Convenio, pues sería tanto como delegar la finalidad del sistema de protección de los derechos humanos en materia penal a los propios Estados Parte, lo que pervertiría la finalidad y coherencia del sistema constitucional de protección Europeo (24). Por este motivo los términos “procedimiento penal” empleados en el texto del art. 4 han de interpretarse sistemáticamente, esto es, a la luz del conjunto del articulado, según los principios generales aplicables a las expresiones “acusación en materia penal” –criminal charge- y “pena” –penalty– que figuran en los arts. 6 y 7 del Convenio (Párr. 52).

La constante jurisprudencia del Tribunal sostiene la posible existencia de una “acusación en materia penal” o, en general, de “materia penal” en función de tres criterios conocidos como “Criterios Engel” (25). Éstos son: A.) Mediante la calificación jurídica que la infracción recibe en la legislación interna; B.) A través del escrutinio material de la naturaleza de la infracción; C.) Con arreglo al grado de severidad de la sanción en la que incurre el interesado.

Los criterios segundo y tercero son alternativos y no necesariamente acumulativos. Por consiguiente, cabe que la infracción pueda ser considerada como penal en atención a su propia naturaleza criminal. También cabe que ésta se entienda ínsita en la esfera de los reproches y consecuencias penales debido a la naturaleza de su consecuencia y al grado de aflicción al que somete al autor responsable. En cualquier caso, nada impide la adopción de un punto de vista acumulativo si el análisis separado de cada criterio no permite llegar a una conclusión clara en cuanto a la existencia de una acusación en materia penal (26).

A.) La calificación jurídica de la infracción en la legislación interna: Este criterio es meramente orientativo y la calificación efectuada por el Estado a sus propias sanciones no puede constituir una autolimitación del sistema de garantías convencional en el caso que la naturaleza de la infracción y la gravedad de la sanción indiquen la presencia de verdaderos ejercicios materiales de Derecho penal. Así sucede en el caso de marras, donde el ordenamiento ruso califica como “administrativa” una sanción –arresto administrativo- que como se verá reviste tintes penales o, en palabras del Tribunal, “presentan una coloración penal…”, como quedará evidenciada por la aplicación cumulativa de los restantes dos criterios.

B.) La propia naturaleza de la infracción: Este segundo criterio es considerado el más importante para averiguar o reconocer la naturaleza penal de una infracción (27). A los efectos del CEDH cabe determinar la condición jurídico-penal de una infracción y, por lo tanto del procedimiento debido, en atención a tres parámetros:

  1. Según los sujetivo activos de la conducta: Primará su consideración penal si el círculo de sujetos activos configurado por la conducta típica está integrado por el común de los ciudadanos y no por un conjunto específico caracterizado por poseer un estatus específico o especial –special status– (28).

  1. Bienes jurídicos protegidos: Debe tomarse en consideración los intereses protegidos por la norma. Presume el Tribunal que algunos, como en el caso concreto de Zolotoukhine contra Rusia donde las normas administrativas resguardaban la dignidad humana y el orden público, constituyen la esfera tradicional de protección del Derecho penal. En este nivel de análisis teleólogico-epistemológico el carácter menor del peligro no excluye por sí mismo la calificación penal del interés protegido.

  1. La finalidades de la sanción: Son prototípicas del Derecho penal las finalidades represivas y preventivas o, en terminología del Tribunal, “los objetivos de represión y disuasión de la infracción…” (29). Por lo tanto, deben excluirse de la esfera penal todas aquellas obligaciones que expresamente tengan una finalidad compensatoria o indemnizatoria.

C.) El grado de severidad de la sanción en la que incurre el interesado: El grado de severidad de la medida punitiva se determina en función de la posible sanción estimada en su máximo grado de severidad posible y no conforme al castigo efectivamente impuesto. Al Sr. Zolotoukhine se le impuso una privación de libertad de tres días aunque pudo ser de hasta quince según el art. 158 del Código de infracciones administrativas. En cualquier caso, el Tribunal estimó que tres días de privación de libertad constituye un reproche lo suficientemente aflictivo como para ser considerada por sí mismo una sanción penal. Más adelante, en Ruotsalainen contra Finlandia, también se estimó que la multa tributaria de carácter proporcional impuesta al Sr. Ruotsalainen, establecida a partir del triple de la cuota tributaria defraudada, constituía por su naturaleza aflictiva un reproche penal (30).

 

2º. El término “infracción” como idem factum

Este punto de la exégesis es uno de los apartados más importantes de la sentencia donde se plasma la finalidad del Tribunal de establecer una línea interpretativa clara basada en la pretensión de conseguir la mayor seguridad jurídica. Por este motivo, a efectos de asegurar la aplicabilidad real –principio del efecto útil- y eficaz del Convenio, toma partido por la dirección jurisprudencial que venía comprendido la identidad de la prohibición -no a partir de la “calificación jurídica” que privilegia una interpretación demasiado restrictiva del derecho como ocurrió en Oliveira contra Suiza– si no de los hechos en sentido procesal o natural. La Gran Sala considera -en la línea de Gradinger, del voto particular del Juez Repik a Oliveira y de Fischer entre otras- que el non bis in idem “…prohíbe perseguir o juzgar a una persona por una segunda infracción en la media en que ésta tenga su origen en unos hechos idénticos o en unos hechos que son esencialmente los mismo” (Párr. 82).

Según el TEDH, en el caso Zolotoukhine contra Rusia, se ha producido un doble enjuciamiento de unos “mismos hechos esenciales” que dieron origen, en primer lugar, a la condena administrativa ex art. 158 del Código de infracciones administrativas por “actos perturbadores menores” y después fueron nuevamente enjuiciados bajo la base jurídica del art. 213 CPFR “actos perturbadores”. La única distinción entre el objeto de ambos proceso es la amenaza y ésta no presentaría una connotación suficientemente distinta que permitiera un enjuciamiento separado o autónomo. Por consiguiente, la acusación ex. art. 213 engloba todos los elementos materiales desvalorados en el proceso administrativo y, por lo tanto, los hechos fueron expuestos a un doble proceso penal.

Nótese como el TEDH acerca el non bis in dem a su compresión angloamericana –double jeopardy- en tanto el art. 4 del P.7 representaría una garantía contra la doble exposición o, con más precisión, frente al riesgo de un nuevo enjuiciamiento y no únicamente la proscripción de una segunda condena.

 

3º. La constatación procesal del bis como doble enjuiciamiento.

El art. 4 tiene por finalidad -en el sentido autónomo del propio Convenio- impedir la repetición de procesos penales concluidos definitivamente. Serán firmes todos aquellos procedimientos penales contra los que no quepa recurso, por no preverse en el ordenamiento o, de ser posible, hubiera trascurrido el plazo procesal para interponerse. Por el contrario, el sistema de garantías convencional, no impide la reapertura de aquellos procedimientos que no hubieran ganado firmeza ni el enjuiciamiento de hechos sustancialmente distintos.

En este caso el demandante fue condenado por resolución administrativa del Tribunal, sin que cupiera recurso, por lo que la decisión adquirió firmeza y, en consecuencia, la fuerza de cosa juzgada. No cabe salvar la vigencia del derecho mediante la absolución posterior porque -como se ha señalado- el art. 4 prohíbe la duplicidad de procesos como garantía de seguridad frente al aparato punitivo del Estado.

Por todas estas razones la Gran sala consideró que el Estado ruso había violado la garantía del non bis in idem. Esta dirección jurisprudencial ha tenido continuidad en la Sentencia Ruotsalainen contra Finlandia. Sin embargo, en este caso, los criterios interpretativos se aplican a un supuesto de hecho parcialmente distinto.

El 17 de enero de 2001, el Sr. Jukka Ruotsalainen repostó y condujo su camioneta con un carburante más barato, debido a su menor carga impositiva, sin abonar el impuesto adicional de dicho carburante. Este hecho fue detectado por la policía en un control de carreteras. A consecuencias de la actuación policial el demandante, en primer lugar, fue multado con 720 marcos por intermedio de un proceso penal de naturaleza sumaria por cometer un delito de defraudación tributaria mínima según lo dispuesto por el Cap. 29, art. 3 CP finlandés en relación a las secciones 20 a 30 de la Ley de tasas de vehículo a motor. La multa se le impuso por emplear un carburante menos gravado sin pagar el impuesto adicional y la sanción ganó firmeza el 6 de marzo de 2001 sin que el condenado presentara recurso.

Posteriormente, el 17 de septiembre, la Administración de Vehículos en virtud del art. 2 de la Ley de Cuota de combustible comunicó al Sr. Ruotsalainen que estaba obligado a pagar 90.000 marcos por infracción del régimen fiscal finlandés al emplear un carburante menos gravado durante el ejercicio 2001.

En esta ocasión el Tribunal sirviéndose del canon asentado en Zolotoukhine contra Rusia estimará vulnerado en el ámbito tributario el derecho al non bis in idem por concurrir un doble proceso penal por unos mismos hechos cuando el primero finalizó con una resolución firme. Los mismos hechos sustanciales fueron punidos doblemente, aunque en esta ocasión primero penalmente y después administrativamente. En opinión del TEDH la segunda sanción administrativa reviste una clara aflicción criminal en aplicación de los citados “Criterios Engel” (31). De igual modo que en Zolotoukhine contra Rusia el Tribunal constata la identidad fáctica abordada en ambos litigios (32). La coincidencia se aprecia en la medida que los hechos castigados penalmente –emplear un carburante menos gravado sin pagar el impuesto adicional por dicho uso- y los sancionados conforme al Derecho tributario-sancionador son los mismos a efectos del art. 4 del P.7. Por consiguiente concluye que los mismos hechos sustanciales han sido encausados doblemente. Nótese que el Tribunal, tras constatar la identidad factual y su doble procesamiento, obvia cualquier consideración en torno a las finalidades de las sanciones que pudiera justificar un segundo proceso. Ello ocurre porque en esta nueva línea prima la consideración procesal de la institución del non bis in idem a partir del objeto llevado al proceso. Esta consideración real –espacio temporal- según los hechos llevados al proceso, asentada desde Zolotoukhine contra Rusia, no valora sólo su calificación jurídica y por lo tanto no tiene en cuenta si el ilícito penal corresponde con un tipo doloso o con cualquier elemento subjetivo u objetivo, como sí sucedió en Oliveira contra Suiza o, en el propio ámbito tributario, en la resolución de inadmisión Ponsetti y Chesnel contra Francia (33).

 

3. La compatibiliad constitucional del non bis in idem en España ante el concurso de leyes penales y administrativas con el estándar mínimo europeo.

En España, dos resoluciones jurisprudenciales del TC han marcado la pauta de aplicación del non bis in idem frente al concurso de leyes punitivas. Se trata de las conocidas SSTC 177/1999, de 11 de octubre (34), y 2/2003, de 16 de enero (35). Por lo que aquí interesa, los hechos abordados en ambas resoluciones comparten arquetípicamente los siguientes extremos: 1º. Una defectuosa actuación de la Administración del Estado que inobserva las reglas procedimentales establecidas por el propio TC (36) y sanciona administrativamente a un sujeto por unos hechos que revestían aparentemente carácter penal.; 2º) Tras la sanción administrativa conoce de los hechos la jurisdicción penal del Estado que también condena al ciudadano por un delito que comparte con la sanción administrativa el mismo fundamentos punitivo.; y 3ª) El órgano jurisdiccional ordinario trata de salvaguardar el derecho a no sufrir bis in idem material mediante el descuento o la compensación de las sanciones pecuniarias administrativas y penales.

Ante esta situación la STC 177/1999, sin entrar a considerar la existencia de la triple identidad que considerada competencia de la jurisdicción ordinaria, concede el amparo al ciudadano al constatar la vulneración del derecho al non bis in idem. El Tribunal juzga que este derecho defensa del ciudadano no pude depender del orden de preferencia establecido entre los distintos poderes constitucionales y, menos aún, empequeñecer por la negligencia de la Administración en su cumplimiento. Por lo tanto, las reglas procedimentales constituirían una garantía accesoria del non bis in idem y no una limitación cuya inadvertencia deba sufrir el ciudadano porque la vertiente material del principio no es “la única ni la más esencial desde el punto de vista de la función garantizadora que cumple el derecho fundamental”. El TC sin reconocerlo expresamente, y al desautorizar “técnica jurídica de la compensación” efectuada por el juzgado de lo penal, dota de una aplicabilidad propia del canon convencional al non bis in idem procesal37. No obstante el criterio mayoritario vertido en esta sentencia recibió un importante voto particular (38) que condujo a que el Pleno del Tribunal rectificara su doctrina precedente en la STC 2/2003 (39).

La STC 2/2003 configura a día de hoy la doctrina jurisprudencial dominante para la aplicación del non bis in idem ante el problema planteado. Ésta cohonesta positivamente con la jurisprudencia del TEDH en: a) El autoreconocimiento de la propia competencia del Tribunal Constitucional para constatar la condición de aplicación de la prohibición de bis in idem; y b) La aplicabilidad de la regla a la concurrencia de los ilícitos administrativos y penales (40). Sin embargo, resulta incompatible con la comprensión convencional del non bis in idem procesal y por ende con la admisión constitucional del mecanismo salvífico de la compensación como garantía de la inviolabilidad del derecho. Motivo éste, por el que a diferencia de la STC 177/1999, el TC no concede el amparo al ciudadano al comprender que con la detracción de la cuantía de la multa administrativa en la pena se evita lesionar el contenido esencial del derecho basado en la prohibición del exceso aflictivo.

Entre estos aspectos positivos tiene un mayor interés el reconocimiento de la competencia del Tribunal para evaluar la existencia de las condiciones de activación de la prohibición, tal y como venía efectuando la jurisprudencia de Estrasburgo desde sus primera resolución referida al art. 4 P.7 (41).

Menor consideración cabe prestar a la extensión de la garantía de non bis in idem a las sanciones administrativas mediante la reinterpretación ofrecida por los “Criterios Engel”. En el sistema constitucional español, desde la primera sentencia referida -STC 2/1981-, quedó asentado su consideración como un principio general del ordenamiento (42) por el que se prohibía la duplicidad de sanciones penales y administrativas, “en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” (STC 2/1981, FJ. 4) (43). Los “Criterios Engel” importan, no obstante, por dos factores. El primero, porque demuestra que el CEDH es un sistema constitucional de mínimos. En España la aplicabilidad de la garantía al ámbito disciplinario ha ido beneficiándose de un proceso de ampliación más garantista que el convencional (44), a pesar que el TC en sus inicios excepcionaba sin mayor miramiento la regla a los casos en que se diera formalmente una relación de sujeción especial que justificaba, de por sí, el ejercicio del ius puniendi penal y, a su vez, el disciplinario (45).

Por otro lado, los “Criterios Engel” descartan definitivamente la naturaleza penal de la responsabilidad civil derivada de delito impuesta, normalmente en el sistema español, en el propio proceso penal (46). No obstante éstos pueden someter a cierta revisión el régimen de recargos propio de los ámbitos sancionatorios laboral y tributario. Más aún cuando, desde la STEDH caso Bendenoun contra Francia, de 24 de febrero de 1994, los recargos tributarios se consideran sanciones penales a efectos del CEDH debido a su carácter general y sus fines represivos (47).

A pesar de estas consideraciones positivas la actual comprensión del non bis in idem resulta incompatible con el canon europeo debido a la cualidad profiláctica que el TC dota a la compensación, así como por la debilidad a la que somete el reconocimiento a la vertiente procesal del derecho.

El TC, con apoyo en la SSTEDH y haciendo uso de su competencia para determinar la triple identidad, concluyó que ambas sanciones compartían los mismos fundamentos y los hechos sancionados administrativamente -analizados desde un punto de vista natural- quedaban absorbidos por el ilícito penal. Por lo tanto, el TC se hace eco de la línea abierta por Gradinger contra Austria y proseguida por Franz Fischer contra Austria, entre otras, donde el TEDH estima violado el derecho cuando se produce una absorción entre ambas sanciones. Esta tendencia se contrapone a la excepción surgida con en el caso Oliveira contra Suiza, en la que el TEDH se encamina por una valoración jurídica de los hechos, y al estimar que ambas infracciones eran distintas y constituían un concurso ideal no lesivo del derecho en la medida que ambas infracciones protegían bienes distintos (48).

Sin embargo, el TC a pesar de: a) Encaminarse metodológicamente por el sendero trazado por la jurisprudencia mayoritaria de Estrasburgo; b) Reconocer la absorción de los hechos y la coincidencia de las tres identidades; y c) Admitir formalmente -por primera vez- la existencia del derecho a no padecer un bis in idem procesal, estima que la solución de la compensación arbitrada por el juzgado de lo penal –igual que sucedió en Oliveira contra Suiza – salva la posible violación del derecho.

Con esta forma de proceder el TC enfatiza la consideración material de la regla basada en la razón última de la proporcionalidad efectiva del castigo y, aún reconociendo el derecho a no padecer un doble proceso, considera que esta garantía no es de aplicación general a un procedimiento administrativo-sancionador debido a su sencillez. A su juicio sólo cabrá apreciarse la violación respecto de aquéllos procesos administrativos que por su grado de complejidad, así como por la naturaleza y la magnitud de la sanción a imponer, pueden equipararse a los penales (49).

Bien es verdad que en 2003 España no había ratificado el P.7 y, por lo tanto, ni éste ni la SSTEDH vertida al respecto vinculaban jurídicamente al Estado por no tratarse de uno de los tratados referidos en el art. 10.2 de la CE (50). Debido a esta situación, entonces debía celebrarse el empleo por parte del TC del art. 4 P.7 como modelo jurídico constitucional común, aunque como se ha planteado no pocas dudas asaltan la coherencia interna, en términos convencionales, de la argumentación del TC (51). De hecho algunos de los mejores especialistas se han referido sutilmente a este ejercicio del TC como “un ejemplo de conformidad como no oposición” (52).

Si hasta Zolotoukhine contra Rusia existían diversas interpretaciones que podían alentar la incoherencia de la decisión del TC, tras esta sentencia y la consiguiente ratificación de España del P.7, se impone una profunda revisión de aspectos esenciales del sistema punitivo conforme a la norma subconvencional configurada por la Gran Sala (53). En primer lugar los tribunales y juzgados ordinarios así como el TC están vinculados a la SSTEDH ex art. 10.2 CE y, en consecuencia, deben reconocer la eficacia procesal del non bis in idem convencional configurado como estándar mínimo a todos los Estados Parte (54). Con ello se pondría fin a la virtualidad de la técnica arbitraria de la compensación que además resulta inútil en los supuestos, abundantes, donde las infracciones administrativas prevén un mayor castigo económico que el previsto por los delitos. Además esta tesis basada en la justicia material no salva la inexistencia en el sistema procesal de mecanismos que reviertan la imposición formal de la sanción administrativa.

Por lo tanto, si el Estado no quiere dejar escapar la desvaloración de determinados hechos graves por una mala actuación de su aparato punitivo está obligado a promulgar una regulación material y procesal de los ilícitos que ponga dicho interés en el ámbito de esfuerzo y responsabilidad del Estado y no en el sacrifico de los derechos del ciudadano (55). Con ello se gana un efectivo cumplimento del derecho a la buena administración, un uso eficiente de los recursos públicos y, lo más importante, se aseguran la confianza y certeza del ciudadano en el Estado de Derecho.

 

4. Conclusiones.

La ratificación del P.7 estimula una europeización de la garantía más acorde con la SSTEDH, lo que sin duda debe celebrarse habida cuenta del contexto político-criminal actual de expansión punitiva alentado por las políticas globales de control (56).

El marcado panpenalismo de los legisladores nacionales, azuzado en buena medida desde las instancias comunitarias y fundado sobre la irracionalidad preventiva de las leyes y del sistema institucional punitivo, origina situaciones propicias para reconstituir en el sentido expresado la vigencia de las facultades y cometidos de la garantía non bis in idem si no quiere relegársela a aun mero epitafio tintado de contenido retórico.

Precisamente, como contrapeso a esta tendencia, debe entenderse la nueva doctrina del TEDH sobre el non bis in idem cuyo fundamento se erige sobre la necesidad de aportar seguridad jurídica a un sistema de punición que no pude refugiarse para su elusión en los perversos efectos de los procesos de penalización de lo administrativo y de administrativización de lo penal o, en el caso español, en toscas soluciones que ahondan en la incertidumbre propia de los procesos punitivos. La mera calificación por el legislador nacional como “administrativa” de una sanción, o de un procedimiento, no excluye la aplicación convencional del non bis in idem procesal como pretende el TC español y descarta, a su vez, la solución arbitraria de la compensación pues ésta nada resta a la representación del mal aflictivo que constituye todo proceso punitivo. La irrigación de las garantías penales al proceso administrativo sancionador, la complejidad de su normativa y el grado de aflicción de sus sanciones, así lo exige.

La revisión propuesta debe ser acometida por todos los poderes del Estado y ésta debe enmarcarse en la búsqueda de los lineamentos de un modelo, de un sistema jurídico-punitivo, eficiente y garantista que emerja de la normativa, contexto y proceso circunscritos en la Constitución Española de 1978. Y, por lo tanto, sea a su vez compatible con el orden público europeo que el Estado español incorporó por mandato del Constituyente a través de la novedosa cláusula del art. 10. 2 CE.

 

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1Prof. David Carpio – Professor de Dret Penal – Departament de Dret Penal i Ciències Penals, Universitat de Barcelona

2 Recensiòn en las actas delInternational Conference: Penal protection of human dignity in the globalisation era, 11 13 September 2010, Prishtina, Kosova”.

3 A Flor Español, in memoriam de una joven estudiante de Derecho

4 Agradezco con afecto a Ersi Bozheku por la oportunidad y paciencia que ha tenido conmigo al recoger esta breve recensión en las actas del International Conference Penal Protection of Human Dignity in the Globalistation Era. Congreso que, con afanoso trabajo y rotundo éxito internacional, organizó en Prístina en septiembre de 2010. Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto DER2008-04410 Constitución y Derecho Penal: consecuecnias en los planos legislativo y judicial. (Ministerio de Educación y Ciencia), cuyo investigador principal es el Prof. Dr. Santiago Mir Puig

5 Línea jurisprudencial iniciada con la STC 2/1981, de 26 de enero de 1981, FJ. 4, que lo vincula al principio de legalidad penal ex art. 25 CE. Por todas, SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ. 2; 94/1986, de 8 de julio, 107/1989, de 8 de julio, FJ. 4; 154/1990, de 15 de octubre, FJ. 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ. 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ. 5; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ. 2; 221/1997; 2/2003; 229/2003; 180/2004, FJ. 3;188/2005, de 7 de julio, FJ.2; 48/2007, de 12 de marzo, FJ. 3; ATC 197/2009, 29 de junio de 2009, FJ. 4.

6 STC 2/1981, FJ. 4.

7 De este modo se revierte la situación del Estado preconstitucional que admitía, salvo ciertas excepciones, la compatibilidad entre sanciones penales y administrativas. Cfr. Nieto García, A., Derecho Administrativo Sancionador , 4ª ed. 2ª., reimpresión, Ed. Tecnos, Madrid, 2008, pp. 469 y ss.; González Pérez., F/ González Navarro, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de Noviembre), 4ª ed., Ed. Thompson-Civitas, Madrid, 2007. T. I, p. 414 y ss.

8 Cfr. Silva Sánchez, J.M., Tiempos de Derecho penal, Ed. BdF, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pp.87-90, donde se darían las bases constitucionales para importar y desarrollar la institución anglosajona de la double jeopardy que impediría casos como el de la STC 218/2007 donde el TC permite repetir el intento de obtener la condena por asesinato de un individuo absuelto por un jurado obligándosele a padecer una situación de constante inseguridad y ansiedad al tener que afrontar, por segunda vez, la posibilidad de padecer una grave condena. En este sentido puede también consultarse la extravagante situación, entre la prevaricación judicial y el hostigamiento psicológico a víctima y encausado, planteado en la STC 23/2008.

9 Alarcón Sotomayor, A., La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador, Ed. Iustel, Madrid, 2008, pp. 109-113.

10 Para una primera aproximación a la historia de la institución puede consultarse en español De León Villalba, F. J., Acumulación de sanciones penales y administrativas, Ed. Bosch, Barcelona, 1998, p. 48 y ss; y es ya un clásico en lengua inglesa la obra de Thomas III, G., Double jeopardy. The History, The Law, Ed. New York University Press, New York, 1998, p. 46 y ss.

11 Principalmente en una reinterpretación de la doctrina asentada en la STEDH caso Oliveira contra Suiza, de 30 de julio de 1998. Como se expondrá con ésta convive otra línea jurisprudencial completamente antagónica iniciada con STEDH caso Gradinger contra Austria, de 23 de octubre de 1995, que tuvo continuidad, entre otras, con las SSTEDH caso Franz Fischer contra Austria, de 29 de mayo de 2001 y caso W. F. contra Austria, de 30 de mayo de 2002.

12 La STC 2/2003, al igual que hicieron los Tribunales helvéticos en el caso abordado por el Tribunal de Estrasburgo Oliveira contra Suiza de 30 de julio de 1998, admite compensar en la multa penal la cantidad económica impuesta previamente en una sanción administrativa dictada sin respetar el sistema procedimental previsto por la jurisprudencia constitucional que exige detener el procedimiento sancionador y comunicar a la Fiscalía los hechos que revistan aparentemente de antijuridicidad penal (STC 77/1983, de 3 de octubre). Únicamente después de dictarse una resolución firme por los órganos jurisdiccionales penales no condenatoria cabría la posibilidad de reabrir el procedimiento administrativo suspendido y sancionar, en su caso, los hechos por la Administración. Vid. Infra. Apartado 3.

13 Tan solo constan breves referencias y ningún comentario doctrinal en español.

14 El art. 4 establece: “1. Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.”

15 En el sentido expresado por Aparicio Pérez, M.A., La cláusula interpretativa del artículo 10.2 de la Constitución Española, como cláusula de integración y apertura constitucional a los derechos fundamentales, en Jueces para la Democracia, núm. 6, 1989, pp. 9-18, en ocasiones el TEDH, de forma análoga a como operan los Tribunales Constitucionales, además de resolver el conflicto intersubjetivo específico concretan la norma convencional al definir, delimitar o dotar de sentido al contenido normativo de un determinado derecho. De este modo genera con su jurisprudencia una norma jurídica subconvencional que vincula por intermedio del art. 10.2 y 9 de la CE al TC y al resto de los poderes públicos nacionales.

16 A la Gran Sala le corresponden tres competencias básicas: una de carácter consultivo y dos de naturaleza jurisdiccional. La primera consiste en emitir una opinión a instancia del Comité de Ministros. Por el contrario tienen naturaleza jurisdiccional las actuaciones basadas en el conocimiento y resolución de un caso por inhibición de la Sala o bien cuando, como en este caso, resuelve el recurso que excepcionalmente puede interponerse contra la Sentencia de la Sala ex art. 43. CEDH al plantearse “una cuestión grave relativa a la interpretación o aplicación del Convenio”. Cfr. Díez Picazo, L. Mª., Sistema de Derechos fundamentales, 3ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2008, p. 174 y ss.

17 Art. 158. Actos perturbadores menores: Los actos perturbadores menores, es decir, las palabras obscenas pronunciadas públicamente, el comportamiento ofensivo respecto a los demás y otros actos similares que alteran el orden y la paz públicos serán castigados con una pena de multa de entre diez y quince veces el salario mínimo mensual o una pena de uno a dos meses de trabajo reeducativo, acompañada de la retención del 20% del salario del infractor, o si, habida cuenta de las circunstancias del caso y la personalidad del infractor, estas medidas no se consideran suficientes con una pena de hasta quince días de arresto administrativo.”

18 Art. 213. Actos perturbadores: “1. Los actos perturbadores, es decir, las alteraciones graves al orden público o las manifestaciones flagrantes de falta de respeto por los demás, asociadas al recurso a la violencia o a la amenaza de agresión contra otra persona o destruir o dañar los bienes ajenos, serán castigados con una pena de hasta dos años de privación de libertad. 2. Si al cometer los mismos actos, [su autor]:b) resistiere a un funcionario público o cualquier otra persona encargada del mantenimiento del orden público o que afronte una alteración del orden público. Será castigado con una pena de 180 a 240 horas de trabajo obligatorio, una pena de uno a dos años de trabajo reeducativo o una pena de hasta cinco años de privación de libertad”.

19 Párr. 22. “(…) Tras examinar las pruebas aportadas, el tribunal estima que no se establece la culpabilidad [del demandante]. El 4 de enero de 2002, se impuso al [demandante] tres días de arresto administrativo por los mismos hechos definidos en los artículos 158 y 165 del Código de infracciones administrativas. Esta decisión judicial no fue impugnada ni anulada. El Tribunal estima que nada indica que los actos del acusado sean constitutivos del delito previsto en el artículo 213.2 b) y absuelve al interesado al respecto.”

20 Art. 319 CPFR. Ultraje a funcionario público: “La ofensa pública contra un funcionario público en el ejercicio de sus funciones será castigada con una pena de multa de 50 y 100 veces el salario mínimo mensual, una pena 120 a 180 horas de trabajo obligatorio o una pena de seis meses a un año de trabajo reeducativo.”

21 Según se desprende del Párr. 23 de la sentencia de la Gran Sala del TEDH el Tribunal ruso encontró culpable al Sr. Zolotoukhine, en aplicación del art. 319 CPFR, de injuriar y amenazar al comandante mientras éste redactaba el informe preceptivo respecto las infracciones administrativas.

22 Art. 318. Agresión contra funcionario público: “1. La agresión que no pone en peligro ni la vida ni la salud o la amenaza de agresión contra un funcionario público o sus allegados cuando se halle ejecutando las funciones de su cargo será castigada con una pena de multa de 200 a 500 veces el salario mínimo mensual, una pena de tres a seis meses de prisión u otra forma de privación de libertad de hasta cinco años.”

23 Vid. Ruiz Zapatero, G. G., El TEDH y el bis in idem en el ámbito tributario (“Ruotsalainen v. Finlandia”)”, en Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 22/2009.

24 Nótese la cualidad constitucional del sistema en la medida que limita la operatividad del legislador a favor de la preservación de los derechos del ciudadano.

25 STEDH Engel y otros contra Países Bajos, 8 de junio de 1976, Párr. 82, criterios establecidos- a raíz de las sanciones disciplinarias impuestas a militares en el ejercicio de su servicio- para determinar, más allá de su consideración formal, si éstas albergaban una esencia penal según el sentido autónomo del CEDH.

26 Igualmente en la STEDH Ruotsalainen contra Finlandia de 16 de junio de 2009, Párr. 43.

27  Vid. Posteriormente, Ruotsalainen contra Finlandia, Párr. 46: “The second criterion, the nature of the offence, is the more important. The Court observes that the relevant provision of the Fuel Fee Act was directed towards all citizens rather than towards a group possessing a special status. The applicant was liable in his capacity as owner or user of a diesel engine vehicle. As to the Government’s argument that the fuel fee debit was intended as pecuniary compensation for damage, the Court is however not so convinced in the circumstances of the present case. It may well be that the fuel fee imposed corresponded to the damage caused, namely loss of revenue. It is however to be noted that the fuel fee collected was trebled. This must in the Court’s view be seen as a punishment to deter re-offending, recognised as a characteristic feature of criminal penalties (see Ezeh, §§ 102 and 105). It may therefore be concluded that the fuel fee debit was imposed by a rule whose purpose was not only compensatory but also deterrent and punitive. The Court considers that this establishes the criminal nature of the offence”.

28 Precisamente en la Sentencia Engel se abordó el supuesto de las sanciones disciplinarias impuestas a militares. Posteriormente se utilizaron los criterios allí originados para aplicarlos al ámbito penitenciario (STEDH Campbell y Fell contra Reino Unido, de 28 de junio de 1984) y frente a la potestad disciplinaria de los colegios profesionales (STEDH Serre contra Francia, de 29 de septiembre de 1999).

29 STEDH caso Sergueï Zolotoukhine contra Rusia de 10 febrero 2009. Párr. 55.

30 STEDH Ruotsalainen contra Finlandia, Párr. 46.

31 La Cancillería de Estrasburgo, tras recordar la necesidad de reconocer a través de los “Criterios Engel” la naturaleza penal de cualquier sanción a efectos del CEDH (Párr. 43), considera que la segunda sanción impuesta tiene un carácter eminentemente criminal, más allá de la nomenclatura “administrativa” otorgada por el propio legislador finlandés. En base al “segundo criterio Engel” -considerado el más determinante- se constata la naturaleza criminal de la sanción por: 1º) estar dirigida a todos los ciudadanos en tanto propietarios de un vehículo a motor y no a sujetos ceñidos por una vinculación especial con la administración; 2º) tener una finalidad preventiva en la medida que se imponía en el triple de la cuota defraudada lo que debe “ … verse como un castigo para disuadir a los infractores, reconocido como un rasgo característico de las sanciones penales (…). Por consiguiente, puede concluirse que la tasa de débito de combustible fue impuesta por una norma cuyo objetivo era no sólo compensatoria, sino también disuasiva y punitiva. El Tribunal considera que este establece el carácter delictivo de la infracción.” (Párr. 46) sin necesidad de aplicar el segundo de los criterios Engel y, por lo tanto, elude pronunciarse sobre fundamento o bien jurídico protegido.

32 Los antecedentes fácticos objeto del primer proceso –el sumario penal- son el punto de partida para determinar la identidad de hechos procesados en el segundo. Para ello debe juzgarse si son los mismos o sustancialmente idénticos, es decir, si“… constituyen un conjunto de circunstancias fácticas concretas que afectan al mismo recurrente y que están inseparablemente unidas en el tiempo y en el espacio” (50)

33 Ampliamente, en Ruiz Zapatero, G. G., “El TEDH y el bis in idem en el ámbito tributario (“Ruotsalainen v. Finlandia”)”, cit. En Ponsetti y Chesnel contra Francia, la sanción penal siguió a la administrativa y el carácter doloso de aquella y el imprudente de ésta fue el fundamento para declarar inadmisible el recurso presentado: “Los recurrentes en dicho caso sostenían que las previas sanciones administrativas impuestas por aplicación del artículo 1728 del Código General de Impuestos daban lugar a un “bis in idem” en la condena posterior al contribuyente con arreglo al artículo 1741 del Código General de Impuestos. Este sancionaba a quien hubiera defraudado sus impuestos omitiendo voluntariamente su declaración fiscal a una multa y a una pena de prisión de cinco años, con independencia de las previas sanciones administrativas. En este caso, el TEDH consideró que el artículo 1741 exigía, a diferencia del artículo 1728, el dolo y, por tanto, los elementos constitutivos de la infracción del artículo 1741 eran distintos de la infracción del artículo 1728, que no requería el dolo. Es decir, ambos artículos no se referirían a una “misma infracción” (una exigía el dolo en la omisión de declaraciones mientras que la otra sería sancionable a título de simple negligencia) y el recurso se declaró inadmisible. En Ponsetti and Chesnel v. France, la sanción penal siguió a la administrativa, pero el TEDH no se planteó la cuestión de si la sanción previa de una ofensa con menor “intensión” (por no ser necesario el dolo) permitiría una sanción adicional para penar la misma conducta con arreglo a la infracción que sí lo contiene. Sancionar a título de negligencia y de dolo por una conducta única (“idem factum”) parecía que solo podía considerarse una doble sanción:¿podía haber algún fundamento para sancionar una conducta por dolo después de haberla ya sancionado por negligencia?.Por estas razones, y por la jurisprudencia del propio TEDH en otros casos no tributarios, no podía considerarse que Ponsetti and Chesnel v. France hubiera resuelto adecuadamente esta problemática

34 Por lo reducido de este trabajo debo remitir al lector a los comentarios de Corcoy Bidasolo., M/Gallego Soler, J.I., “Infracción administrativas e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal (Comentario a la STC 177/1999), en AP, 2000, p. 159 y ss; De Vicente Martínez, R., “Teoría y práctica o el dr. Jekyll y Mr. Hyde (a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio ne bis in idem)”, en AP, núm. 22, 2002, p. 473 y ss; Torres Fernández, M.E., “El principio non bis in idem en la jurisprudencia constitucional. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre.”, en La Ley, núm. 4, 2000, p. 1547-1553. Y, en general, al estudio de Pérez Manzano, M., La prohibición constitucional de bis in idem, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.

35 Igualmente reenvío a Muñoz Lorente, J., La nueva configuración del principio non bis in idem: (Las sanciones administrativas como límite a la intervención de la jurisdicción penal. Especial referencia al ámbito medioambiental), Ed. La ley, Madrid, 2003, p. 11-111; Górriz Royo, E., “Sentido y alcance del “Ne bis in idem” respecto a la preferencia de la jurisdicción penal, en la jurisprudencia constitucional (De la STC 2/1981, 30 de enero a la STC 2/2003, 16 de enero)”, en Estudios penales y criminológicos, núm. 24, 2002 2003, p. 187 y ss; Marina Jalvo, B., “La problemática solución de la concurrencia de sanciones administrativas y penales: Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem”, en REDA, núm. 162, 2003, pp. 175-188; Díaz y García Conlledo, M., “Ne bis in idem material y procesal. Especial referencia al cambio de jurisprudencia constitucional en España”, en Revista de Derecho Universidad Centroamericana, núm. 9, 2004, pp. 11-27; Lozano Suárez, L. M., “El principio non bis in idem: colisión entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, en Revista de Derecho Penal, núm. 15, 2005, p. 55-86; Pérez Manzano, M., “Reflexiones sobre el derecho fundamental a no padecer bis in idem al hilo de la STC 2/2003, de 16 de enero.”, en La Ley, núm. 3, 2003, p. 1652-1665; Puerta Seguido, F.,“A vueltas con el principio constitucional de non bis in idem. Revisión de la doctrina constitucional contenida en la STC 177/1999. La recuperación de la prevalencia del orden penal en la STC 2/2003, de 16 de enero”, en Revista General del Derecho Administrativo, núm. 3, 2003, http://www.iustel.com/v2/revistas,

36 Expresión que empleo en sentido coincidente al de Alarcón Sotomayor, A., La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador, cit., p. 99 y ss, como ya anticipé fueron establecidas en la STC 77/1983, de 3 octubre, para disciplinar el ejercicio del ius puniendi frente a las situaciones de concurrencia punitiva del ordenamiento penal y administrativo-sancionador. Éstas parten de la preferencia de la Jurisdicción penal sobre la Administración que se justifica como la prima garantía instrumental de la vertiente material del principio. Las consecuencias regulativas sustanciales de esta propuesta de solución de conflictos entre ambos órdenes punitivos son: 1º.- La obligación de la Administración de suspender el expediente sancionador hasta tanto no recaiga una resolución jurisdiccional firme –esto es con la cualidad de cosa juzgada- que ponga fin a la vía penal.; 2º.- De los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada derivarían respectivamente la vinculación de la Administración a los hechos probados en sede jurisdiccional y la imposibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre los mismos. Como puede apreciarse este contenido de la denominada vertiente procesal no elude la posibilidad de un segundo grado punitivo, o lo que es lo mismo, permite un doble procesamiento administrativo posterior de unos mismos hechos que puede llevar a imponer un castigo punitivo con el mismo fundamento que la sanción por la que en primer lugar se procesó penalmente al ciudadano. Y además, no prevén la solución al caso que la Administración del Estado no las observe, como sucede en las dos sentencias señeras.

37 No obstante debe denunciarse cierta contradicción y parquedad en los motivos finales de la decisión al reconocer la vulneración final del Derecho por vía de la vertiente material del doble castigo –a pesar de haberse producido la compensación por el juzgado de lo penal- y no subrayarse suficientemente la violación autónoma del derecho en su vertiente procesal al haberse visto sometido el ciudadano al doble padecimiento de tener que defender sus intereses en dos procedimientos punitivos frente al Estado por unos mismos hechos.

38 Suscrito por los Magistrados D. Pedro Cruz Villalón y Dña. Mª. Emilia Casas Baamonde, ponente esta última de la STC 2/2003, quines discrepan de la concepción procesal subyacente a la opción mayoritaria, en favor de la primacía material-procedimental del principio. De manera acertada, sin embargo, sí entran a valorar la existencia de la triple identidad sin sentirse vinculados a la apreciación efectuada por la jurisdicción ordinaria -como incorrectamente plantó la tesis mayoritaria- pues la censura constitucional del derecho exige la evaluación necesaria de la condición de aplicación de esta norma como reconoció atinadamente el Pleno en la STC 2/2003. Aunque del examen de la triple identidad, a diferencia del razonamiento del Pleno planteado por la actual Presidente y a la sazón Ponente, resulta según los ahora magistrados disidentes que sólo hubo una identidad parcial al no coincidir los fundamentos de ambas sanciones en la medida que protegen distintos intereses. Una explicación pormenorizada de este planteamiento se encuentra en Mérez Manzano, M., La prohibición constitucional de incurrir en “bis in idem”, cit., p. 118 y ss.

39 FJ. 2: “(…) en lo atinente a las siguientes cuestiones: al momento de invocación en el proceso penal de la vulneración del derecho fundamental alegado, entendiendo que en el procedimiento abreviado éste es el comienzo del juicio oral en el trámite previsto en el art. 793.2 LECrim. -FJ 4-; a la competencia de este Tribunal para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de identidad como presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, ya sea sustantivo o procesal, pues la triple identidad delimita el contenido del derecho fundamental -FJ 5-; a la doctrina sobre la reiteración punitiva -bis- constitucionalmente prohibida por el art. 25.1 CE, considerando que la vulneración del derecho fundamental en su vertiente material requiere la efectiva reiteración sancionadora y no basta la mera declaración de imposición de la sanción -FJ 6-; finalmente, a la relevancia del órgano sancionador que conoce de los hechos en primer lugar, afirmando la competencia exclusiva de la jurisdicción penal para sancionar en estos casos de concurrencia aparente de infracciones administrativa y penal -FJ 9. ”

40 Igualmente atinado es el levantamiento de la carga impuesta al particular en la STC 152/2001 (FJ. 6) de alegar en el procedimiento administrativo la existencia simultánea de un proceso penal cuando tenga constancia de ello a fin de evitar él mismo la prohibición de bis in idem procesal. Esta sentencia, que deniega el amparo al recurrente, constituye el antecedente inmediato a la STC 2/2003 al resultar enjuiciados hechos esquemáticamente idénticos.

41 STEDH caso Gradinger contra Austria, de 23 de octubre de 1995.

42 Motivo por el cual el TC admitirá la vigencia del principio en todos los ámbitos del ordenamiento punitivo, reproduciéndose en ellos esta doctrina, Vid. SSTC 94/1986, de 8 de julio, FJ. 4; 152/1992, de 10 de octubre, FJ. 9.

43 Esta doctrina -junto a la necesidad de desarrollar el art. 4, 1 del CEDH- cristalizó en el art. 133 de la LPAC: “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento” y en los arts. 5 y 7 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, RD 1398/1993, de 4 de agosto. Es cierto que en sus inicios el TC limitaba la aplicabilidad del principio a las sanciones administrativas y penales pero titubeaba en los casos de concurrencia de ambos órdenes. Posteriormente con la STC 177/1999 fue extendida de forma definitiva a estas situaciones.

44 Vid. Sobre las relaciones de sujeción especial y el non bis in idem en las SSTC 94/1986, de 8 de julio, FJ. 4; 2/1987; 42/1987; 61/1990; 234/1991, de 10 de diciembre, F. 2; 270/1994, de 17 de octubre; 188/2005, de 7 de julio, FJ. 2 d). En éste se aprecia la doctrina consolidada del TC: “la existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (…). Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección

45 STC 2/1981, FJ. 4. Cfr. Con la nota anterior.

46 Como generalmente admite la doctrina mayoritaria, Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, 8ªed. Ed. Reppertor, Barcelona 2008, p. 45 y ss, lo que no obsta a considerar que cumpla con ciertos efectos preventivos.

47 Se trata de una cuestión realmente controvertida que merece un estudio detenido imposible de acometerse en este trabajo. Sin embargo, Cfr. Con los arts. 27 y 28 de la LGT que regula, respectivamente, los recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo (que oscilan del 5% al 25 %) y los recargos del período ejecutivo (recargo ejecutivo- 5 % -, recargo de apremio reducido- 10 % – y recargo de apremio ordinario- 20 % -). No obstante mayores problemas acarrea el recargo derivado de las sanciones laborales, figura híbrida cuya constitucionalidad queda seriamente afectada por la jurisprudencia de Estrasburgo. Vid. Pérez Manzano, M., “El recargo de prestaciones sociales y la interdicción constitucional de doble sanción”, en Protección penal de los derechos de los trabajadores: seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina, Dirs. Mir Puig/Corcoy Bidasolo, Ed. BdF, Buenos Aires-Montevideo, 2009, pp. 123-154.

48 Crítica con la interpretación del Tribunal en el caso Oliveira, Huerta Tocildo, S., “El contenido debilitado del principio europeo de legalidad penal (Art. 7 CEDH y art. 4P7)”, en La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Coords. García Roca/Santolaya, Ed. CEPC, Madrid, 2005, especialmente, p. 483, estima doblemente castigado el mismo elemento esencial. Debía haber quedado absorbido el peligro en el delito de lesiones imprudentes al responder ambos de la misma infracción de cuidado.

49 STC 2/2003, FJ.8.

50 Art.10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”

51 En este sentido, Gimeno Sendra, V., “Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem” en el proceso penal”, en La Ley, núm. 3, 2003, pp. 1804-1813.

52 Cfr. Queralt Jiménez, A., La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Ed. CEPC, Madrid, 2008, pp. 373-375, en general es de interés el conjunto de este trabajo.

53 En virtud del art. 46 del CEDH la jurisprudencia emitida por el Tribuna también pasa a tener fuerza vinculante erga omnes bajo la obligatoriedad jurídica de los efectos de cosa interpretada.

54 A través de la cláusula del art. 10.2 nuestro sistema de fuentes se abre para concebir todo derecho fundamental según se disponga en las disposiciones de los convenios internacionales ratificados por España junto con las interpretaciones que de ellos hagan los tribunales competentes. En general, Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española, Ed. CGPJ, Madrid, 1999. Puede verse una recensión crítica en De Carreras Serra, F., “Función y alcance del art. 10.2 de la Constitución”, en REDC, núm.60, 2000, pp. 321-342

55 Un sistema que emplea mecanismo como el de la compensación es un Estado de hecho y por lo tanto no sorprende que el Ministerio Fiscal no actúe contra los funcionarios que toman resoluciones negligentes (prevaricación imprudente) ni tampoco, como se pregunta Domenech Pascual, G.,“ Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio”, en Indret, núm. 2, 2008.

56 Por todos, Garland, D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, 1ª ed. Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 31 y ss, este fenómeno, inicialmente, se dio en Estados Unidos, posteriormente en su caja de resonancia británica y hoy es extendible a toda Europa continental gracias, en buena medida, a la presión punitiva dimanante de las instituciones comunitarias. Éstas han originado -a la par que sucedía la crisis del Estado social- un proceso integral de presión punitiva neoconservadora alentado por la coordinación de diversos factores sociales: medios de comunicación, desplazamiento de la academia, propagación de una cultura intelectual de mínimos, etc..

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