Quanto alla domanda di risarcimento del danno, va richiamato quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’annullamento dell’atto e il conseguente rinnovo conforme a legge è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica

Quanto alla domanda di risarcimento del danno, va richiamato quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’annullamento dell’atto e il conseguente rinnovo conforme a legge è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica

tale risarcimento esclude o riduce altre forme di risarcimento, onde – in caso di annullamento di un’illegittima aggiudicazione – la ripetizione della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce una vera e propria reintegrazione nella chance di successo

sì da doversi affermare che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa, inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’assegnazione del contratto, intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere;

che in simili ipotesi l’area del danno da risarcire per equivalente si riduce allora al danno emergente, nella fattispecie riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara, che era però onere delle ricorrenti dimostrare, e che invece le stesse hanno omesso di allegare e provare, sicché nulla può essere a tale titolo loro riconosciuto (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009 n. 842);

che, in conclusione, il ricorso va accolto nei limiti suindicati, con conseguente annullamento inparte qua degli atti impugnati, ai fini dell’integrale rinnovazione della gara;

Considerato che, stante la sussistenza dei presupposti di legge, la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi degli artt. 60 e 74 cod.proc.amm.;

che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità che il giudizio fosse definito nel merito;

che le spese di lite seguono la soccombenza delle Amministrazioni resistenti – e vengono liquidate come da dispositivo –, mentre si ravvisa la sussistenza di giusti motivi perché, a fronte della tipologia delle questioni esaminate, se ne disponga la compensazione nei confronti delle controinteressate

a cura di *************

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 466 del 21 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma

N. 00466/2010 REG.SEN.

N. 00175/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 60 e 74 cod.proc.amm.
sul ricorso n. 175 del 2010 proposto da Ricorrente. ****** (in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con l’Impresa di Costruzioni Ricorrente due Ing. ******** & *********) e dall’Impresa di Costruzioni Ricorrente due Ing. ******** & *********, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t. (*************** e **************** due), entrambe rappresentate e difese dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliate in Parma, vicolo dei ****** n. 6, presso lo studio dell’avv. ******************;

contro

il Conservatorio di Musica “********” di Parma, in persona del rappresentante legale p.t. difeso e rappresentato dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;
la Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Controinteressata Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. *************************, difesa e rappresentata dall’avv. ****************, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;
Gruppo CONTROINTERESSATA DUE. – Controinteressata due Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ****************, difesa e rappresentata dall’avv. **************** e dall’avv. **************, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, borgo ****** n. 3;
di ALFA S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del Consiglio di Amministrazione del Conservatorio di Musica “********” di Parma, adottato nella seduta del 28 giugno 2010, con cui sono stati approvati i verbali di gara per l’affidamento dei lavori “Conservatorio di Musica A. Boito di Parma rifacimento copertura 1° stralcio”, è stata approvata la graduatoria definitiva della procedura di gara e, quindi, l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. Controinteressata Costruzioni S.p.A./ALFA S.r.l./Gruppo CONTROINTERESSATA DUE. – Controinteressata due Costruzioni S.r.l.;

della nota prot. n. 48833 del 28 giugno 2010, con cui il Responsabile U.O. “Interventi edilizi sul patrimonio” della Provincia di Parma ha comunicato alle società ricorrenti l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto;

del verbale di gara del 22 giugno 2010, nella parte in cui le società ricorrenti non sono state ammesse “ … alla fase successiva della gara perché la documentazione amministrativa richiesta nel bando non è corretta sotto il profilo giuridico-amministrativo in quanto la capogruppo non possiede i requisiti in misura maggioritaria come previsto dall’art. 95 c. 2 del D.P.R. 554/99 e smi”;

della nota prot. n. 47131 del 23 giugno 2010, con cui il Responsabile U.O. “Interventi edilizi sul patrimonio” della Provincia di Parma ha comunicato alle società ricorrenti l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara;

del verbale di gara (in seduta riservata) del 23 giugno 2010, nella parte in cui la Commissione ha valutato le offerte tecniche delle imprese ammesse, con esclusione dell’offerta tecnica formulata dalle ricorrenti;

ove e per quanto necessario, del punto 9) del bando di gara e del punto 9) del disciplinare di gara, nella parte in cui prevedono la consegna “con urgenza” dei lavori, anche in pendenza della stipula del contratto di appalto;

ove e per quanto necessario, della nota prot. n. 50778 del 2 luglio 2010, con la quale il R.U.P., nel replicare alla informativa formulata dalle imprese ricorrenti ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, ha ribadito “ … quanto già comunicato all’ATI con nota del 23/6/2010, prot. 47131, relativamente alle motivazioni di esclusione dalla gara in oggetto”;

di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale a quelli espressamente impugnati;

…………………….per la declaratoria…………………….

di inefficacia dell’eventuale contratto di appalto intercorso tra il Conservatorio di Musica “********” di Parma e l’a.t.i. aggiudicataria, con consequenziale declaratoria del diritto delle imprese ricorrenti di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e di subentrare nel contratto;

……………………..per la condanna………………………….

in via subordinata, della stazione appaltante e dell’Amministrazione committente al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Conservatorio di Musica “********” di Parma, di Controinteressata Costruzioni S.p.A. e di Gruppo CONTROINTERESSATA DUE. – Controinteressata due Costruzioni S.r.l.;

Vista la richiesta (presentata in data 1° ottobre 2010 dall’Avvocatura dello Stato) di revoca della misura cautelare oggetto dell’ordinanza della Sezione n. 169 del 15 settembre 2010;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. **********;

Uditi, per le parti, alla Camera di Consiglio del 12 ottobre 2010 i difensori come specificato nel verbale e avvertiti i presenti dell’eventualità di una pronuncia in forma semplificata;

Visto l’art. 60 cod.proc.amm., che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza in forma semplificata”, ove nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;

Considerato che, su delega del Conservatorio di Musica “********” di Parma, la Provincia di Parma (Servizio Viabilità, Infrastrutture e Patrimonio – U.O. “Interventi edilizi sul patrimonio”) indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di rifacimento della copertura del Conservatorio, I stralcio, per il complessivo importo di € 699.949,74 (di cui € 658.977,08 soggetti ad offerta in ribasso e € 40.972,66 per oneri di sicurezza), indicando quale criterio di aggiudicazione quello della «offerta economicamente più vantaggiosa», ai sensi dell’art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, e stabilendo che la partecipazione alla procedura selettiva restava consentita alle imprese in possesso di attestazione SOA rilasciata per la categoria OG2, classifica III;

che, secondo quanto da loro esposto in sede di atto introduttivo della lite, le società ricorrenti presentavano domanda di partecipazione alla gara, in qualità di costituenda a.t.i. di tipo orizzontale, con la precisazione che la Ricorrente. ****** sarebbe stata la capogruppo e avrebbe partecipato al raggruppamento nella misura del 73% – sì da assumere l’obbligo di eseguire la corrispondente quota del complessivo importo dei lavori contrattuali –, mentre l’Impresa di Costruzioni Ricorrente due Ing. ******** & ********* avrebbe partecipato nella misura del 27% e avrebbe assunto l’obbligo di esecuzione della corrispondente quota dei lavori;

che nella seduta del 22 giugno 2010 ne veniva tuttavia disposta l’esclusione dalla gara sulla base della motivazione per cui “ … la capogruppo non possiede i requisiti in misura maggioritaria come previsto dall’art. 95 c. 2 del D.P.R. 554/99 e smi” (v. nota prot. n. 47131 del 23 giugno 2010, a firma del Responsabile U.O. “Interventi edilizi sul patrimonio” della Provincia di Parma);

che successivamente il Consiglio di Amministrazione del Conservatorio di Musica “********” di Parma disponeva l’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. Controinteressata Costruzioni S.p.A./ALFA S.r.l./Gruppo CONTROINTERESSATA DUE. – Controinteressata due Costruzioni S.r.l.;

che avverso gli atti di gara (ivi compresa la nota prot. n. 50778 del 2 luglio 2010 di conferma dell’esclusione dalla procedura selettiva) hanno proposto impugnativa le società ricorrenti, denunciandone l’illegittimità sotto molteplici profili e invocando la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con l’a.t.i. aggiudicataria – in vista del subentro delle interessate nel contratto stesso –, in via subordinata reclamando il risarcimento dei danni;

che si è costituito in giudizio il Conservatorio di Musica “********” di Parma, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame;

che l’istanza cautelare delle ricorrenti veniva accolta dalla Sezione con ordinanza n. 169 del 15 settembre 2010;

che si sono successivamente costituiti in giudizio Controinteressata Costruzioni S.p.A. e Gruppo CONTROINTERESSATA DUE. – Controinteressata due Costruzioni S.r.l.;

che in data 1° ottobre 2010, ai sensi dell’art. 58 cod.proc.amm., l’Avvocatura dello Stato presentava domanda di revoca della misura cautelare concessa;

che alla Camera di Consiglio del 12 ottobre 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;

Ritenuto che, quanto alla dedotta erronea notificazione del ricorso presso la sede del Conservatorio di Musica “********” anziché presso l’ufficio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato (v. memorie difensive delle controinteressate depositate il 6 ottobre 2010), appare assorbente della questione la circostanza che l’Avvocatura dello Stato si è regolarmente costituita in giudizio (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I, 2 novembre 2009 n. 10609), onde si può prescindere dall’indagine circa le modalità di instaurazione della lite cui le ricorrenti avrebbero dovuto attenersi;

che, nel merito, va ricordato che a norma dell’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999, per “le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”;

che, per un consolidato orientamento giurisprudenziale da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare (v., tra le altre, Cons. giust. amm. Reg. Sic. 12 novembre 2008 n. 931; Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6363 e 19 febbraio 2007 n. 832; TAR Liguria, Sez. II, 17 dicembre 2009 n. 3781; TAR Lazio, Latina, 5 maggio 2009 n. 397), nel disporre che in caso di associazione temporanea di imprese la mandataria possegga in ogni caso in misura maggioritaria i requisiti prescritti, la norma mira ad assicurare che l’impresa capogruppo sia effettivamente, e non solo astrattamente o potenzialmente, il soggetto più qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta e impone quindi di avere riguardo non alla astratta qualificazione di ciascuna impresa ma all’effettivo contributo delle stesse ovvero alla quota di lavori assunti, con la conseguenza che può definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, prende concretamente in carico una quota superiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti indipendentemente dai valori assoluti di classifica dalle medesime vantate (pur se queste ne dispongano addirittura in misura superiore all’attestazione SOA della mandataria), e cioè la percentuale “maggioritaria” deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese spendono in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento;

che illegittimamente, quindi, sono state escluse dalla gara le società ricorrenti, in quanto la circostanza che l’impresa capogruppo, avendone i requisiti, avesse assunto una quota di partecipazione pari al 73% dei lavori integrava la condizione richiesta dalla legge, a nulla rilevando che in astratto l’impresa mandante disponesse di una qualifica superiore;

che non v’è d’altra parte ragione per dubitare della veridicità di quanto affermato dalle ricorrenti circa le quote di ripartizione tra le imprese associate degli oneri di esecuzione dei lavori (73% e 27%), potendo essere comprovata una simile circostanza unicamente con la documentazione acquisita agli atti di gara – solo la stessa facendo fede nei rapporti con l’ente appaltante –, sicché l’assenza di obiezioni dell’Amministrazione, che dispone degli atti ed è quindi in condizione di opporre uno stato delle cose eventualmente incompatibile con le deduzioni delle ricorrenti, induce ad escludere la necessità di approfondimenti istruttori, anche alla luce del disposto dell’art. 64, comma 2, cod.proc.amm. (“…il giudice deve porre a fondamento della decisione … i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”);

che non convince però l’assunto delle ricorrenti circa la sicura aggiudicazione dell’appalto in loro favore ove se ne fosse disposta l’ammissione alla gara, ed invero, per trattarsi di procedura selettiva imperniata su parametri valutativi suscettibili di applicazione attraverso apprezzamenti tecnico-discrezionali per loro natura non ricostruibili ex post in modo automatico, resta precluso al giudice un accertamento che imporrebbe la sua indebita sostituzione alla stazione appaltante, tanto che le ricorrenti stesse riconoscono l’esistenza di uno scarto finale di punteggio rispetto all’aggiudicataria da colmare “… verosimilmente …” con un giudizio positivo in ordine a talune voci oggetto di esame da parte della Commissione giudicatrice;

che, come la giurisprudenza ha più volte avuto modo di rilevare, nei casi in cui la gara si basa su valutazioni tecnico-discrezionali l’annullamento dell’illegittima esclusione di un concorrente e della conseguente aggiudicazione a terzi, intervenuto dopo la visione delle altre offerte ammesse, comporta il rinnovo integrale della procedura selettiva, per evitare che la Commissione giudicatrice, nella nuova fase di gara, sia influenzata dalla previa conoscenza delle offerte tecniche presentate dalle imprese originariamente ammesse (v., tra le altre, TAR Piemonte, Sez. II, 12 dicembre 2006 n. 4611; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005 n. 5892);

che risulta di conseguenza assorbita la doglianza relativa alla posizione dell’aggiudicataria, a proposito dell’asserita necessità di una verifica di anomalia della relativa offerta;

che neppure rileva la questione dell’affidamento anticipato dei lavori in via d’urgenza, essendo gli stessi fermi ad una fase preliminare, quindi inidonea a pregiudicarne l’integrale assegnazione alla ditta che prevarrà nella nuova gara;

che non v’è luogo a pronuncia, poi, sulla richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, per non essere stato lo stesso stipulato;

che, quanto alla domanda di risarcimento del danno, va richiamato quell’orientamento giurisprudenziale (v. Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6579) secondo cui l’annullamento dell’atto e il conseguente rinnovo conforme a legge è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento, onde – in caso di annullamento di un’illegittima aggiudicazione – la ripetizione della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce una vera e propria reintegrazione nella chance di successo, sì da doversi affermare che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa, inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’assegnazione del contratto, intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere;

che in simili ipotesi l’area del danno da risarcire per equivalente si riduce allora al danno emergente, nella fattispecie riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara, che era però onere delle ricorrenti dimostrare, e che invece le stesse hanno omesso di allegare e provare, sicché nulla può essere a tale titolo loro riconosciuto (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009 n. 842);

che, in conclusione, il ricorso va accolto nei limiti suindicati, con conseguente annullamento inparte qua degli atti impugnati, ai fini dell’integrale rinnovazione della gara;

Considerato che, stante la sussistenza dei presupposti di legge, la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi degli artt. 60 e 74 cod.proc.amm.;

che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità che il giudizio fosse definito nel merito;

che le spese di lite seguono la soccombenza delle Amministrazioni resistenti – e vengono liquidate come da dispositivo –, mentre si ravvisa la sussistenza di giusti motivi perché, a fronte della tipologia delle questioni esaminate, se ne disponga la compensazione nei confronti delle controinteressate

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati, ai fini dell’integrale rinnovazione della gara.

Condanna il Conservatorio di Musica “********” di Parma e la Provincia di Parma, in solido, al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) – oltre agli accessori di legge –, con rifusione del contributo unificato di € 2.000,00 (duemila/00) a carico della Provincia di Parma. Compensa le spese nei confronti delle controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2010, con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

**********, ***********, Estensore

**************, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)