Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, particolare attenzione deve essere focalizzata sull'esistenza (ovvero sulla persistenza) di un interesse concreto ed attuale a ricorrere in capo ai soggetti partecipanti.

Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, particolare attenzione deve essere focalizzata sull’esistenza (ovvero sulla persistenza) di un interesse concreto ed attuale a ricorrere in capo ai soggetti partecipanti.

Lazzini Sonia

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Non vi è dubbio che il Giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche indette da una pubblica amministrazione per la scelta del contraente, non possa prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva, le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame laddove, all’ésito di una apposita verifica a priori ch’è potere/dovere del Giudice stesso effettuare, risulti che la parte ricorrente non potrebbe in nessun caso risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso; ciò fatta salva, chiaramente, l’ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale, che si assuma (e che risulti) inficiata da un vizio, che la renda illegittima nel suo complesso.
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 2167 del 13 maggio 2008 emessa dal Consiglio di Stato
 
Orbene, applicando i criterii ermeneutici sopra delineati alla fattispecie concreta qui all’esame, una volta sgombrato il campo dalle pretese dell’appellante GAMMA s.r.l. relative alla posizione delle escluse ALFA s.r.l. e GAMMA SEGNALETICA STRADALE (di cui, proprio perché non ammesse alla gara, non si conosceva l’offerta economica), non è ravvisabile l’esistenza, in capo alla stessa, dell’interesse a censurare l’intervenuta ammissione di BETA s.r.l. (poi risultata aggiudicataria) e di DELTA s.r.l., giacché in nessun caso l’accoglimento, anche solo parziale, delle censùre all’uopo dedotte le consentirebbe di risultare aggiudicataria, all’ésito della conseguente ripetizione (con l’esclusione dell’una o dell’altra, o anche di entrambe le concorrenti di cui viene contestata l’ammissione) di quel circuito procedimentale, assolutamente vincolato, delle operazioni aritmetiche, che la commissione aggiudicatrice è chiamata a svolgere in sede di applicazione del metodo di aggiudicazione qui previsto.
Ed infatti, in ognuno dei possibili casi di ésito sul punto all’esame del ricorso di primo grado proposto dall’odierna appellante (ammissione di DELTA e non di BETA; esclusione di entrambe; ammissione di BETA e non di DELTA), la soglia automatica di anomalia verrebbe a collocarsi ad un livello (rispettivamente 31,679; 31,7739 e 31,7732), in virtù del quale l’offerta dell’appellante, che propone un ribasso pari a 31,78, risulterebbe comunque esclusa dall’aggiudicazione.
 
Non avendo, dunque, l’appellante GAMMA alcuna possibilità di conseguire il bene della vita sperato (l’appalto), il suo ricorso originario va anche per tal parte dichiarato inammissibile.
 
A cura di Sonia Lazzini
 
Riportiamo qui di seguito il testo della decisione numero 2167 del 13 maggio 2008 emessa dal Consiglio di Stato
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
N.2167/2008
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE
 
sui ricorsi in appello:
 
1) n. 5291 del 2006, proposto da
 
ALFA s.r.l.,
 
in persona del legale rappresentante p.t.,
 
rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Giuliano e Roberto Prozzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giuliano Bologna, in Roma, via Merulana, 234,
 
contro
 
A.N.A.S. S.p.A.,
 
e nei confronti di
 
– BETA Azienda Segnaletiche s.r.l.,
 
 
DELTA s.r.l.,
 
2) n. 5292 del 2006, proposto da
 
GAMMA s.r.l.,
  
 
contro
 
A.N.A.S. S.p.A.,
 
in persona del legale rappresentante p.t.,
 
non costituitasi in giudizio 
 
e nei confronti di
 
– BETA Azienda Segnaletiche s.r.l.,
 
in persona del legale rappresentante p.t.,
 
non costituitasi in giudizio;
entrambi per l’annullamento
 
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Terza, n. 827/06.
 
Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
 
Visto che in nessuno dei due giudizii si sono costituiti la società appellata e gli altri soggetti evocati;
 
Visti gli atti tutti della causa;
 
Visto il Dispositivo di sentenza n. 347 del 17.4.2008;
 
Relatore, alla pubblica udienza del 15 aprile 2008, il Consigliere Salvatore Cacace, nessuno essendo ivi comparso per le appellanti;
 
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Le società odierne appellanti hanno separatamente impugnato, con ricorsi iscritti al n. 8625/05 ed al n. 8626/06, dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, i seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara n. 58/05, 1 Via Aurelia – Tronco: Km 74+722 – Km 122+972 S.S. – Lavori di manutenzione straordinaria per la fornitura e posa in opera di barriere metalliche di classe H3/B2 per spartitraffico centrale nei tratti mancanti tra i Km 95+500 e 118+500 – Asta pubblica per un importo a base d’asta di Euro 2.943.800,00:
 
– esclusione dalla gara della società ALFA S.r.l;
 
– ammissione alla gara della BETA S.r.l., aggiudicataria;
 
– ammissione alla gara della DELTA S.r.l.;
 
– tutti i provvedimenti adottati in sede di gara a cui sono riferibili le censure contenute nei motivi ed in particolare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed il contratto di appalto.
 
Ivi hanno in sintesi eccepito che l’ésito della gara era inficiato dalle seguenti illegittimità:
 
era stata illegittimamente ammessa alla stessa l’aggiudicataria BETA s.r.l., che doveva a loro dire essere esclusa, ex art. 75, comma 1, lettera f), del D.P.R. n. 554/1999, perché la stazione appaltante aveva nei suoi confronti recentemente pronunciato un provvedimento di risoluzione contrattuale per grave negligenza;
era stata illegittimamente ammessa alla gara la DELTA s.r.l., che doveva invece essere esclusa, ex art. 75, comma 1, lettera f), cit., in virtù di annotazione inserita nel casellario informatico dell’Autorità in data 15 luglio 2005;
erano state illegittimamente escluse dalla gara le società GAMMA Segnaletica Stradale s.r.l. ed ALFA S.r.l., che avevano subìto un provvedimento di revoca di altra aggiudicazione (con comminatoria di esclusione dalle gare di appalto ex art. 75, comma 1, lett. f), cit.), la cui illegittimità (risultante anche dalla sua intervenuta sospensione in sede giurisdizionale) refluiva sull’impugnato provvedimento di esclusione.
Il T.A.R., con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto entrambi i ricorsi, disattendendo in particolare sia la censura concernente il provvedimento di ammissione alla gara della concorrente poi risultata aggiudicataria (donde, secondo il Giudice di primo grado, “l’inammissibilità delle ulteriori censure avanzate dalla GAMMA S.r.l. in ordine alla asserita illegittimità della esclusione della ALFA S.r.l. e della GAMMA Segnaletica oltre che in merito alla ammissione della DELTA S.r.l. e ciò in considerazione della impossibilità, per la ricorrente, di vedersi aggiudicato l’appalto in oggetto anche in ipotesi di fondatezza delle censure sollevate”: pag. 10 sent.), sia quelle vòlte a contestare la legittimità della disposta esclusione di ALFA s.r.l. e GAMMA Segnaletica Stradale s.r.l. (donde “l’inammissibilità delle ulteriori censure avanzate dalla ALFA S.r.l. in ordine alla asserita illegittimità della ammissione della DELTA S.r.l. e ciò in considerazione della impossibilità, per la ricorrente, di vedersi aggiudicato l’appalto in oggetto pur nella eventuale fondatezza delle censure sollevate”: pag. 12 sent.).
 
Avverso detta sentenza hanno proposto distinti appelli (n. 5291/06 e n. 5292/06) rispettivamente ALFA s.r.l. e GAMMA s.r.l., originarie ricorrenti, deducendone l’erroneità, anche in relazione alla mancata pronuncia del Giudice di primo grado su motivi di ricorso comunque di interesse delle appellanti.
 
Non si sono costituiti, in nessuno dei due giudizii, né l’A.N.A.S., né gli altri evocati soggetti partecipanti alla gara.
 
Le cause, chiamate e trattate congiuntamente, sono state trattenute in decisione alla udienza pubblica del 15 aprile 2008.
 
DIRITTO
 
I due appelli, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c., per formare oggetto di un’unica decisione.
 
Con il primo atto di gravame (n. 5291/06, proposto da ALFA s.r.l.), viene anzitutto posta la questione della legittimità della decisione di esclusione dell’appellante stessa (oltre che dell’altra partecipante GAMMA SEGNALETICA STRADALE s.r.l., in posizione identica a quella della prima) dalla gara de qua.
 
L’impugnazione, così come proposta in primo grado e poi devoluta al Giudice di appello, si rivela inammissibile.
 
Invero, mentre il motivo dell’esclusione di entrambe le partecipanti, così come risulta dal verbale di gara in data 28 luglio 2005 versato in atti, risulta dall’Amministrazione individuato nell’esser stato il concorrente “segnalato dall’Autoriti per falsa dichiarazione”, l’unico, articolato, motivo di illegittimità derivata in proposito fatto valere attiene alla asserita consequenzialità del provvedimento oggetto del presente giudizio rispetto ad un precedente, contestato, provvedimento di esclusione dall’affidamento di lavori pubblici per una fattispecie riconducibile all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. n. 554/1999 e dunque ad un’ipotesi di esclusione dalle gare per ragioni diverse da quelle indicate nel provvedimento asseritamente conseguenziale; né la non riconducibilità dell’una ipotesi di esclusione all’altra od anche solo il mero errore commesso eventualmente dall’Amministrazione nell’individuare la causa di esclusione dalla gara di cui si tratta risultano poi dedotti e corrispondentemente censurati in primo grado, sì che la proposizione di doglianze in tal senso per la prima volta in appello, pur “ispirata” dal comunque diverso rilievo del T.A.R. secondo cui la “esclusione della ALFA S.r.l. dalla gara di appalto di cui al presente ricorso trova il suo fondamento … sulla falsità della dichiarazione contenuta nella documentazione partecipativa alla gara stessa”, risulta comunque inammissibile, in forza del noto divieto di ius novorum in tale grado.
 
Tanto basta a comportare il consolidarsi dell’impugnato provvedimento di esclusione dell’appellante ALFA s.r.l. dalla gara di cui tràttasi e, conseguentemente, la mancanza, in capo ad essa, di un interesse giuridicamente rilevante ad impugnare le altre ammissioni ed esclusioni alla gara stessa, il cui eventuale annullamento non è in grado di comportare alcun concreto beneficio per la ricorrente, che, rispetto a tali determinazioni, viene a trovarsi, secondo i pacifici principii che régolano la legittimazione ad impugnare gli atti in cui si concretizza lo svolgimento delle procedure concorsuali, nella stessa posizione del quisque de populo.
 
Il ricorso di primo grado di ALFA è, in definitiva, da dichiarare inammissibile.
 
Quanto al secondo atto di appello (n. 5292/06, proposto da GAMMA s.r.l., che, regolarmente ammessa alla gara in questione, non è risultata in posizione utile a conseguire l’agognata aggiudicazione), giova anzitutto osservare che con lo stesso viene contestata (in funzione dell’interesse strumentale alla rinnovazione delle operazioni di gara con il computo anche delle offerte originariamente escluse e dunque con conseguente ricalcolo della media delle offerte ch’è alla base del sistema di aggiudicazione secondo il sistema del massimo ribasso sul prezzo posto a base di gara previsto dall’art. 21 della legge n. 109/94 e possibilità di ricavarne un nuovo aggiudicatario) la già veduta esclusione dalla gara di ALFA s.r.l. e di GAMMA SEGNALETICA STRADALE s.r.l., mediante un’unica doglianza, invero del tutto identica, anche nel rapporto con le relative deduzioni di primo grado, a quella, sopra esaminata, dell’appellante, diretta interessata, ALFA s.r.l., sì che la stessa va dichiarata inammissibile negli stessi términi e per le stesse ragioni sopra riportati.
 
Così delimitato l’oggetto del secondo ricorso, così come originariamente proposto e poi devoluto al Giudice di appello, esso deve essere per il resto dichiarato inammissibile, dovendo evidenziarsi l’assenza, nella ricorrente, di un interesse idoneo a sorreggerne l’impugnativa.
 
Va, sul punto, precisato che la gara, cui ha partecipato parte odierna appellante, è stata aggiudicata mediante il criterio del maggior ribasso; criterio che, a differenza dell’altra opzione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presenta un peculiare contenuto di determinazione automatica nella selezione dell’offerta.
 
In questo contesto, una particolare attenzione deve essere focalizzata sull’esistenza (ovvero sulla persistenza) di un interesse concreto ed attuale a ricorrere in capo ai soggetti partecipanti .
 
Non vi è dubbio, infatti, che il Giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche indette da una pubblica amministrazione per la scelta del contraente, non possa prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva, le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame laddove, all’ésito di una apposita verifica a priori ch’è potere/dovere del Giudice stesso effettuare, risulti che la parte ricorrente non potrebbe in nessun caso risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso; ciò fatta salva, chiaramente, l’ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale, che si assuma (e che risulti) inficiata da un vizio, che la renda illegittima nel suo complesso.
 
Orbene, applicando i criterii ermeneutici sopra delineati alla fattispecie concreta qui all’esame, una volta sgombrato il campo dalle pretese dell’appellante GAMMA s.r.l. relative alla posizione delle escluse ALFA s.r.l. e GAMMA SEGNALETICA STRADALE (di cui, proprio perché non ammesse alla gara, non si conosceva l’offerta economica), non è ravvisabile l’esistenza, in capo alla stessa, dell’interesse a censurare l’intervenuta ammissione di BETA s.r.l. (poi risultata aggiudicataria) e di DELTA s.r.l., giacché in nessun caso l’accoglimento, anche solo parziale, delle censùre all’uopo dedotte le consentirebbe di risultare aggiudicataria, all’ésito della conseguente ripetizione (con l’esclusione dell’una o dell’altra, o anche di entrambe le concorrenti di cui viene contestata l’ammissione) di quel circuito procedimentale, assolutamente vincolato, delle operazioni aritmetiche, che la commissione aggiudicatrice è chiamata a svolgere in sede di applicazione del metodo di aggiudicazione qui previsto.
 
Ed infatti, in ognuno dei possibili casi di ésito sul punto all’esame del ricorso di primo grado proposto dall’odierna appellante (ammissione di DELTA e non di BETA; esclusione di entrambe; ammissione di BETA e non di DELTA), la soglia automatica di anomalia verrebbe a collocarsi ad un livello (rispettivamente 31,679; 31,7739 e 31,7732), in virtù del quale l’offerta dell’appellante, che propone un ribasso pari a 31,78, risulterebbe comunque esclusa dall’aggiudicazione.
 
Non avendo, dunque, l’appellante GAMMA alcuna possibilità di conseguire il bene della vita sperato (l’appalto), il suo ricorso originario va anche per tal parte dichiarato inammissibile.
 
Nulla è da statuirsi circa le spese del giudizio, non essendosi costituite le parti intimate.
 
P.Q.M.
 
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, definitivamente pronunciando sugli stessi, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibili i corrispondenti ricorsi di primo grado.
 
Nulla spese.
 
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma, addì 15 aprile 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
 
Luigi Cossu                 – Presidente
 
Antonino Anastasi      – Consigliere
 
Carlo Deodato             – Consigliere
 
Salvatore Cacace         – Consigliere,rel.est.
 
Sergio De Felice          – Consigliere
 
L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE
 
Salvatore Cacace            Luigi Cossu
 
IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo
 
Depositata in Segreteria
Il 12/05/2008
 
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)
 
Il Dirigente
 
Sig.ra Maria Grazia Nusca
 
– – 
 
NN.R.G. 5291,5292/2006
 
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